CHAPITRE II

LA CONDITION DES PERSONNES

L34 de Justinien qui permettait aux femmes de renoncer au Velléien. Les femmes ne pouvaient donc pas, dans cette province, éviter l'incapacité de garantir la dette d'autrui.

Les lois étant très divergentes en cette matière, on décidait que pour savoir si le cautionnement fourni par une femme était valable, il fallait uniquement s'attacher à son domicile ; par exemple le cautionnement donné par une femme domiciliée en Normandie était toujours nul, même si l'acte constatant ce contrat avait été passé dans le ressort du parlement de Paris ou si le débiteur principal était domicilié dans ce même ressort ( I .

Toutefois on admettait partout que le bénéfice du sénatusconsulte Velléien était un privilège tout à fait personnel aux femmes ; aussi ne se transmettait-il pas aux héritiers et les créanciers des femmes n'avaient pas davantage le droit de l'invoquer en leur nom (2).

Sauf ces particularités relatives au Velléien dans les pays où il était resté en vigueur et quelques autres sans importance, le sexe avait donc cessé d'être une incapacité dans le droit civil, mais cette incapacité subsistait pour les femmes dans les pays de coutume et à raison de leur mariage. On a vu que l'ancienne organisation de la famille, basée sur l'idée d'association, ayant disparu, il n'y avait plus, semblet-il, aucune raison de conserver le mundiznn sur les femmes, pas plus que sur les autres personnes. Toutefois les pères de l'Eglise avaient, dans les siècles antérieurs, reconnu la nécessité de l'infériorité de la femme dans le mariage et ces doctrines s'étaient perpétuées dans le droit canonique. De son côté le régime féodal avait aussi consacré l'incapacité"

(1) Voir sur ces différents points Catelan, liv. IV, chap. lxix: Serres, Les institutions du droit français, liv. III, tit, XXXI: Papon, Liv. XII, tit. V, art. II ; Dolive, liv. IV, chap. xm : Argon, Institution au droit français $ liv. IV, chap. i ; Fleury, Institution au droit français^ 5° part., chap. n, tit. II, p. 5; Pothier, Traité des obligations ^ n° 388.

(2) Voy. sur ces différents points, outre les autorités citées par Gide op. cit., 2e éd., p. 412 et 413, Catelan, liv. IV, chap. lxix : Dolive, liv. IV, chap. xin ; Serres, Les institutions du droit français, liv. 111, tit. XXI, p. 489 : Denisart, vis Femme et Velléien. Pour La Normandie voy. Ilouard, Dictionnaire de droit normand, vis Caution et Femme.

342 CINQUIÈME PAUTIK. ÉPOQHE MONARCHIQUE

de la femme mariée, en décidant, pour le cas où elle était titulaire de fief, qu'elle serait représentée par son mari dans tout le service du fief, et notamment pour le métier des armes. Ces incapacités, consacrées par le droit canonique et par le droit féodal, se transmirent à leur tour dans le droit civil et préparèrent le régime de incapacité de la femme mariée dans les coutumes. Mais dans les pays de droit écrit, où Ton n'avait jamais connu le niundiu m „ où le droit romain l'avait tou jours emporté sur le droit canonique, où la féodalité ne reçut jamais un complet développement, on en resta au régime du droit romain suivant lequel le mariage ne modifiait en rien l'état civil de capacité ou d'incapacité de la femme. La fille ou veuve hors puissance paternelle gardait donc, en se mariant, sa pleine capacité; on ne connaissait pas, dans les pays de droit écrit, le système de l'autorisation maritale. Quant aux biens de la femme, on distinguait entre les biens dotaux et ceux qui étaient restés en dehors de la dot ou paraphernaux. Les biens dotaux passaient entre les mains du mari et étaient frappés d inaliénabilité dans La mesure que nous déterminerons plus tard. La femme ni le mari mandataire ne pouvaient donc aliéner ces biens dotaux ni les grever de charges réelles et, dans cette mesure, il faut bien reconnaître que la femme dotale était frappée d'une certaine incapacité et même que cette incapacité était plus grave que celle des pays de coutume, puisqu'il ne dépendait pas du mari de la faire disparaître. Mais sur ses biens paraphernaux la femme gardait les droits les plus absolus : elle en avait la libre administration et disposition, sans aucune autorisation de son mari et môme contre son gré (i).

Dans les pays de coutume, le système de l'incapacité de la femme mariée et de l'autorité maritale se présente avec

(4) Serres. Les Inttitutàons du dvoU français, liv. T. Ut. VIII. p. 85; Denisart. \ ' Autorisation. — Sous ce rapport le code civil a dérogé à l'aru *ien droit en soumettant la femme dotale, quant à ses paraphernaux, au même régime que la femme séparée de biens et par conséquent à une certaine incapacité qui n'existait pas autrefois.