CHAPITRE XVr. RAPPORTS DES BIENS AVEC LA FAMILLE

pays de coutume n'allèrent jusqu'à autoriser, comme le droit romain, des institutions d'héritier par testament. Glanville avait dit : « Sohts Deiis heredem facere potest (1), » et notre droit coutumier répétait après lui : Inslitiition d'héritier n'a lien (2) .

Toutefois il n'était aucune règle coutumière qui ne comportât dérogation. Ainsi la coutume de Berry admettait l'institution d'héritier par testament et le Livre de jostice et de plet dont la doctrine n'a d'ailleurs exercé aucune influence, paraît bien aussi reconnaître à l'institué par testament la qualité d'héritier (3).

Dans les pays de droit écrit, la règle contraire n'avait jamais cessé d'être observée, par tradition du droit romain, et elle y a été suivie jusqu'à la fin de l'ancien régime. Le testament devait contenir, à peine de nullité, une institution d'héritier. L'ancienne coutume de Toulouse s'écartait, toutefois, sous ce rapport du droit romain et permettait de tester valablement sans faire un héritier. Mais cette disposition fut condamnée par le roi dans la révision de la coutume et l'on revint au droit commun des pays du Midi (4). L'ancienne coutume de Montpellier, conforme sous ce rapport, comme sous beaucoup d'autres, à la coutume de Toulouse, n'exigeait pas non plus l'institution d'héritier comme condition de validité du testament (5).

Il ne faudrait pas croire toutefois que dans les pays de droit écrit, on pratiquât le testament comme l'entendaient les Romains. Il fut tout au contraire adapté aux mœurs féodales, et c'est notamment lui qui servit fort souvent à créer ou à fortifier le droit d'aînesse.

(1) Glanville, lib. VII, cap. 1.

(2) Voy. par exemple, Loisel, Inslitutes coulumières, liv. Il, lit. A, règle 5; Chartres, art. 95; Paris, art. 299.

(3) C'était évidemment sous l'influence du droit romain. Livre de jostice et de plet, p. 245 et 253. — Coutume de Berry, XVIH, \.

(4) Ancienne coutume de Toulouse, art. 123, B, éd. Tardif, p. 58. Cpr. Tardif, Le droit privé auXIli- siècle, d'après les coutumes de Toulouse et de Montpellier.

(5) Consuetudines Afontispessulani, art. 56 : Omne testamenlum valet sine heredis institutions

Si dans les pays de coutume, rinstitution d'héritier par testament était ignorée, cependant il existait à sa place une véritable institution d'héritier par contrat. Celle-ci remontait bien certainement aux mœurs germaniques, car elle est formellement mentionnée par certaines lois barbares et par diverses formules et il est même permis d'en rapprocher l'a/T"^tomie de la loi Salique (4). Ces sortes d'adoption appelées plus tard institutions contractuelles ^ étaient plus ou moins fréquentes au moyen âge, mais elles furent plutôt affaiblies sous l'influence des romanistes et ne reprirent une nouvelle vigueur que sous la période suivante, où elles durent toutefois être faites par contrat de mariage et non autrement (2).

Il semble que de son côté le droit coutumier ait essayé d'apporter de très sérieux obstacles à l'introduction des substitutions fidéicommissaires. C'est seulement beaucoup plus tard, sous la période suivante, qu'elles devinrent très générales dans les familles nobles et qu'on en abusa même, tout autant dans l'Intention de rendre les biens indisponibles pour les soustraire à Taction des créanciers, que dans le but de fortifier le droit d'aînesse et de primogéniture. Pendant notre période, les substitutions sont très rares en pays coutumier. La meilleure preuve qu'on en puisse donner, c'est que nos anciens coutumiers n'en parlent pas et lorsque plus tard elles apparurent, plusieurs coutumes défendirent d'en faire par testament. Mais dans le Midi il semble qu'on ait fait d'assez bonne heure des substitutions, précisément pour introduire le droit d'aînesse qu'on ne pouvait pas emprunter à la législation romaine. Dans ces mêmes pays, certaines clauses des contrats de mariage se rapprochaient assez sensiblement des substitutions (3).

(1) Voy. par exemple, lois de Rotharis, chap. 173, Pertz, Leges, t. IV, p. 329. — Roziére, form. 137, p, 175. C'est la formule Al de l'appendice de Marculfe, devenue dans Zeumer, p. 20i, la formule de Sens.

(2) Cpr, Beseler, Die Lehrê von den Erbvertràjen^ p. 118, — Beaumanoir ne dit rien de Tinstitution contractuelle, mais il en est question dans Pierre de Fontaines, Conseil, chap. CXI, n° 7.

(3) Voy. par exemple, un acte de 1139, dans Vaissète, éd. de 1 733, t. M, col. 437. — WioUei, Établissements de Saint Louis, Mx , I, chap. 119, t H, p. 213 et suiv., t. IV, p. 103; du mém3, Précis de l'histoire du droit français, p. 758.