CHAPITRE III. LA FAMILLE IQ

nonce la nullité du mariage pour défaut de consentement des parents. On a môme le soin de supprimer le mot nullité qui se trouvait dans l'ordonnance de 1629 et avait donné lieu à des difficultés. Puis ensuite la Déclaration de 163^ passe au cas de rapt par violence et déclare alors le mariage nul, « conformément aux saints décrets et aux constitutions canoniques » (1). Il est donc manifeste que le pouvoir royal n'entendait pas empiéter sur le droit réservé à l'Église de déterminer les causes de nullité du mariage. Le roi réglait les effets des unions contractées sans le consentement des parents; il prenait des mesures énergiques pour empêcher ces mariages, mais il se gardait de les déclarer entachés de nullité (2).

Quant aux coutumes, la plupart ne s'occupèrent pas de ces questions. Quelques-unes seulement y touchèrent et imposèrent aussi le consentement des parents aux enfants mineurs. Telle fut la nouvelle coutume de Bretagne.

Ce furent certains jurisconsultes qui, par voie d'interprétation, en se fondant sur l'esprit des ordonnances et en les combinant avec les dispositions du droit canonique, arrivèrent à créer un empêchement dirimant de mariage et une nullité résultant du défaut de consentement des parents ou tuteurs. Le roi avait commencé en rendant une série d'ordonnances qui avaient statué sur un assez grand nombre de points. Puis, sous l'influence du protestantisme qui voyait dans le mariage un simple contrat civil (3), on en était arrivé à distinguer ce contrat du sacrement. Certains théologiens admettaient même cette distinction, tout en constatant que le contrat et le sacrement sont inséparables. Tous en étaient arrivés à reconnaître un certain droit de réglementation au profit du roi. Les théologiens et la plupart des jurisconsultes ne lui permettaient que de déterminer les effets du mariage, mais parmi les jurisconsultes quelques-uns

(1) Isarnbert, t. XVI. p. 522.

(2) Voy. Déclaration du 2G novembre 1630, dans Isarnbert, t. XVI. p. ;>20.

(3) Serres, Les Institutions du droit f'ranrais, liv, f, tit. 8. p. 48. En Angleterre le mariage civil avait été établi par Cromwell. Voy. Esmein, Le mariage en droit canonique, t. I, p. 32 et suiv.

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étaient assez portés à autoriser le roi à créer des empêchements di rimants et de< causes de nullité du mariage et. sans s'exprimer très clairement sur ce point, Pothier parait bien incliner vers cette solution (1). Cependant on n'osa pas déclarer que le défaut de consentement des parents constitue un empêchement dirimant. Toutefois les jurisconsultes essayèrent d'arriver à la nullité du mariage, en faisant rentrer ce cas de défaut de consentement des parents dans une des causes de nullité admises par l'Eglise. Ils furent dans cette entreprise secondés par le texte de l'ordonnance royale ée 1(139. Cette ordonnance s'occupait à la fois du rapt de violence et des mariages contractés par les mineurs de vingtcinq ans sans le consentement des parents. Sans affirmer qu'il y eût rapt dans le second cas, l'ordonnance décidait cependant qu'on appliquerait les peines du rapt. Nos jurisconsultes en conclurent qu'il existait deux sortes de rapt, le rapt de violence et le rapt de séduction, et que dans le cas d'un mariage d'un mineur de vingt-cinq ans sans le consentement de ses parents, le roi avait voulu précisément établir une présomption de rapt de séduction qui n'admettait pas la preuve contraire. On reconnaissait d'ailleurs que la séduction ou le rapt de séduction pouvait être commis même vis-à-vis de majeurs de l'un ou de l'autre sexe de ving t-cinq ans. Seulement, dans ce cas, il n'y avait plus aucune présomption en faveur du rapL de sorte qu'il fallait prouver la séduction pour obtenir la nullité du mariage 2 ). tandis que dans le cas d'un mineur de vingt-cinq ans marié sans le consentement des parents, ceux-ci avaient le droit de demander la nullité au parlement par voie d'appel comme d'abus, sans faire d'autre preuve que celle de l'absence de consentement. On en arriva ainsi à construire une théroie complète du rapt de séduction. Tout entretien ou commerce immoral avec un mineur ou une mineure de vingt-cinq ans n'était pas nécessairement envisagé comme un rapt de séduction; il

<li Pothier, Traité du contrat de mariage, n°s 322 et suiv.

(2) Voy. la Déclaration du SB novembre 1730, Isambert. t. XXI, p. 338.

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fallait que les artifices aient eu pour but le mariage et aient été dirigés à la fois contre le mineur et contre les parents, raptus in rirr/utem, raptus in parentes. Deux circonstances caractérisaient le rapt de séduction : machinations frauduleuses vis-à-vis du mineur, ordinairement de la fille, surprise faite à la vigilance des parents. Point de rapt in vïrr/inem si la jeune fille n'avait pas été trompée par des manœuvres dolosives (1) ; point de rapt in parentes si ceux-ci n'ont pas suffisamment surveillé la conduite de leur enfant 2;. Mais, en réalité, en créant cette théorie du rapt de séduction avec la nullité du mariage pour sanction, les jurisconsultes ne se proposaient pas autre chose que d'exiger le consentement des parents au mariage comme condition de validité. Us avaient imaginé la théorie du rapt dans le seul but de ne pas se mettre ouvertement en contradiction avec les textes du droit canonique. Ils avaient été

([) On parle le plus souvent dans les textes du raptus inviryiuem^ parce que c'était le cas le plus fréquent: mais personne ne faisait de difficulté pour admettre que ce rapt de séduction pouvait être commis aussi bien vis-à-vis d'un (ils de vingt-cinq ans qu'à l'égard d'une fille mineure.

(25 Voy. des affaires de rapt de séduction où ces principes ont été appliqués dans Soëfve. centurie 3, chap. 23 et dans le recueil intitulé : Causes célèbres de toutes les coui^s sot/ rc rai nés d u royaume, Paris, t. IX, années 1775, 19e cause; Vantro ys. Et ud<> historique ei j u ridd/ue su r le consentement des paroi fs nu mariage de leurs enfants, p. 291 et suiv. On sait que les ordonnances punissaient aussi sévèrement le rapt de séduction que le rapt de violence et menaçaient le coupable de la peine capitale. Voy. Ordonnance de Blois de iKfÔ, art. 41 et 4-2 ; Déclaration du 26 novembre 1039. En Bretagne on allait plus loin et on confondait même tout commerce criminel avec le rapt de séduction. Sur la seule plainte d'une fille qui prétendait avoir été subornée et sur la preuve d'une simple fréquentation, on condamnait le coupable au dernier supplice. Il pouvait heureusement y échapper en consentant à épouser celle qui se disait sa victime et il paraît, d'après les textes du temps, que trop souvent les filles usaient de ce moyen scandaleux de trouver des maris. Ces mêmes abus étaient relevés dans d'autres parlements : seulement, alors qu'en Bretagne le mariage avait lieu après la condamnation, ces parlements, au contraire, commence ( par ordonner le mariage comme moyen d'éviter cette condamnation. Une Déclaration de 1730 mit eniin un terme à ces scandales en distinguant soigneusement le commerce illicite du rapt de séduction. Dans le premier cas, elle permit au juge d'appliquer telle peine qu'il appartiendrait, selon les circonstances ; dans le second cas la peine de mort était maintenue et, en outre, l«*s magistrats n'avaient plus le droit de relever le coupable de cette condamnation, Sous la condition d'épouser la personne Wtiàammwëf, même dans le cas où les père et mère auraient consenti au mariage. Voy. (ilassmi. Du consentement des épêmm au mariar/e, n° 73, p. 104. Cpr. les Mémoires de l'Estoile, t. VIII. p. *6&

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favorisés dans cette entreprise par les ordonnances royales qui appliquaient les peines du rapt en cas de défaut du consentement des parents. Ce qui prouve bien qu'il s'agissait de leur part d'un simple subterfuge, qu'ils songeaient uniquement aux parents et nullement aux mineurs, ce sont leurs solutions sur le point de savoir à qui appartient en pareil cas Faction en nullité. Dans le cas de rapt par violence, on l'accordait sans aucun doute à la personne ravie. 11 aurait donc fallu, logiquement, donner cette action au mineur de vingt-cinq ans en cas de rapt de séduction. Tout au contraire cette action lui était refusée et il encourait même, comme nous l'avons vu, lui et ses enfants, des incapacités successorales très sévères. N'était-ce pas reconnaître qu'il avait donné un consentement parfaitement valable? Les parents, en réalité, avaient le droit de se plaindre et c'est à eux seuls en effet qu'on accordait l'action en nullité. Comme elle n'aurait pas réussi devant les officialités, elle prenait la forme de la voie extraordinaire de l'appel comme d'abus au parlement (J ).

Telle était la doctrine dominante pendant les deux derniers siècles. Elle soulevait cependant certaines résistances , surtout dans la pratique. Elle était en effet contraire, non seulement au droit canonique, mais môme au texte de l'ordonnance de 1G39. Celle-ci avait bien sans doute rapproché le cas de rapt par violence et celui de défaut de consentement des parents; elle avait prononcé les mêmes peines dans les deux circonstances. Mais elle avait eu soin de dire, conformément aux canons, que le mariage était nul dans le premier cas et de passer sous silence la nullité dans le second. Malgré tout, la théorie de la nullité du mariage en cas de défaut de consentement des parents pour rapt de séduction était, en dernier lieu, défendue dans la jurisprudence par d'Aguesseau et dans la doctrine par Pothier [2

(1) Voy. les Mémoires de Barbier, t. II, p. 461 et suiv.

(2) Pothier, Traité du contrai de mariage; d'Aguesseau, 30e plaidoyer du 27 avril 4094 ; d'Héricourt, Lois ecclésiast i<jues% partie 3. chap. 5, art 2. n°» 73 et 74; Serres, Les Institutions du (trait français % liv.I, tit. 10, p. 3:2.