CHAPITRE II

LA CONDITION DES PERSONNES

doute à l'étranger la faculté de se marier, d'acheter, de vendre, de passer la plupart des contrats. Mais pouvait-il acquérir un fief, devenir propriétaire par prescription, se prévaloir des dispositions relatives au don mutuel, au douaire conventionnel ? Il y eut certains points sur lesquels on ne parvint jamais à s'entendre, par exemple sur la prescription. On admettait assez volontiers que l'aubain pouvait invoquer la prescription acquisitive immémoriale et la prescription extinctive qui reposait sur une présomption de paiement. Mais beaucoup hésitaient à lui accorder la prescription par dix à vingt ans, sous prétexte qu'elle correspondait à la prescription du droit romain qui était une institution du droit civil (1).

Bien que cette distinction fût sur certains points assez obscure, elle avait cependant obtenu l'adhésion des parlements. La doctrine proposait au contraire volontiers une autre formule qui avait en effet l'avantage de s'adapter mieux aux textes, d'ailleurs assez rares, des coutumes relatifs à cette question. On distinguait tout simplement entre les actes entre vifs et les actes à cause de mort, sans se préoccuper, pour les uns ou pour les autres, de savoir s'ils étaient à titre onéreux ou à titre gratuit : les étrangers étaient capables de faire tous les actes entre vifs, même des donations et des acquisitions de fiefs ; ils étaient incapables d'acquérir ou d'aliéner, en un mot de faire aucuns actes à cause de mort. Cette seconde formule était certes beaucoup plus précise que la première et cependant elle ne résolvait pas non plus toutes les difficultés. Sans doute il en résultait très nettement que l'étranger ne pouvait pas acquérir ou transmettre par succession testamentaire ou ab intestat. Il est non moins certain que les legs et les donations à cause de mort n'étaient pas à son usage. De même l'aubain ne pouvait pas exercer le retrait lignager, bien que s'il eût été seigneur de fief on lui eût reconnu la faculté d'opérer le retrait féodal et d'exercer tous les droits féo-

(1) Voy. Denisart, v° Aubain. et Pothier, Traité des personnes, n° 49. VIII. 19

daux (1\ Mais fallait-il en dire autant du don mutuel, de l'institution contractuelle, des donations cumulatives de biens présents et à venir? Était-ce là des actes entre vifs on à cause de mort ? En outre, en déclarant que les étrangers pouvaient passer tous les actes entre vifs, on ne tranchait pas la question de la prescription. Néanmoins nos anciens jurisconsultes et praticiens ne firent aucun effort pour chercher une formule plus précise. Bien au contraire il s'opéra entre les deux doctrines originaires une sorte de fusion et on en arriva à dire que les actes entre vifs, à titre gratuit ou à titre onéreux, étaient permis aux étrangers, parce que ces actes rentraient dans le droit des gens et que les actes à cause de mort leur étaient interdits précisément parce qu'ils faisaient partie du droit civil. Ce fut le dernier mot de nos anciens jurisconsultes 2 .

Le mariage étant de droit naturel et de droit canonique à la fois, on n'avait jamais hésité à reconnaître à l'étranger le droit de se marier. Mais il ne pouvait épouser une française qu'avec l'autorisation du roi, sous peine de payer une amende de soixante sous et, dans tous les cas* il devait en retour de l'autorisation accordée payer un droit dit de formariage. 11 semble bien qu'à partir du xvi' siècle ce droit de formariage tomba en désuétude. Mais le roi n'y renonça jamais expressément et bien au contraire, en KJOT, à l'occasion de taxes nouvelles établies sur les aubains, il en affirma l'existence et le maintien (3).

(1) Yoy. sur ce point particulier Charondas et Duplessis. sur Fart. 158 de la coutume de Paris ; Pothier. Traité des personnes, n° 49.

(2) Voy. sur cette question Argou, Institution au droit français, liv. I. chap. xi ; Ferrière, v° Aubuin : Drnisart. cod. v ° : Rousseau de Lacombe, v° Aubaine; Pothier, Traité des personnes, lro partie, tit. n. seet. 2. — On trouvera une dissertation sur le droit d'aubaine dans une des préfaces du recueil des Ordonnances des rois (te France, t. XV. p. xxm.

(3) En sens inverse le Français, d'après une déclaration du 1G juin 1685. ne peut pas se marier à l'étranger sans l'autorisation du roi, sous peine d'être reconnu infidèle au roi et à l'Etat et d'encourir la confiscation. Voy. Merlin, v° Mariage, section 4, § 2. De même un français ne pouvait pas prêter foi et hommage à un prince étranger sans la permission du Conseil. Voy. Ordonnances d'Alsace, t. Il, p. 820. Le roi avait aussi défendu aux Français de se marier et d'acquérir des biens fonds dans les Échelles du Levant. Voy. Isambert, t. XXI. p. 319, et t. XXII, p. 225.