CHAPITRE XVir

DES OBLIGATIONS

§ 15. ~ GAGE ET HYPOTHEQUE.

Au début de l'époque franque, le contrat de gage ne pouvait pas porter sur les immeubles, par la raison bien simple que la propriété immobilière individuelle n'était pas encore connue et qu'on en était resté à la copropriété de famille. Aussi chercherait-on en vain ce mode de garantie dans les lois barbares (1), tandis qu'elles parlent très fréquemment du gage mobilier (2). C'était un contrat formaliste comme les autres et qui, en général, s'opérait par la remise de la chose entre les mains du créancier. 11 n'est pas certain que celuici eût eu le droit de se servir du gage, à moins d'une convention formelle (3). Si le débiteur exécutait son engagement, le créancier devait lui rendre la chose; dans le cas contraire, il la gardait, et d'après certaines lois barbares le débiteur n'était pas libéré et devait même une somme supplémentaire qui s'augmentait avec le retard (4).

Lorsque la propriété immobilière fut constituée, le gage put alors porter sur des immeubles et on l'organisa sur le modèle du gage mobilier (5). Il se formait aussi par la remise de la chose et devait être restitué si le débiteur accomplissait son obligation. Dans le cas contraire, l'immeuble devenait la propriété du créancier (6). Mais par cela même que les immeubles

(1) Voy. ce que nous avons dit dans le tome 111, p. 14^2 et 417. On a parfois prétendu que la loi des Visigoths (X, 1,19) reconnaissait l'existence du gage immobilier, mais à notre avis, le texte sur lequel on s'est fondé parle seulement d'une aliénation à charge de redevance.

(2) Voy. par exemple Loi salique, tit. XL, § 2, et tit. L, S ^ ; Loi des Alamans, II, 89, S ^ 2; Loi des Bavarois, II, 14; Édits de Roiharis, chap. 250 et de Luitprand, chap. 36.

(3) Loi des Visigoths, V, 6, 4.

(4) Édit de Rotharis, chap. 250. Une peine analogue aurait été encourue par le créancier qui, ayant reçu paiement, aurait mis du retard à restituer le gage mobilier.

(5) Voy. notre tome III, p. 142. Cpr. Cartulaire de Vahbaye de Saint-Victor de

Marseille, n^ 385.

(6) On a soutenu que s'il s'agissait d'un gage mobilier, le créancier acquérait la chose sans que la dette fût éteinte ; mais la preuve ne nous parait pas faite que ce soit là une régie générale et, dans tous les cas, il est certain qu'elle ne s'est pas appliquée aux immeubles.

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sont naturellement productifs de fruits, on avait l'habitude de reconnaître au créancier le droit de percevoir ces fruits. Il semble bien qu'au début une clause formelle du contrat était nécessaire (1); dans la suite cette clause fut de droit ot il en résulta un changement important dans la nature du gage immobilier qui fut considéré comme une sorte de contrat synallagmatique : l'un donnait son argent à charge de restitution à une certaine époque, l'autre donnait son immeuble avec droit de jouissance à charge de reslitution à la même époque (2).

L'avènement du régime féodal amena de graves changements dans la théorie du gage immobilier ; il consolida la coutume de ne plus donner en gage que la jouissance et les fruits de l'immeuble, et le gage de propriété d'origine germanique disparut à peu près complètement; il ne se maintint que très exceptionnellement et on ne le vit renaître que sous l'influence du droit romain (3). Le gage immobilier se constitua désormais sous forme d'aliénation de la jouissance, ou, comme on dira plus tard, de l'usufruit (4). Ce ne fut pas là, ainsi qu'on l'a dit à tort, la conséquence de l'inaliénabilité des fiefs sans le consentement du seigneur : d'abord cette raison ne s'appliquait pas aux alleux qui étaient librement disponibles; ensuite elle aurait dû empêcher le gage de propriété d'origine romaine de se maintenir ou de naître et cependant il était consacré par les Assises de Jéi^usalem; enfin Tindisponibilité du fief s'opposait tout aussi bien à la constitution d'un gage à titre de droit réel, qu'à une véritable aliénation.

Au début du régime féodal, le vassal aurait encouru la commise s'il avait cédé son fief sans le consentement de son

(1) Voy. par exemple de Rozière, formule 374. Cpr. notre tome III, p. 14^^.

(2) Voy. par exemple Cartulaire de RedoUy n'^ 35 et 135.

(3) Voy. Bouteiller, Somme rural, liv. I, tit. 102. C'est sous cette innuence qu'il s'est maintcQU par exception dans certaines coutumes, par exemple, dans les Assises de Jérusalem. Voy. Cour des bourgeois, chap. 32.

(4) Voy. par exemple, Beaumanoir, chap. 4.4, n" 5^?, t. II, p. 210. — Ancienne coutume de Champagne, chap. 4^.— Anciennes coutumes d'Anjou et du Maine^ F, 632, t. II, p. 233.