CHAPITRE Tir. LA FAMILLE

les juges royaux sont tenus de condamner les époux à des peines et de les obliger à se séparer (1).

Lorsque les contractants appartiennent à des paroisses différentes, c'est le curé de l'un des deux, au choix des époux, qui célèbre le mariage. Quant à l'autre curé, son rôle consiste à donner un certificat portant qu'il a publié les bans et et qu'il ne s'est pas produit d'opposition au mariage ou qu'elles ont été levées (2). On a été jusqu'à prétendre que l'omission de cette formalité aurait entraîné nullité absolue du mariage; mais cette solution était fort critiquée et généralement repoussée, même à la fin du xvme siècle (3).

La présence de témoins au mariage était certainement prescrite à peine de nullité. Le concile de Trente en exigeait deux ou trois, les ordonnances royales en voulaient quatre. Cependant, s'il y avait eu insuffisance dans le nombre des témoins, le mariage n'en aurait pas moins été parfaitement valable (4).

La présence effective des parties n'était pas indispensable ; on pouvait se marier par procureur, mais il fallait une procuration spéciale et le procureur n'aurait pas eu le droit de se substituer une autre personne. Il était d'usage de réitérer la célébration du mariage contracté par procureur; cette nouvelle solennité était d'ailleurs tout à fait facultative et ne donnait pas au mariage une perfection qu'il avait déjà depuis la première célébration. Aussi la cohabitation était-elle permise avant la réitération de la cérémonie religieuse. Henri IV, après avoir épousé Marie de Môdicis par procureur, consomma son mariage à Lyon avant la seconde célébration (5).

(1) Isambert. t. XX, p. 292.

(2) Voy. Serres, op. et toc. cit. ; Merlin, V° Mariage.

(3) Voy. d'Aguesseau. Mémoire sur la nécessité de la présence ou du consentement du propre curé de chacun des contractants pour la validité du mariage, dans ses Œuvres complètes, Paris, 1788, t. V, p. 161 ; Merlin, v° Mariage.

(4) Merlin, V° Mariage ; Desforges, op. cit., p. 170.

(5) Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 367. Voy. aussi mon Étude sur le mariage civil et le divorce, 2e édit., p. 239. — Sur le mariage de Henri IV, par procureur à Florence et en personne à Lyon., voy. L'Estoile, Mémoires, t. VII, p. 239, 246, 375, 388. — Le mariage de Louis XIV avec Tin-

fc46 CINQ Ul È 31 E PARTI B . ÉLM)ori: MONARCHIQUE

Pour en finir avec les formes du mariage 5 il faut mentionner deux dernières formalités, la publication des bans, qui le précède, et la rédaction d'un acte de mariage, qui le suit.

Le droit canonique et les ordonnances royales exigeaient la publication de trois bans successifs, à intervalle raisonnable, dans l'église de chacun des futurs conjoints. Ces publications avaient pour objet de faire révéler les empêchements dirimants ou prohibitifs au moyen des oppositions. Mais s'il n'existait pas d'empêchements ou s'il en existait seulement de prohibitifs, le mariage célébré malgré Fabsence de bans aurait été parfaitement valable ; seulement le prêtre qui aurait fait le mariage aurait pu être suspendu et les contractants auraient encouru des peines canoniques. Lorsqu'il existait un empêchement dirimant de mariage, l'absence de publication de bans constituait les époux de mauvaise foi, même si en fait ils avaient ignoré l'existence de l'empêchement, et ils ne pouvaient, ni eux ni leurs enfants, jouir du bénéfice du mariage putatif. Le concile de Latran, le concile de Trente et l'ordonnance de Blois sont tout à fait d'accord sur ces divers points (1). On pouvait obtenir du vicaire général dispense de publication d'un, de deux ou de trois bans. La Déclaration du 16 février 1692 (2) enjoignait au curé, sous peine de cinquante livres d'amende, de mentionner dans les actes de mariage les publications de bans ou les dispenses qui en avaient été obtenues. Cette formalité n'était pas non plus prescrite à peine de nullité, comme l'avait décidé un arrêt du parlement de Toulouse du 2\ juillet 1727 (3). Ces dispositions des ordonnances avaient au>>i l'avantage de rendre plus rares les mariages clandestins qui

faute d'Espagne se fit aussi d'abord par procureur. Voir à cet égard d'intéressants détails dans les Mémo'ues de M** de Motteville, t. IV, p. i(J3 et suiv.

(1) Voy. de Héricourt, Lois ecclésiastiques, partie m, chap. 5, art. 1, n° 21 ; Serres, Les institutions du droit français, liv. L tit. 10.

(2) Néron, t. II. p. 328: Isambert. t. XX. p. 150. Voy. aussi l'édft de septembre 1697 portant création des contrôleurs des bans, Isambert. t. XX, p. 301.

(3) Voy. Serres, op. et loc. cit.