CHAPITRE III. LA FAMILLE

Orléans, seize ans d'après la coutume du Grand Perche, dixhuit ans selon les coutumes de Mantes et de Tours (1). Lorsque le mineur était émancipé par lettres du prince ou se mariait, le droit de garde était encore éteint, à la condition que le gardien eût consenti à l'émancipation ou au mariage, sans aucune réserve de son droit (2). Mais le mariage de la fille mineure entraînait toujours et nécessairement perte de la garde.

La garde bourgeoise avait aussi sa source dans le droit féodal. Elle portait alors sur les biens tenus en roture, censive, villenage et autres. On se rappelle en effet qu'à l'époque féodale, pour connaître la nature de la garde, il fallait s'attacher à la nature des biens, de sorte qu'un homme de porte aurait eu la garde noble sur un fief et qu'un noble aurait eu la garde bourgeoise sur un villenage. Dans la suite, au contraire, on s'attacha à la qualité des personnes pour déterminer la nature de la garde. La garde bourgeoise allait toujours au parent le plus proche, sans qu'on s'occupât de sa ligne ni du côté d'où venaient les biens ; elle n'était pas d'ailleurs aussi générale que la garde noble. Plusieurs coutumes l'excluaient formellement; d'autres, comme celle de Paris (art. 26G), ne l'admettaient qu'au profit des père et mère. Elle était beaucoup moins avantageuse que la garde noble : elle ne conférait ni la propriété des meubles, ni l'usufruit des immeubles: le gardien n'avait que l'administration des biens; mais aussi et en retour il n'était pas tenu des obligations qui étaient considérées comme des charges de ces biens et notamment il n'était pas grevé des dettes mobilières de la succession. Bien que ses obligations fassent beaucoup plus restreintes, le gardien bourgeois n'en était pas moinstenude fournir caution, à la différence du gardien noble. D'ailleurs il existait, dans les coutumes, encore plus de variétés pour la garde bourgeoise que pour la garde noble (3) .

(1) Voy. Giraud, Lex Malacitana, p. 40.

(2) Pothier, Coutume d' Orléans, 1 ni ro<l uction au titre des fiefs, n° 343.

(3) Voy. à cet égard Argou, Institution au droit français, liv. I, chap. G.

S26 cinquième paktik. — kpooui: monarchique

La coutume la plus curieuse est sans contredit celle de Paris. Les bourgeois de la capitale, ayant toujours été l'objet de certains privilèges, ont prétendu à une sorte de noblesse et des dispositions royales ou autres ont confirmé ces prétentions. C'est ainsi que des lettres patentes de Charles V du 1) août 1 : > 7 1 et de Charles VI du o août 1390, confirmatives de privilèges antérieurs, ont reconnu que la garde bourgeoise de Paris procurerait aux parents en général les mômes avantages et aussi les mômes charges que La garde noble. Mais pour jouir de ces avantages, il ne suffisait pas d'être roturier habitant Paris ; il fallait avoir acquis La bourgeoisie. A plus forte raison les bourgeois des autres villes du ressort de la coutume de Paris ne pouvaient-ils prétendre à la garde bourgeoise parisienne. D'un autre coté, cette garde bourgeoise différait sous deux rapports de la garde noble : elle finissait^ selon le sexe, à quatorze ans ou à douze ans, âge de la majorité des enfants roturiers au moyen âge; elle était limitée au survivant des père et mère, tandis que La garde noble appartenait, comme nous l'avons vu, encore à d'autres parents. On peut ajouter qu'à Paris aussi le gardien bourgeois devait fournir caution, à la différence du gardien noble (1).

Môme dans le dernier état de notre ancien droit coutumier, le gardien n'était pas, à ce seul titre, tuteur de l'enfant mineur. Sans doute il pouvait être choisi comme tuteur par le juge, sur l'avis d'une assemblée de parents ; mais il n'avait pas cette qualité de plein droit, car en général toute tutelle était dative et, lorsqu'elle était déférée, on ne pouvait pas la refuser en dehors des cas d'excuse légale, tandis que le gardien avait toujours le droit de renoncer à la garde établie à son profit.

§ 11. — La tutellë

Lorsqu'un mineur n'était pas sous l'autorité ou la puissance paternelle ni, dans les pays de coutume, sous le droit

(1) Coutume de Paris, art. 286, 268, 269.

GHAWTHE III. LA FAMILLE i>2!

de garde, il était placé en tutelle : jusqu'à la puberté dans les pays de droit écrit et dans certains pays de coutume ; jusqu'à L'âge de la majorité dans d'autres qui confondaient aussi la tutelle et le curatelle (1). Il n'y avait donc pas lieu à tutelle tant que le père et La more étaient vivants, à moins cependant que le père ne fût en démence ou qu'il n'eût des droits à démêler avec ses enfants. En cette matière, les règles du droit romain et celles du droit coutumier s'étaient réciproquement pénétrées, de sorte qu'on appliquait dans les pays de coutume des règles de droit romain et dans les pays de droit écrit des principes coutumiers. Ainsi il y avait bien dans les pays de droit écrit trois sortes de tutelle : la tutelle testamentaire, la tutelle légitime et la tutelle dative. Mais sur plus d'un point les principes du droit romain avaient été altérés par l'influence des coutumes. La tutelle testamentaire s'ouvrait lorsque le père nommait, par acte de dernière volonté, un tuteur à ses enfants en puissance. Ce tuteur devait, d'après la rigueur des principes, être préféré à toute autre personne et il pouvait exercer la tutelle sans avoir besoin d'être confirmé par le juge. Mais en fait, et sous l'influence du droit coutumier, les choses se passaient différemment dans les pays de droit écrit. On tenait le plus grand compte de la nomination faite par le père dans son testament et ce tuteur était presque toujours préféré aux autres parents du pupille, même à la mère ; en droit ce tuteur testamentaire ne pouvait être privé ou exclu de la tutelle que par des raisons graves, inconnues au père, comme par exemple s'il était banqueroutier (2). Parfois cependant, du moins dans les pays de droit écrit du ressort du parlement de Paris, le tuteur élu par les parents était préféré, dans certaines circonstances, au tuteur testamentaire. Dans les mômes pays il devait être confirmé par le juge après avis des parents. En général, dans les pays de droit écrit, le

(1) Coquille, Institution au droit français, dans ses Œuvres, t. II, p. 88.

(2) Loi i. De confirmandis tutoribus, 26,3.

tuteur nommé par le père dans son testament ne se faisait pas confirmer par le juge et ne prêtait pas serment devant lui, à moins que sa nomination n'ait été attaquée. Par dérogation au droit romain, on permettait aussi à la mère de nommer un tuteur à ses enfants pupilles qu'elle instituait .héritiers, mais ce tuteur devait toujours être confirmé par les parents et par le juge ; l'influence de l'Église qui tendait à rapprocher la mère du père est ici manifeste (1).

A défaut de la tutelle testamentaire, venait en second lieu, dans les pays de droit écrit, conformément au droit romain, la tutelle légitime, déférée au parent le plus proche du côté paternel (2). Mais il semble bien que cette tutelle était tombée hors d'usage dans le dernier état de notre ancien droit. On ne reconnaissait comme tutelle légitime, dans les pays de droit écrit, que celle de l'authentique mal ri et aviac. La mère veuve majeure de vingt-cinq ans, et à son défaut l'aïeule, était tutrice légitime de plein droit, sans qu'il fût nécessaire de la faire nommer par une assemblée de parents et confirmer par le juge. Mais la mère et l'aïeule n'étaient pas obligées de prendre cette tutelle; on leur reconnaissait le droit d'y renoncer. Lorsque la mère ou l'aïeule se remariait, elle perdait de plein droit la tutelle; elle devait avoir le soin de faire nommer sans délai un autre tuteur à ses enfants du premier lit et de rendre compte, sous peine d'encourir la privation de son augment de dot, des legs et autres libéralités qu'elle avait reçues de son mari, d'être déchue du droit de succession à ses enfants du premier lit. peines à peu près semblables à celles qu'aurait encourues la veuve remariée dans l'année de deuil. Le second mariage de la mère donnait donc lieu à la nomination d'un tuteur datif par le conseil de famille et celui-ci pouvait choisir la mère remariée, qui alors devenait tutrice dative ; mais en

(\) Maynard, Arrêts, liv. VI. chap. 49 : Louêt et Brodeau. lettre T. chap. SS; Serres, Les institution dfiw droit français, liv. I, tit. 13 ; Argou. Institution au droit /rentrais, liv. I, chap. 8.

(2) Loi 5, De legitimis tutoribus, 2G, 4.