CHAPITRE Hl

LA FAMILLE

qui ne sont pas chrétiens, le mariage du droit des gens, lequel produit à leur égard les mêmes effets civils que le sacrement entre catholiques, notamment légitimité des enfants, droit de succession, devoirs entre époux ou entre les parents et les enfants ; seulement il est d'évidence que L'Église n'a pas à réglementer ce mariage de droit naturel, puisqu'il ne concerne pas les catholiques. De son côté l'Etat ne connaît que le mariage civil, contrat passé devant l'officier de l'état civil pour toutes les personnes indistinctement, sans s'occuper de leur foi religieuse ou de leurs doctrines philosophiques ; les catholiques qui n'auraient reçu que le sacrement ne seraient donc pas mariés d'après la loi civile et leur union ne produirait aucun des effets que la loi attache au mariage.

§ O. FORMES DU MA Kl AGE.

Pendant tout le moyen âge, le simple consentement des époux avait suffi pour former le mariage. C'était déjà la doctrine romaine, qu'accepta l'Eglise ; seulement elle n'a jamais complètement assimilé, même de nos jours, le mariage consommé et celui qui ne l'est pas. Mais il n'est pas permis de conclure de là, comme on Ta fait parfois à tort (i), que la doctrine de certains canonistes du moyen âge aurait consisté à n'admettre l'existence du mariage qu'à partir de la consommation. La distinction du mariage et des fiançailles était nécessairement assez obscure à cette époque. Il s'agissait avant tout d'une question d'intention. Les contractants avaient-ils voulu se prendre sur-le-champ pour mari et femme ou avaient-ils seulement promis de s'épouser dans la suite? On s'était même demandé ce qu'il faudrait décider lorsqu'une personne aurait fait des promesses de présent c'est-à-dire de mariage à une autre et des promesses de futur, c'est-à-dire de fiançailles, à une troisième. Cette forme de

(\) Voy. par exemple Desforges, Elude historique sur la fonnaiion du mariage, p. 79 et suiv.

mariage était absolument générale et était usitée même dans la famille royale (4). Les canonistes et les jurisconsultes donnaient la môme solution, que la première promesse fût de présent et la seconde de futur, ou en sens inverse, que la seconde fût de présent et la première de futur. On s'attachait uniquement à la promesse de présent, précisément parce que seule elle formait le mariage : celui qui avait fait une promesse de présent ne pouvait pas ensuite faire valablement une autre promesse de futur ni même une autre promesse de présent, puisqu'il était déjà marié ; mais celui qui avait fait une promesse de futur à une personne et ensuite une promesse de présent à une autre, contractait valablement mariage avec cette dernière, les fiançailles ne pouvant créer qu'un empêchement prohibitif (2). Ces mariages, par le seul échange des consentements, offraient les plus graves inconvénients : ils rendaient faciles les unions hâtives ou mal assorties; la preuve du mariage était souvent difficile au détriment des époux et des enfants ; on pouvait faire passer un concubinage pour une union légitime, de même qu'on pouvait contester la légitimité de relations qui s'étaient, à l'origine, établies avec l'intention de contracter mariage. Sans doute l'Eglise avait essayé de remédier à ces dangers : elle décidait que si les fiançailles étaient suivies de cohabitation, il y avait nécessairement mariage (3). De même elle admettait la preuve du mariage par toute espèce de moyens : écrits sous seings privés, actes notariés, preuve par témoins et même simples présomptions (4). Enfin l'Eglise et même le pouvoir royal sous son influence, recommandaient depuis

(1) Chronique de François Jor, p. 23.

(2) Cpr. Bouteiller, Somme rural, liv. II. tit. 8. éd. de Lyon, 1621, p. 12o0.

(3) Décret de Grégoire IX, IV, I, canons 15, 30, 32.

(4) Décret de Grégoire IX, II, 23, canon 1) : IV, \, canons 22 et 28. On connaît l'ancien adage rapporté par Loysel dans ses Instituées coutumièresi

Boire, manger, coucher ensemble

Est mariage ce me semble.

Sur les abus de ces preuves par présomptions, voy. un plaidoyer (] Antoine Arnault, père du grand Arnault, rapporté dans Les actions notables et plaidoyers de Loys Servin, Rouen. 1629, t. II. p. 31.