CHAPITRE PREMIER

— les sources du droit

fût formé dans les derniers temps une opinion dominante. On admettait sans difficulté, pour les coutumes locales, qu'elles devaient avant tout se compléter par la coutume générale de la contrée qui formait le droit commun du pays. De même, dans les pays de droit écrit, ou la loi romaine était aussi le droit commun, on décidait sans discussion que les coutumes de ces mêmes pays étaient complétées subsidiairement par le droit romain; c'est ce qu'on admettait, notamment, pour les coutumes de Bordeaux (1), de Sole, de Béarn. de Bourgogne et de Flandre (2).

Aucune controverse n'était possible lorsque la coutume avait elle-même prévu et tranché la question en décidant qu'elle se compléterait soit par telle autre coutume, soit par le droit romain (3).

Mais tous ces cas écartés, quel était, en général, le droit supplétif ou en d'autres termes le droit commun de la France lorsqu'une coutume restait muette ou contenait des dispositions obscures ou même contradictoires? Les uns voulaient que le droit romain fût, dans les pays de coutume comme dans ceux du midi, le droit commun supplétif (4). On invoquait en faveur de cette solution la tradition des âges et la supériorité du droit romain. Ses partisans soutenaient que ce droit avait déjà le caractère de loi commune avant la rédaction des coutumes. Or les rédacteurs de ces coutumes n'avaient certainement pas l'intention de modifier l'ancien état de choses. Quelques-uns même avaient eu le soin de renvoyer directement au droit romain. Seul en effet ce droit romain, par l'étendue et la sagesse de ses dispositions, était capable de jouer le rôle d'un droit commun supplétif.

De tous ces arguments le dernier était seul vraiment

(1) Toutefois la coutume de Bordeaux veut qu'en cas de silence ou d/obscurité dans le texte on recoure d'abord aux coutumes analogues, à leur défaut à la raison naturelle et au bon sens, en dernier lieu seulement au droit écrit. Voy. le Livide des coutumes, art. 228, éd. Barkhausen, p. 17r>.

(2) Voy. Denisart, v° Coutume.

(3) La formule qu'il en serait ainsi que de droit renvoyait à la loi romaine.

(4) CTestaussi la solution qui a prévalu en Allemagne et qui a été observée jusqu'à la rédaction du code civil actuel.

sérieux; les autres sont d'une réfutation facile. De ce que certaines coutumes avaient expressément renvoyé au droit romain, n'était-il pas permis de conclure que le silence des autres devait s'interpréter en sens opposé? Il suffit de se reporter aux procès-verbaux de la rédaction des coutumes pour se convaincre que l'exclusion du droit romain était bien dans les intentions du législateur de ce temps. Quelques partisans du droit romain en arrivèrent même à compromettre son succès par l'exagération manifeste de leurs prétentions; tel le président Bouhier qui ne craignait pas d'affirmer que toutes nos institutions de droit privé viennent de Rome.

Dès le xvie siècle, Dumoulin, avec sa hardiesse habituelle, n'hésitait pas à présenter un tout autre système. Dans son traité des fiefs, il ne propose pas encore de considérer la coutume de Paris comme un véritable droit commun; il enseigne au contraire qu'on doit compléter et expliquer chaque coutume locale par la coutume générale de la contrée. A défaut de coutume générale ou si c'est cette coutume générale qui est précisément muette, on se reportera aux coutumes voisines. Enfin, en dernier lieu et à défaut de toute autre ressource, on recourra au droit romain de Justinien considéré comme raison écrite, mais non comme droit obligatoire. Dumoulin avait en effet soin de relever que le droit romain n'avait jamais été promulgué en France. On aurait pu lui répondre qu'il était observé dans les pays de droit écrit à titre de droit commun direct. Dès lors pour quelle raison n'aurait-il pas pu devenir droit commun subsidiaire dans les pays de coutume ? La vérité est que la doctrine de Dumoulin était incomplète et contestable. Elle n'en servit pas moins de point de départ à d'autres solutions plus précises. Elle avait en effet le double avantage d'être essentiellement pratique et tout à fait raisonnable. Ne valait-il pas mieux interpréter ou compléter un texte coutumier par un autre texte de même nature, plutôt que de recourir directement au droit romain, surtout dans les matières purement coutumières ou féodales ? Certains juriconsultes, tout en admet-