LA PROCÉDURE EN FRANCE

On sait commenl une société nouvelle étant née de la féodalité, on vit bientôt se former aussi une autre procédure que Ton désigne sous l'expression, d'ailleurs assez impropre, de procédure féodale. Essentiellement formaliste et rigoureuse, elle est restée avec des modifications considérables, la base des formes judiciaires en Angleterre. Nous avons montré que cette procédure était à peu près la même chez nous. Mais il s'est produit en France une série d'événements qui ont fini par la détruire : la lutte delà royauté contre la féodalité, la renaissance du droit romain étudié avec ime ardeur qui n'a jamais été partagée en Angleterre, l'influence du droit canonique, l'établissement, à un certain moment, de la papauté à Avignon. La procédure féodale a commencé par se transformer complètement pendant une période de véritable fusion ; les prescriptions des ordonnances royales et les pratiques des tribunaux de l'Eglise l'ont pénétrée de toutes parts et alors est née en France une procédure vraiment nationale qui a fini par se résumer dans l'ordonnance de 1667, puis dans le Code de procédure qui n'est en réalité qu'une édition améliorée de la grande œuvre de Louis XIV. Nous avons étudié ailleurs le développement historique de cette procédure vraiment française en nous plaçant successivement sous deux périodes. Nous avons d'abord abordé la période de fusion des éléments constitutifs de cette procédure. Cette période nous a conduit aux temps modernes. Dans la seconde qui commence à ce moment, il s'est alors agi de préciser et de rendre plus uniformes les principes déjà constitués, Cette œuvre a été réalisée par les juris-

448 m* PARTIS. — LA GRANDI CHARTE.

consultes et par la royauté. Nous nous placerons ici à un point de vue un peu différent : nous étudierons surtout la procédure française dans ses éléments primitifs (1).

Le principal élément de notre ancienne procédure fui, à Torigine, germanique et féodal à la fois ; on en constate l'existence dans toutes les justices laïques, aussi bien dans celles du roi que dans celles des seigneurs, des habitants des villes ou des vilains. Nous avons exposé cette ancienne procédure avec Glanville, Bracton, Britton, car à cette époque, il n'y avait pas, sous ce rapport, de différences sensibles entre la jurisprudence anglaise et la jurisprudence française. Nous l'avons établi en rapprochant les écrits de ces juristes anglo-normands de ceux qui ont paru à peu près à la même époque en France. Cette procédure des temps féodaux s'est conservée avec une grande pureté en Angleterre, tandis qu'en France elle s'est rapidement altérée sous la double influence du droit canonique et de l'autorité royale. Un des traits caractéristiques de cette procédure, c'est son formalisme exagéré (2). On a, de nos jours, montré jusqu'à l'évidence que l'ancien esprit germanique s'attachait à entourer de formes la manifestation du droit, d'en rendre saisissable l'idée abstraite. Aussi ne faut-il pas s'étonner qu'en Allemagne la procédure ait offert, h notre époque, la même physionomie, puisque ce pays est le berceau dti

(1) Nous nous bornerons à renvoyer à notre étude sur les Sources de la procédure françcÙBe pour les développements et les modifications qu'ont subis dans la suite nos formes judiciaires. Nous renvoyons aussi à cette étude pour ce qui concerne l'influence du droit canonique.

(2) Voy. ce que nous en avons déjà dit au {122.

germanisme (3). On disait en Allemagne : Ein Mann, ein Wort; en France :

Parole une fois volée

Ne peut plus être rappelée (4).

« Puisque la parole est issue du corps, elle n*y peut jamais entrer (5). »

Les jurisconsultes répétaient à Tenvi que la parole prononcée en justice ne pouvait être rétractée (6). Les formes n'étaient pas moins précises et sévères : l'acte entaché d'un vice de forme n'était pas valable et cependant, sans produire effet au profit de la partie, il continuait à exister, de sorte que le plaideur ne pouvait pas couvrir sa faute en le renouvelant.

Depuis les Carolingiens jusqu'au treizième siècle, il avait été admis sans conteste que la procédure devait être publique et orale devant toutes les juridictions, devant la curia régis, devant la cour du comte, devant les justices seigneuriales comme devant les justices royales territoriales (7), devant les justices municipales.

(3) On pourra consulter avec fruit, sur l'ancienne procédure allemande, les travaux de Siegel qui ont paru dans les vol. 42 et 51 des comptes-rendus des séances de l'Académie i^ipériale des sciences de Vienne. {Die Erholung und Wandelung im gerichtlichen Verfahren,

— Ole Gefahr oor Gericht und im Reehtsgang).

(4) Le roman de la Rose, par Guillaume de Lorris et Jean deMeun, Amsterdam, 1735, v. 17416. — Cpr. Leroux de Lincy, II, 279.

(5) Procerb, gall,, dans Leroux de Lincy, ihid,

(6) Jean d'Ibelin, chap. 11 et 27, Cour des Bourgeois, cha^p. 133.— De Fontaines, XII, 8. — Beaumanoir, chap. 5, n*5. — Jean Desmares, Déci^ sions, % 412.— On trouvera de grands détails sur ces questions dans le travail de Brunner sur ■ La parole et la forme dans l'ancienne procédure française , » (Comptes rendus des séances de l'Académie impériale des sciences de Vienne, vol. 77, p. 655).

(7) Bouquet, X, 594, 612. — Du Gange, sur Joinville, 2* dissertation.

— Anciens usages d'Artois, 3, 9, 19, 20.

ni. ' 29

450 m* PARTIS. — LA GRANDI CHARTI.

Dans toute la France, les débats étaient oraux et publics, au Midi comme au Nord. Catel, dans ses Mémoires sur rhisloire du Languedoc (p. 640), nous rapporte une procédure devant le comte Roger de Carcassonne en 4191. Cette procédure est constatée par acte notarié où il est dit que la sentence a été rendue en public et proclamée dans toute la ville. Même en Orient, dans les basses comme dans les hautes justices, l'instruction était orale et publique. 11 est vrai que V Abrégé de la cour des bourgeois (8) porte que le vicomte est tenu sous serment de garder les « secrets de la cour, » mais cette obligation ne prouve nullement que la procédure avait lieu à huis clos. Même dans les justices patrimoniales de l'Eglise et des seigneurs, la procédure était aussi orale et publique.

On peut fixer à l'époque de saint Louis le moment où ces caractères et ces formes de la procédure ont commencé à s'altérer.

Saint Louis ne voulut pas adopter la procédure ecclésiastique dans ses tribunaux au moment même où il attaquait les juridictions d'Eglise ; aussi créa-t-il une procédure spéciale. Mais cette procédure offrait encore des dangers ; elle n'avait pas supprimé toute subtilité et, d'un autre côté, elle ne comportait pas une application générale. La fameuse ordonnance de 1260 supprima le combat judiciaire, introduisit la preuve par enquête, institua le serment de calomnie; mais elle ne s'appliquait que dans les pays d'obéissance et même là elle y était restreinte aux tribunaux des baillis et prévôts ; elle restait étrangère aux cours féodales où, suivant les principes de la féodalité, rien ne pouvait être changé sans l'accord du

(8; 1^ partie, chap. 3.

CHAPiTRx VI. — LA paodbuRi. 461

seigneur el du vassal (9). Or ces innovations de l'ordonnance étaient de nature à diminuer, pour le justicier, vassal du roi, les produits de son fief.

Il y eut ainsi deux procédures différentes, l'ancienne procédure féodale et celle de l'ordonnance de 1260, observées toutes deux à la fois dans des tribunaux différents. C'est à la longue seulement que la première finit par disparaître des cours féodales sous l'influence de la royauté.

Bien différents étaient les caractères de cette procédure française avant sa transformation sous l'influence du droit canonique, de ce qu'ils devinrent dans la suite. Nous avons vu que depuis les Carolingiens jusqu'au treizième siècle on avait admis sans conteste le système d'une procédure orale et publique. Ce furent les justices d'Eglise qui, les premières, introduisirent la procédure par écrit et en secret; des oflicialités cette pratique se transmit aux justices patrimoniales de l'Eglise. Dans les justices laïques, l'instruction publique etorale ne disparut pas d'ailleurs tout d'un coup en entier : c'est insensiblement que l'écriture et le huis clos la remplacèrent. Ces innovations furentadmises d'abord dans certaines parties de la procédure, notamment pour les enquêtes (10). On gagnait beaucoup de temps à faire entendre des témoins devant un seul juge et en secret, au lieu de les obliger à comparaître devant la cour. Peu à peu le secret gagna du terrain dans la pratique, sans jamais être consacré par les ordonnances ; mais il ne devint pas absolu et complet. Il y eut toujours; en matière civile, des plaidoiries publiques, et c'est en public aussi que les

(9) Etablissementê de êcUnt Louis, Wv. 1, chap. 24 (26 de l'éd. Viollet).

(10) StatuiaArelatiê, art. 117.

4o3 III"^ PARTIE. — LA GRANDE CHARTE.

jugements ont toujours été rendus. Au criminel, la clandestinité est au contraire devenue une règle absolue que la révolution de 1789 seule a eu la forcede faire disparaître. Une procédure publique est presque nécessairement orale, tandis qu'une procédure secrète se fait à peu prcS forcément par écrit. Aussi, avec le secret de certaines parties de la procédure s'introduisit l'usage des écritures destinées à constater les instructions et les jugements. Auparavant, on s'était dispensé de tenir des écritures et on confiaitles sentences, comme les instructions, à la mémoire des assesseurs de la Cour « en leurs cueurs », comme dit Beaumanoir (11), c'est-à-dire par cœur. Si plus tard les parties ne pouvaient s'entendre sur le sens d'unjugement rendu entre elles (discors)^ les assesseurs de la Cour donnaient un record et ce qu'ils constataient par leurs souvenirs était considéré comme authentiquement prouvé ; aucune voie de recours n'était accordée contre le record. Il va sans dire que le record ne pouvait émaner que de pairs ayant pris part au jugement (12). Nous avons constaté l'existence du même système en Angleterre. Il est facile de comprendre combien il était défectueux et on ne voit pas comment les parties pouvaient sortir d'embarras lorsque les juges étaient morts. Aussi les clercs prirent de bonne heure l'habitude de coucher par écrit les instructions et les jugements ; mais ces écritures étaient d'un caractère purement privé. Les clercs les tenaient soit spontanément, soit à la demande des parties ou dujuge(13) ; elles ne faisaient pas preuve par elles-mêmes et servaient seulement à rafraîchir la mé-

(ll)Chap. 6, n» 15.

(12) Marnier, EtablUêements et coutumes de Normandie, p. 23. — De Fontaines, XXI, 25, 43. — Beaumanoir, chap. 39, n*6.

(13) Jean d'Ibelin, chap. 51 .

moire des juges. C'est en Orient, dans la Cour des bourgeois, qu'on rencontre, pour la première fois, l'usage de records écrits tenus sur l'ordre de la cour elle-même et présentant un caractère authentique (14). En France, les plus anciens registres officiels de justice ont été dressés dans le Sud, mais ils n'ont pas tardé à exister aussi dans les autres provinces. On tint des registres, roiuli, rolles, non-seulement dans la Cour du roi et dans les autres justices royales (15), mais même dans les cours des seigneurs, et les assesseurs qui en étaient chargés prêtaient serment de les tenir régulièrement (16). Désormais, la conservation des procédures et des jugements était assurée, mais ce n'était pas encore là un emprunt au droit canonique ; on se contentait de faire revivre ou d'établir un usage pratiqué sous les Carolingiens. Toutefois, les clercs chargés de tenir les procédures et les jugements par écrit profitèrent de ce changement pour tenter davantage et substituer une instruction écrite à une instruction verbale constatée par écrit. Beaumanoir nous apprend comment cette évolution s'est accomplie. Dans les tribunaux ecclésiastiques, on employait la procédure par écrit dès que l'intérêt du procès dépassait ,vingt ou quarante sous ; ce n'étaient pas seulement les actes de l'instruction et des juges qui étaient écrits ; les parties agissaient ou se défendaient aussi sous cette forme. Le demandeur devait intenter son action par écrit et le défendeur faisait valoir ses moyens de la même manière; les dépositions des témoins, tous les actes de la procédure en un mot (errements) étaient

(14) Abrégé des anêiset de la cour des bourgeois, l^* partie, cbap« 16 et 19.

(15^ Olim, h 414.

(16) Marnier, Coutumes notoires, p. V.

454 m* PARTIE. — LA GRANDI CHARTB.

consignés par écrit (17). La suppression du combat judiciaire favorisa singulièrement l'introduction de ce nouveau système. Désormais, en cour laïque» les deux par^ ties avaient-elles comparu en justice et fait connaître Tune son action, l'autre sa défense, il fallait ensuite préciser la preuve à établir. A cet effet, chaque plaideur faisait mentionner par écrit les points ou articles qu'il prétendait prouver et il donnait copie decet acteàson adversaire. Ces écrits s'appelaient ruftrtcœ on rebrices (<8). A la suite de l'échange de ces rubricœ^ on réunissait les articles qui paraissaient pertinents et contestés ; c'était ce qu'on appelait concordare articulos. Tels furent les premiers actes écrits dans la procédure française du moyen âge. A la fin du treizième siècle, l'usage s'introduisit ou se généralisa d'intenter son action par un écrit appelé libellus (19). Mais, à l'époque où fut composé le Sti/ltis Parlamenti de Dubreuil, la rédaction d'un libelle écrit n'était encore imposée que dans les actions réelles et pour quelques actions personnelles, probablement celles où l'objet en litige dépassait une certaine valeur (20). Une fois que le demandeur fut obh'gé de rédiger im écrit pour intenter son action, on fut tout naturellement amené à soumettre le défendeur à la même formalité pour ses défenses. Ainsi s'introduisit le système des écritures, non seulement en première instance, mais encore dans toutes les autres, et on ne tarda pas à en abuser malgré les protestations de certains coutumiers et les mesures répressives des ordonnances royales.

La théorie générale des actions, de la juridiction et de

. (17) Beaumanoir, chap. 6, n* 15.

(18} Beaumanoir, ibid,

(19) Olim, II, 321.

(20) Styluê Parlamenti, XVII, XIX.

la compétence s'établit d'assez bonne heure avec une grande netteté, grâce à Tinfluence du droit romain. Ainsi on distingue, comme aujourd'hui, la juridiction en gra* cieuse ou contentieuse (20 bis). Pour savoir quelle procédure Ton doit employer dans une contestation, on s'attache à la loi du pays où le procès est engagé, sans s'occuper de celle des plaideurs (21). Mais pour déterminer quel est le juge compétent, on observe la ma-* xime actor sequitur forum rei, en matière personnelle, bien que l'on reconnaisse aussi juridiction au juge du lieu où le contrat a été passé (22). En matière réelle im* mobilière, la situation de l'immeuble litigieux sert à déterminer la compétence (23).

Les divisions des actions sont complètement calquées sur le droit romain. Ainsi l'on retrouve partout la distinction des actions en réelles ou personnelles. Certains coutumiers subdivisent ces dernières en actions de bonne foi et actions de droit strict ; à l'imitation du droit romain, ils énumèrent les actions de bonne foi ; ils traitent même la théorie des condictiones, mais assez souvent avec maladresse et sans intérêt pratique pour les tribunaux (24). Dans le Stylm Parlamenti^ la division des

(20 biê) Couiumes et institutions de l'Anjou et du Maine (éd. Beautemps- Beaupré), 11^ p. 54, n* 61.

(21) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 45, n* 34 et p. 129, n«310.

(22) Le Uere des droiz et des commandemens d'qfflee de Justice, II, n» 550, 717, 841 .

(23) Le licre des droiz et des commandemens cfofflee de Justice, II, n* 550, 812, 814, 818. — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 50, n* 45.

(24) Le licre de Jostiee et de plet se borne ordinairement à traduire les parties du Digeste relatives aux condictiones et à y ajouter quelques observations (voy. notamment p. 157). Mais les vieux coutumiers de l'Anjou et du Maine essayent parfois de s'approprier la

456 111* PAJRTIE. — LA 6RAN0B CHARTB.

actions en personnelles ou réelles est faite à un point de vue essentiellement pratique. En matière personnelle, la demande peut se formuler verbalement devant le Parlement, tandis qu'elle doit être écrite dans les affaires réelles ; c*est seulement par exception que la cour demande des écrits aux parties (25), De même, le Styltis Parlamenti nous apprend qu'en matière de dette, on peut procéder par voie d'action ou par voie d'exécution. U est permis d'agir par voie d'exécution contre celui qui s'est obligé par lettres revêtues du sceau royal et, s'il propose quelques causes d'exception, il n'est admis à les faire valoir qu'à la condition de garnir la main de la Court, c'est-à-dire de donner à la justice des gages sur ses meubles et, à défaut de meubles, sur ses immeubles, jusqu'à concurrence du montant de la somme réclamée. Mais si le débiteur ainsi obligé vient à mourir, on ne peut pas procéder contre ses héritiers par voie d'exécution, de telle sorte que ceux-ci ne sont pas tenus de garnir la main de la Cour, s'ils soulèvent une exception. Il faut procéder contre eux par voie d'action personnelle. C'est de la même manière que l'on agit aussi contre le débiteur lui-même, lorsque la dette est constatée par un acte revêtu de son sceau privé ou à plus forte raison s'il n'existe pas d'écrit. En pareil cas, le créancier agit contre le débiteur en reconnaissance de son sceau ; s'il le reconnaît, le demandeur peut ensuite poursuivre par voie d'exécution ; si le débiteur nie ou s'il n'y a pas d'écrit, il faut continuer la voie de l'action. Cette distinction

théorie des actions de droit strict. — Coutumes et inêtUutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 192, n-* 502 à 506. - Cpr. Le licre des droiz et des commandemens, U, n*" 309 et 906.

(25) Chap. XVI, ;p. 757 de Téd. du Grand Couiumier de France, de Laboulaye et Dareste).

prouve que déjà à Tépoque où fui composé le Stylus Parlamenti, on avait pris Thabilude de rédiger assez souvent des écrits pour constater des dettes. Los Etablissements de saint Louis se placent à un point de vue différent pour le cas où le créancier agit en payement d une dette contractée, en général en remboursement d'une somme prêtée (26). Ils distinguent suivant que le débiteur avoue la dette ou la nie et reconnaissent en même temps au créancier le droit de contraindre le défendeur à Tun de ces deux partis. Celui-ci se reconnait-il débiteur, on lui accorde un délai de sept jours et de sept nuits pour se rendre à « veiie de joustice : si que H uns ne soit creuz dou rendra, ne li autres dou prendre, fors ce que la joustice esgarderoit, s* il iavoit contanz, »Si le débiteur nie la dette et demande terme pour se préparer, on le lui accorde. Lorsqu'à l'expiration du terme le défendeur ne se présente pas, on le réassigne une seconde fois ; les sergents saisissent une quantité suffisante de ses biens pour payer le créancier et le défaut du défendeur dispense le demandeur de prouver sa créance. Le défendeur proteste-t-il contre la saisie, par exemple il soutient qu'il ne doit rien, on lui donne jour pour l'entendre, mais lo jugement rendu auparavant n'en continue pas moins à recevoir son exécution.

La théorie des actions réelles immobilières est bien plus pénétrée parles principes du droit romain que celle des actions personnelles. Qu'on se reporte par exemple aux anciens coutumiers de l'Anjou et du Maine, on y retrouvera le système du Digeste sur l'action en revendication, sur les restitutions de fruits, sur les impen-

(26) Etablinnementê de êoint Louis, liv. I, chap. 68 (73 de Téd. Viollet).

458 m* PARTIE. — LA GRANDI CHARTE.

ses (27). A l'époque des Etablissements de saint Louis^ on ne songeait pas encore à s'assimiler à ce point les principes du Digeste et du Code : aussi les emprunts que ce coutumier fait au droit romain sur le régime des biens sont assez rares.

Quant aux actions relatives à la propriété mobilière, elles sont encore à notre époque presqu'exclusivement régies, pour le fond, par les principes du droit barbare et, pour la forme, par les solennités rigoureuses du droit féodal. Dans la suite, les principes du droit romain ont sans doute exercé une certaine influence même sur le régime de la propriété mobilière, mais sans jamais étouffer le système fondé sur les anciennes coutumes germaniques et qui est resté, jusque dans le Code civil, l'élément principal.

A notre époque^ c'est en vain qu'on chercherait dans les sources une action semblable à la revendication du droit romain et, pour comprendre le système de procédure des actions mobilières, il faut se rappeler les explications données dans la première partie sur le droit anglo-saxon et sur la loi salique.

(27) Couiumeê et instUutionê de l'Anjou et du McUne, ïî, p. 157^ n** 397 à 403 ; p. 321^ n** 903 et suiv.— Même système pour la pétition d'hérédité (ibid^ II, p. 156, n* 894). Cependant les principes du droit féodal obligent assez souvent à modifier le droit romain. Ainsi le coutumier précité, après avoir donné la notion de la pétition d'héridité d'après le droit romain, ajoute (n* 395) : ■ Quant ung homme noble va de vie à trespassement et delesse plusieurs ses enffans, Taisné est saisi seullement de la succession de son père, et non pas les puisnez : et pour ce les puisnez doivent demander leurs partaiges à leurs aisnez, et l'en doivent sommez et requerre : et s'il leur en delTault ilz se pevent ensaisinez de la tierce partie des heritaiges de leur père ou de leur mère trespassez. Et si leur aisné y exploicte, ilz s'en pevent appleger, ou le lui pourront demander par action si ils ▼ouUoint. »

Lorsque le propriétaire d un meuble a cessé volontairement de le détenir, par exemple, s'il Ta remis h un commodataire ou à un créancier gagiste, nos textes ne lui accordent qu'une action personnelle contre celui auquel il a confié sa chose ; cette action lui fait obtenir la restitution du bien ou sa valeur, mais il n'a aucun moyen de suivre sa chose entre les mains des tiers (28). S'il y a eu vol, le propriétaire peut agir contre le voleur luimême ou contre le tiers même de bonne foi actuellement nanti du bien. Dans le premier cas, le volé intente une véritable action criminelle et personnelle. Cette action est soumise au formalisme étroit et rigoureux des procédures barbare et féodale. Le volé est tenu de former son accusation en termes solennels et, d'après les Etablissements de saint Louis^ il doit, au moment même de la plainte, mettre quatre deniers sur la chose volée qui a été apportée en justice (29). on a beaucoup discuté sur la nature et le caractère de cet acte symbolique. A notre avis c'est une manière particulière d'affirmer son droit de propriété. De même que chez les Romains on se prétendait propriétaire par la vindicta^ la conquête étant considérée comme le mode d'acquisition le plus légitime, de même dans cette procédure féodale le dépôt des quatre deniers signifie qu'on est devenu propriétaire au moyen d'un achat (30). Le demandeur doit en outre offrir expressé-

(28) Pour plus de détails sur ce point et d'une manière plus générale sur toute la théorie de la restitution des meubles au moyen &ge, on pourra consulter le remarquable travail de notre savant collègue, M. Jobbé Du val, intitulé : Etude historique $ur la reoendiccUion deê meubles en droit français, Paris, 1880 (Voy. notamment p. 96 et Buiv).

(29) Liv. Il, chap. 12.

(30) On trouvera les différentes explications données sur le sens de ces quatre deniers dans Jobbé Duval, op, cit., p. 108, 117 et 133,

460 m* PARTIE. — LA GRANDI CHARTE.

ment de prouver la sincérité de ses allégations sous peine d'être déchu de son action (31). De son côté le défendeur doit de suite repousser l'accusation, indiquer ses moyens et en offrir la preuve, sous peine d'être puni comme voleur (32). Mais les Etablissements de saint Louis apportent cependant déjà un adoucissement à celte rigueur en permettant à l'accusé de demander un jour de conseil (33). La cour absout le défendeur par un véritable jugement d'avant-dire droit, car l'absolution n'a lieu qu'à la condition imposée au défendeur de faire sa preuve. Pour le moment on met les deux parties en prison suivant le droit commun de la procédure criminelle de cette époque (34).

Si le volé agit, non plus contre l'auteur du délit, mais contre toute autre personne qui possède actuellement sa chose, il prend alors une autre procédure : il n'intente plus l'action de vol. mais l'action de chose cmW^c (volée). On discute encore beaucoup aujourd'hui sur la nature en effet incertaine de cette seconde action. Est-elle civile ou criminelle, réelle ou personnelle? A notre avis, il s'agit d'une action réelle, mais dont la procédure et le résultat ont conservé, sous l'influence de la tradition, un certain caractère pénal (35). Cette action peut en effet être intentée contre quiconque possède le bien réclamé ; le demandeur ne prétend plus que son adver-

(31) Beaumanoir, cliap. 61, n* 4. — Jean dlbelin> cliap. LXIII .

(32) Pierre de Fontaines, XIII, n» 2 (p. 72).

(33) Liv. I, chap. XX.

(34) C'est oeque Ton verra plus lom.— Cpr.EtcibliBêementi de saint Low'i, liv. I, chap. 104.

(35) On trouvera dans le travail déjà cité de M. Jobbé Duval l'exposé des différents systèmes proposés. Notre savant collègue croit que Faction de chose emblée est À la fois criminelle et personnelle (p. 100 et 112).

saire est un voleur, mais que la chose est emblée, c'est-àdire volée. L'action doit être mise en mouvement dans Tan et jour. Sans doute elle est accordée môme à l'emprunteur ou au créancier gagiste auquel la chose a été volée et cette circonstance a amené certains auteurs à prétendre que notre action n'est pas réelle. L'emprunteur ou le créancier ne peut pas en effet se dire propriétaire. Mais cette particularité peut s'expliquer par une autre. D'après le droit de l'époque, l'emprunteur et le créancier gagiste ne peuvent jamais se dispenser de restituer la chose ou sa valeur même s'ils en ont été privés sans faute de leur part. En cas de vol, ils doivent donc néanmoins donner la valeur au propriétaire, mais celui-ci, par cela même qu'il a obtenu une indemnité ou qu'il y a droit, ne peut pas intenter l'action de chose emblée, car autrement il obtiendrait à la fois la chose et son prix ou deux fois la valeur de la chose. C'est pourquoi l'emprunteur ou le gagiste étant tenu à indemnité, il est tout naturel qu'il soit, comme on le dirait aujourd'hui, pour ainsi dire subrogé au lieu et place du propriétaire (36).

La procédure de l'action de chose emblée peut se diviser en deux parties : la première s'accomplit hors de justice, la seconde en justice.

Aux onzième et douzième siècles, la procédure débute, comme à l'époque mérovingienne, par une reconnaissance expresse de la chose réclamée : le revendiquant fait acte de propriétaire en plaçant quatre de-

f36) T. es cboses ne se passeraient pas autrement aujourd'hui dans le cas où le commodataire aurait été obligé d'indemniser le commodant parce qu'il y aurait eu faute de sa part à laisser commettre le Toi. Nous nous sommes dispensés d'indiquer sur cette question les autorités et les sources : on les trouvera dans l'ouvrage de M. Jobbé Duval, p. 112 et suiv.

469 m* PARTIE. — LA GRANDE CHARTE.

niers sur le meuble ; le défendeur prend ces quatre de^ niers, mais le demandeur emporte la chose chez lui et en recouvre ainsi de suite la possession. Comme on le voit, cette procédure s'entame sans l'intervention d'aucun homme de justice (37).

Dans la suite, et dès l'époque des Etablissements de saint Louis^ cette procédure extrajudiciaire disparaît et le défendeur dépose les quatre deniers devant la cour de justice. Mais la pratique qui autorisait le demandeur à emmener chez lui la chose, par exemple l'animal réclamé et à le conserver jusqu'à Touverture des débats a laissé de nombreuses traces dans les coutumiers des treizième et quatorzième siècles (38).

Au temps de saint Louis, l'affaire débute devant la cour à laquelle le possesseur du meuble est appelé par celui qui s'en prétend propriétaire. La cour fait mettre le défendeur en prison, à moins qu'il ne fournisse caution, et l'objet litigieux est séquestré entre les mains des mandataires de lajustice jusqu'au jugement définitif (39). Mais dans aucun cas le demandeur ne subit le même sort et cette différence avec le cas d'action de vol montre bien que l'action de chose emblée n'est pas de même nature. Si le défendeur refuse devenir en justice, le demandeur a le droit de lever le cri contre lui et de le traiter comme s'il y avait flagrant délit (40). Nous retrouverons cette procédure du flagrant délit en nous occupant des affaires criminelles : nous avons déjà vu précédem-

(37) Cartulaire de la Roê, pièce X, fol. 29.

(38) Voy. ce que dit à cet égard M. Jobbé Duval, op, cit , p. 119.

(39) Beaumanoir^ ebap. 34, n* 44. — Coutume de Bayonne, art.

(40) CouiameB et inêtitutions de l'Anjou et du Maine, I. p. 122. — EtabliMemenTK de saint Louin, liv. Il, chap. 17.

ment qu*après avoir à peu près disparu partout delà France, elle s'est cependant maintenue en Normandie où elle a constitué alors une particularité du droit de ce pays sous le nom de clameur de haro. Nous avons vu que, d'après le droit du treizième siècle, la charge de la preuve incombe au demandeur dans Faction de vol. Au contraire, s'il s'agit de l'action de chose emblée, la preuve, suivant l'ancien usage germanique, est mise à la charge du défendeur (41). Mais à l'époque des Etablissements de saint Louis^ on oblige le demandeur à rendre ses prétentions vraisemblables (42). Au temps de saint Louis, le rôle du demandeur devant la justice se ramène à trois points : il prononce une formule solennelle où il expose sa prétention ; il offre de rendre cette prétention vraisemblable ; il dépose enfin quatre deniers sur la chose réclamée. La formule du demandeur est ainsi conçue : « Stre, cette chose qui m' a esté emblée et sut tout prest de jurer seur sains (de ma main et de ma bouche) que je ne fis oncques chose de quoi je en deusse perdre la sesine(t3), » On remarquera que cette même formule contient à la fois la prétention du demandeur et ses offres de preuve; suivant le droit commun du moyen âge. le demandeur se bornera à jurer que l'objet lui a été volé. Quant au dépôt des quatre deniers, nous en connaissons déjà le

(41) Ancien coutumier de Bourgogne, chap. 14. — Cpr. Lois de Guillaume le Conquérant, 1, 21 (Schmid p. 336).

(42) Etablissement» de saint Louis, liv. I, chap. 91 (95 de Téd, Viollet), et liv. Il, chap. 17 (18 de l'éd. Viollet). —Ancienne Coutume d'Amiens, art. 76. — Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, 1, n- 100, p. 122.

(43) Etablissements de saint Louis, liv. II, chap. 17 (18 de l'éd. Violietj. — Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, l, p. 122, n* 100. — Ancienne coutume d'Amiens, art. 76. ~ Coutume de Bergerac, CV (Bourdot de Ricbebourg, t. IV, p. 1029), — Cpp. Lois de Guillaume le Conquérant, l, 21 (Schmid, p. 336).

sens et la portée ; nous avons dit aussi qu'auparavant il se faisait hors de justice et était remis par le demandeur au défendeur. Depuis que cette somme est déposée en justice, immédiatement après la formule de la demande et les offres de preuve, elle est acquise définitivement au seigneur justicier ou à son représentant (44). Le défendeur doit sur le champ répondre à la prétention de son adversaire (45) ; cependant dans certaines coutumes on lui accorde un jour de conseil. Si le défendeur offre de restituer Tanimal, ce fait ne suffit pourtant pas pour amener son absolution ; il faut en outre qu'il ofl*re de prouver qu'il n'est pas l'auteur du vol ou même qu'il n'y a pas eu vol. Ainsi il prétendra qu'il a acheté la chose d'un inconnu ou bien il dira qu'il l'a trouvée sur la voie publique et a rempli toutes les formalités prescrites en pareil cas. Il fait cette preuve par son propre serment; mais s'il n'est pas homme digne de foi, il faut des témoins (46). Le plus souvent le défendeur refusera de restituer la chose et soutiendra qu'il n'y a pas eu vol. Parvient-il à établir qu'il a précisément reçu la chose du plaignant à titre de vente, comme celui-ci est convaincu de mensonge, la cour acquitte le défendeur, le fait rentrer en possession de l'objet et condamne le demandeur à l'amende

(44) Etablissements de saint Louis, liv. II, chap. 17. — Licre de Jostice et de Plet, lib. XIX, fit. 35, H 1. — Varin, Archices administratices de Reims, 1. 1, V* partie^p. 1061 noie,— Ancienne coutume d'Amiens, art. 76 et 77.

(45) Pierre de Fontaines, IV^ 17 (p. 29). — Assises de la cour des bourgeois, CCL (Beugnot,chap. 256).

(46) Coutumier de Bourgogne, XIV, p. 16. — Etablissements de saint Louis, \ï\\ II, chap. 17(18 de l'éd. Viollet). — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, 1, p. 122, n* 100. — Ancien coutumier de Bourgogne, chap. XIX. — Cpr. Liore de jostice et de plet, liv. XIX, tit. 37, g 6.

CHAPITRX YI. -^ LA PROO^DURK. 465

OU même à une peine corporelle (47). Le défendeur peut offrir de prouver qu'il a lui-même produit l'objet réclamé, par exemple qu'il a fabriqué le drap ; en pareil cas, il fait sa preuve dans certaines coutumes par témoins et dans d'autres par la bataille (48). Le défendeur peut aussi se faire absoudre en prouvant qu'il possédait déjà le meuble avant l'époque où le demandeur prétend avoir été volé (49). Enfin le défendeur a aussi le droit d'appeler garant en cause ; nous parlerons de cette hypothèse lorsque nous arriverons à la garantie.

Les deux parties ayant exposé leurs prétentions, la cour rend un jugement relatif à la preuve et qui indique sous quelle condition le défendeur sera absous (49 bis). Le même jugement fixe le jour où les parties devront revenir devant la cour pour la preuve, à moins que le défendeur n'ait offert de restituer la chose et de prêter serment de son innocence ; dans ce dernier cas, l'affaire est immédiatement terminée (50). Au jour fixé pour la seconde comparution des parties, si l'une d'elles fait dé-

(47) Couiumier de Bourgogne (éd. Giraud), n' 76. — Liore de jostiee et de plet, liv. XIX, tit. 14, J 4.

(48) Grand couiumier de Normandie, chap 19. — Ancien coutU" mier de Bourgogne, chap. 14. — Etablissements de saint Louis, liv. I, chap 91 (95 de l'éd. Viollet). — Les deux premiers textes parlent de la preuve par deux témoins : le troisième exige des gages de bataille.

(49) Assises de la cour des bourgeois, chap. 228.

(49 bis) Coutumier de Bourgogne, chap 14. — Beaumanoir, chap. ' 34, n* 44. — Etablissements de saint Louis, liv. I, chap. 92 (96 de réd. Viollet).

(50) Assises de la cour des bourgeois, ch&p. 256 (éd. Beugnot).— Coutûmes et institutions de l'Anjou et du Maine, l, p. 122, n* 100. — Cependant, même dans ce cas, une seconde comparution des parties est nécessaire dans les coutumes qui admettent la preuve de l'innocence seulement par témoins et non par serment.

ni. 30

faut, elle est de suite et par cela même, condamnée (54). Si toutes deux sont présentes, le demandeur prête le serment qu'il a promis à la première comparution et le défendeur fait sa preuve par témoins ou par la bataille ; mais, dans ce dernier cas, les parties sont toujours admises à se faire représenter par des champions (52). Lorsque le défendeur ne parvient pas à faire sa preuve, il est condamné aux peines du vol. quoiqu'il n'ait pas été accusé d'être un voleur ; cependant certaines coutumes se bornent à lui infliger le payement d'une amende de soixante sous et des frais. Dans le cas contraire, c'est le demandeur qui doit payer soixante sous à la cour, les frais et même des dommages-intérêts à son adversaire, mais il n'encourt jamais les autres peines du vol (52 bis). Il reste à signaler une dernière action relative h la restitution d'un meuble : c'est celle de chose adirée. Dans cette action réelle et civile, le demandeur prétend qu'il a perdu la chose réclamée. Il en pratique la saisie entre les mains du possesseur, apporte la chose devant la cour et prononce la formule suivante : « Stre, tel chose que je perdis^ je tais travée au tel: faites la garder tant que dreit en seit coneu entre mei et lui (53). » Si le défendeur refuse de laisser pratiquer cette saisie, le demandeur s'adresse à la cour ; celle-ci fait venir le possesseur et lui ordonne de remettre la chose entre les mains de la justice pendant le cour du procès. La procédure de cette action

(51) Livre dejoBtice et de plet, liv. XIX, tit. 27, | 1 (p. 504).— EtabliBsemenU de »aint Louln, liv. I, chap. 109 (113 de l'éd. Mollet). — Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, t. I, p. 145, n* 129.

f52) Etablissements de saint Louis, liv. \, chap. 91 (95 de l'éd. Viollet). — Licre des droiz et des eommandemens, I,n*109.

(52 bis) Pour plus de détails sur ces différents points, cpr. Jobbé Duval, op, cit., p. 113 et suiv. et p. 158.

(53) Jean d'Ibelin, chap. 131.

présente une curieuse particularité au point de vue de la preuve. Nous avons vu que dans Faction de chose emblée la preuve incombe au défendeur ; ici au contraire elle est mise è la charge du demandeur (54).

Nous nous sommes arrêtés à ces procédures des actions relatives aux meubles, parce que ce sont elles qui, à notre époque, ont subi le moins d'altération.

Dans l'action en revendication d'un serf, le demandeur affirme son droit de propriété suivant la formule que nous rapportent les Etablissements de saint Louis (55). Il donne des gages pour assurer le payement éventuel de l'amende à laquelle il sera condamné s'il succombe (56). Le défendeur, maintenu en possession provisoire de la liberté, obtient un jour de conseil. Lorsque l'affaire revient à la justice, on prévient le demandeur des peines qu'il encourra s'il ne parvient pas à établir son droit de propriété. Le défendeur expose alors sa prétention à la liberté et les moyens sur lesquels il se fonde d'après une formule que nous rapportent également les Etablissements de saint Louis ; par exemple il prétend qu'il a acquis la liberté par vingt années de possession. Si celui qui est réclamé comme serf n'est point en ftge de plaider, il n'est pas tenu pour le moment de répondre à la demande dirigée contre lui. Il a le droit d'attendre le moment où on le mettra en possession des biens desquels son père est mort saisi et vêtu, mais il donnera caution de tenir les biens en bon état et de retourner vers son seigneur, si celui-ci peut établir son droit de propriété ; cette doctrine s'était introduite sous l'influence du droit

(54) Aê»i$e9 de la eour des Bourgeois, cbap. 226. — J«aii dlbelin, chap. 231. — Jacques d'Ibelin, chap. 54, ^) Liv. \\, chap. 8t.

(56) EiabUêsements de saint Louis, liv. II, chap. 81.

romain et en particulier de Tédit carbonien. Dans le doute on admettait aussi la doctrine romaine suivant laquelle la préférence devait être accordée à la liberté (57).

Lorsqu'un créancier agit contre son débiteur en payement d une dette, par exemple en remboursement d'une somme prêtée, il peut contraindre ce débiteur à reconnattreou à nier la dette immédiatement. S'il la reconnaît, on lui accorde un délai de huit jours et de huit nuits pour payer en justice ; ce payement en présence de la cour a pour but d'empêcher toute contestation ultérieure sur son existence. Si le débiteur nie la dette, on lui donne terme et, s'il y manque, on lui assigne jour pour le jugement. Nous verrons dans la suite ce qui arrive en cas de défaut du débiteur (57 bis).

Quant à la théorie des actions possessoires, elle s'est formée au moyen de la fusion d'éléments germanique, romain et canonique. Ainsi c'est du premier de ces éléments qu'est venue la règle suivant laquelle la possession n'est en général protégée qu'autant qu'elle a duré un an et un jour (58). Cependant le spolié peut se faire restituer, quelle qu'ait été la durée de sa possession et même s'il est un simple détenteur ; c'est là un emprunt fait au droit canonique qui avait posé la règle spoliatus ante omnia restituendus (59). Mais ce furent surtout les principes

{b7) Etablissemcntt de saint Louis, liv. II, chap. 31 et 37. — Lorsque le défendeur s'avouait l'homme du roi, les questions de liberté étaient portées devant le prévôt ou le bailli.

(57 bis) Etablissements de saint Louis, liv. I, chap 68 (73 de l'éd. VioUet).

(58) Licre des droiz et des eommandemens, l, p. 120 et 122. ~ Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 347, n«* 962, 963, 966, 972.

(59) Etablissements de saint Louis, liv. 11^ chap. 6 (7 de l'éd. VioUet). — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 408, n** 1077 et suiv. — Licre des droiz et des eommandemens, I, p. 120 et suiv.

du droit romain qui exercèrent une influence prédominante.

Au temps de Beaumanoir, il y avait trois sortes de complaintes possessoires : en cas de force, en cas de dessaisine, en cas de trouble (60). Les deux premiers cas présentaient une grande analogie l'un avec l'autre : celui qui intentait la complainte de force ou la complainte de dessaisine prétendait qu'il avait injustement perdu la possession et il agissait pour la recouvrer; dans la complainte en cas de saisine et de nouvelleté, le demandeur, comme l'indique le nom même de cette action, reconnaissait qu'il était en possession (saisi), mais il prétendait qu'il avait subi un trouble et demandait que la justice mit fin à cette nouveauté (nouvelleté). Dans la suite, au commencement du quatorzième siècle, sous l'influence du droit romain et sous prétexte que la possession peut se conserver animo taniumy on admit qu'en cas de force ou de dessaisine, le plaignant pourrait se considérer comme étant resté en possession et assimiler sa dépossession à un simple trouble ; dès lors on lui accorda la^ complainte en cas de saisine et de nouvelleté et les deux premières complaintes tombèrent en désuétude. Suivant Laurière, c'est messire Simon de Bucy qui imagina cette extension en cas de saisine et de nouvelleté (61 ). Cette complainte se modela bientôt d'après

(GO) Beaumanoir, cbap. 32.

(61) La procédure de la complainte en cas de force ou de desaaisine, tombée de bonne heure en désuétude, nous est exposée par les Etctbliêêemenls de êcUnt Louis, liv. I, chap. 65. — Celui qui avait été injustement dépossédé allait trouver son seigneur, c'est-à-dire son sergent ; il demandait que le bien litigieux fût enlevé à son adversaire et placé dans les mains de la justice. Mais comme dans celte complainte, le demandeur reconnaissait la possession à son adversaire, le sergent exigeait avant tout, pour suivre l'affaire, que le

470 in^ PARUS. — la grands chartb.

les principes du droit romain sur Finterdit uti possidêits, mais l'action en réintégrande se forma beaucoup plus lentement et ses caractères ne se déterminèrent dans la suite que par la fusion de certaines règles du droit romain sur l'interdit unde vi et de la maxime canonique relative à la spoliation. Quant à la dénonciation de nomel œuvre, elle est mentionnée par un certain nombre de textes de notre époque, mais elle disparaît dans la suite. Ainsi il n'en est plus question dans l'ordonnance de i 667 et elle n'a reparu de nos jours que dans la loi du 25 mai 1838 (62). Les jurisconsultes du moyen âge ont évidem-

plaignant fournit pièges ou cautions de donner suite à la procédure et de payer les dommages -intérêts auxquels il pourrait être condamné. S'il ne donnait pas cette garantie, les choses en restaient là et le défendeur demeurait saisi. Ledemandeur fournissait-il ses cautions* alors le sergent obligeait le défendeur à donner de son côté de semblables garanties; sur son refus, la possession aurait été de suite rendue au demandeur. Les deux parties ayant fourni caution, le bien contentieux était mis entre les mains de la justice. C'est précisément pour éviter la plupart de ces complications qu'on imagina de considérer le demandeur comme resté en possession malgré la violence subie, de telle sorte qu'il pût intenter la complainte en cas de saisine et de nouvelleté. Dans cette dernière action, le sergent faisait directement appeler les parties sur les lieux contentieux et si toutes deux prétendaient à la possession d'an et jour, le bien était mis provisoirement entre les mains de la justice. On recherchait ensuite laquelle des deux parties avait joui par an et jour et celle des deux qui prouvait la dernière jouissance d'an et jour était maintenue dans sa possession et saisine. Si aucune n'établissait clairement qu'elle avait joui pendant l'espace d'une année et un jour, ou si le cas était douteux, on donnait la jouissance par provision à celle des deux qui avait le droit le plus apparent. Sur tous ces points, cpr. Couiumeê et insUtuUonê de l'Anjou et du Maine, II, n** 971 et suiv., 1009 et suiv.— Laurière, GloêêcUre, r* eomplaindre. — M. Beautemps-Beaupré a résumé la théorie des applègements et contre-applégements en matière possessoire telle qu'elle résulte du Liere des droU et des commandemens (I, p. 124 et suiv.)

(62) Art. 6. — Cette disposition s'étant bornée è, indiquer la dénonciation de nouvel œuvre« sans en déterminer les caractères, de trèa-

CHAPITRI YI. — LA PROCÉDURE. ' 471

ment emprunté la dénonciation de nouvel œuvre au droit romain ; mais ils semblent n'avoir pas remarqué que chez les Romains ce moyen était pétitoire et ils en ont fait une sorte d'action possessoire. Il suffit de lire les textes de nos vieux coutumiers pour se convaincre que, sauf ce dernier changement, on a compris au moyen âge la dénonciation de nouvel œuvre de la même manière que les Romains (63) et on l'a appliquée dans les mêmes circonstances.

Dans notre ancien droit, les mêmes juges peuvent connaître du pétitoire et du possessoire, mais il leur est interdit de les cumuler (64).

Ces préliminaires sur la théorie des actions terminés, nous pouvons aborder une procédure dégagée d'inci* dents. Toute procédure s'ouvrait par l'appel du défendeur en justice, la semonce. On disait aussi atermer ou ajourner et, dans la suite, c'est cette dernière expression qui a seule été usitée. Les anciens coutumiers de l'Anjou et du Maine disent ajournement (64 bis). La forme de l'ajournement nous est connue; nous avons vu au § 116 qu'elle dépendait de l'état et de la qualité du défendeur.

La semonce se bornait à appeler le défendeur en justice ; le demandeur n'était pas tenu de lui faire connaître sa prétention, si ce n'est en matière immobilière et dans les affaires personnelles les plus graves (65).

vives coDtroverses se sont élevées sur la nature de cette action. Nous pensons qu'on doit encore aujourd'hui l'entendre telle qu'elle avait été comprise au moyen Age.

(63) Cpr. Grand CotUtunitr de France, p. 88 de l'éd. Laboulaye et Dareste.

(64) Coutumes et institutiom de V Anjou et du Maine, II, p. 135, n« 327. — Le liere de$ droU et des commandemens, II, n** 631 et 731 .

(64 bis) Edition Beautemps-Beaupré^ II, p. 50, n* 44,

(65) Beaumanoir, chap. 2, { 2.

478 lUT PARTIS. — LA GRANDS CHARTS.

D'après le Livre des drotz et des eammandemens, on peut ajourner sans faire connaître la demande, mais par exception il y a des cas où il faut un ajournement spécial, c'est-à-dire où il est nécessaire de faire connaître immédiatement sa prétention et à cet effet le demandeur doit s'adresser au préalable à la justice qui fixe par jugement la forme de la demande (66). L'ajournement se fait verbalement et exige en général l'assistance de deux records (67). Le délai donné pour comparaître est ordinairement de sept jours en matière personnelle et de quinze jours en matière réelle ; mais pendant un certain temps, ce fut une faveur réservée aux nobles et les vilains devaient comparaître du jour au lendemain (68). Le pied poudreux, c'est-à-dire le marchand ambulant, doit comparaître sans délai, mais seulement pour le fait de sa marchandise et pour les contrats du jour (69). L'ajournement peut être valablement donné à la femme, au fils aîné, au sénéchal, au clavier, au receveur, au procureur personnel si son mandat est notoire (70).

(66) C'est ce qui a lieu en saisine brisée, en peines commises, en cause d'exécution, en tour de bourse.-^ Liere des droii et des com^ mandemens, II, n«* 502 et 692.

(67) Sur cette règle et les exceptions qu'elle comporte, voy. Cou^ tûmes et institutions de V Anjou et du Maine, III, p. 10, n** 13 et suiv.; p. 82, n* 13 ; p. 83, rf 17.

(68) Grand eoutumier de Normandie, chap. 61. ~ Bouteiller, Somme rurale, liv. I, tit. 3. — Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, II, p. 52, n* 52; p. 433, n* 1146; III, p. 7, n«* 8 et 9 ; p. 80, n* 7. — Le liore des droiz et des eommandemens, II, n* 584. — Faut-il accorder un délai de semaine ou de quinzaine lorsqu'on réclame au défendeur à la fois des meubles et des immeubles f Cpr. Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 198, n* 337.

(69) Le liore des droix et des eommandemens, II, n**481 et 780. vTO) Le licre des dro'at et des eommandemens, l, n«* 16, 17 ; II, 568.

— Cpr. Coutumes et ^istitutions de l'Anjou et du Maine, III * p. 7, n* 7 ; p. 8, n' 11 ; p. 79, n* 6; p. 80 n" 10 et 11.

L'ajournement est donné hors justice ou en justice. Dans le premier cas, qui est le plus fréquent, si le défendeur prétend qu'il n'a pas entendu l'ajournement et offre de faire venir le sergent, la partie adverse est crue sur sa déclaration que l'ajournement a touché le défendeur à la condition que le record du sergent soit en ce sens. Il s'agit là sans doute d'un record fait hors jugement ou d'un record écrit, car il est dit dans le Livre des droiz et des commandemens que le sergent ne sera pas entendu. Si le défendeur ne fait pas cette offre, il peut jurer qu'il n'entendit pas le jour.

Quand l'ajournement est confessé par la partie, le sergent est cru de la manière dont l'ajournement a été donné par lui. Lorsqu'on est assigné devant la justice, le sergent n'est pas entendu ; le juge et ceux qui étaient présents sont crus sur leur affirmation, mais cependant l'ajourné peut faire serment qu'il n'entendit pas indiquer le jour (71). Il arrivait parfois que le demandeur se permettait d'insulter ou de brutaliser le défendeur pendant les délais qui lui étaient donnés pour comparaître en justice. Les EtaJblissements de saint Louis (72) répriment ces faits avec une juste sévérité : si le défendeur, au jour fixé pour sa comparution, prétend qu'il a été maltraité par le demandeur pendant le temps donné pour comparaître, ce fait doit être immédiatement vérifié sans qu'on puisse accorder aucun délai au demandeur;

(7X)Le Ucre des droit et des commandemens j I,n*' 13,15,37; 11,1034, '^Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 59, n« 78.— Sur les ajournements en cause d'appel devant* le Parlement, voy. le Style du Parlement, chap. 1 et 2 (p. 673 et suiv. de Téd. du Grand Coutumier de France de Laboulaye et Dareste). Les bailliages et les sénéchaussées ayant leur tour de rôle au Parlement, on devait appeler pour l'époque où ce tour arrivait .

(72) Chap. 103 (107 de l'éd. Viollet).

474 III^ PARnB. — LA GRANDI GHARTE.

le fait est-il établi, le défendeur est dispensé de répondre à la demande, il obtient des dommages-intérêts et enfin le coupable est condamné à la confiscation de ses meubles ou à soixante sous d'amende, suivant qu'il est noble ou roturier. Ces sanctions sont encourues par le demandeur, même dans le cas où il a agi précisément en se plaignant d'avoir été maltraité par le défendeur. Les coups reçus n'autorisent plus à se venger ; on n'a le droit de recourir à la force et de blesser ou de tuer qu'en cas de légitime défense. Cette disposition des Etabltssements de saint Louis dénote, comme on le voit, un progrès social considérable.

Jusqu'au quatorzième siècle, les deux parties sont tenues de comparaître en personne. Très-exceptionnellement il est permis de constituer mandataire en justice. Cette défense de se faire représenter par procureur remontait fort loin et était encore assez rigoureusement observée pendant notre période (73). En principe, le demandeur ne pouvait constituer procureur qu'à la condition d'obtenir des lettres de grâce (74). Cependant, de droit commun et sans lettres de grâce, il était permis de se présenter comme procureur en justice pour une personne authentique comme évèque, baron, chapitre ou pour commun profit de ville ou d'université (75).

La nécessité de venir en personne devant la cour aurait consacré de flagrantes injustices si elle avait été

(73) Marculfc, lib. I, form. 21 et 161. *- Grégoire de Tours, lib. VIII, cfip. 48. -^ Beamnanoir, chap. 4. ~ Etabliêiements de saint Louis, liv. I, chap. 102 et liv. II, cbap..8. — Grand Coutumier de France, liv. III, chap. 3 et 9. — Liere des droii et des commande» mens. II, n* 802.

(74) Grand Coutumier de France, liv. III^ chap. 6, ~ LÀtre des droij et des commandemens, II, n* 802.

(75) Etablissements ds saint Louis, liv. II, chap. 8.

CBAPITRX VI. — LA PROClbURK. 475

aussi rigoureusement imposée au défendeur qu'au demandeur, car le défendeur ne choisit pas son jour et il peut se faire qu'à l'époque indiquée par son adversaire il soit empêché par cas fortuit ou de force majeure (76). Quand celui qui avait été semons avait de justes motifs pour ne pas comparaître, il faisait proposer son exoine et celui qu'il en chargeait devait, selon Beaumanoir, exposer au juge qui tenait la cour, dans une formule solennelle, les raisons qui empêchaient le défendeur de venir en justice. Si l'exoine n'était pas contestée ou, si après avoir été contestée, elle était reconnue juste, l'affaire restait en suspens. C'était en effet là une des différences certaines qui existaient entre le contremand et l'exoine ; celui qui contremandait remettait l'ajournement à un jour certain, sans être obligé d'affirmer ni alléguer aucune autre raison, au lieu qu'en cas d'exoine, il fallait affirmer qu'elle étaitvraie. Mais aussi, comme on ne pouvait savoir à quelle époque précise elle cesserait, la remise n'était jamais faite à un jour certain (77). Celui qui était dans l'obligation d'user de contremands ou d'exoines ne pouvant les proposer lui-même, il fallait bien qu'il eût recours au ministère d'autrui : il pouvait envoyer un messager pour proposer son contremand ou son exoine, s'il ne voulait pas constituer procureur, et dans ce cas il ne lui fallait ni lettres de grâce ni le consentement de son adversaire (78). Lorsque l'exoine était de nature à retarder indéfiniment le procès, par exemple si le défendeur était atteint d'une longue maladie dont on ne prévoyait pas la fin, le demandeur avait le droit de

(76) Voy. Beauinanoir» chap. 4.

(77) Beau manoir, chap. 3.

(78) Beaumanoir, chap, 3. — Grand Coutumier de France, liv. III, chap. 7.

476 m* PARTIE. — LA GRAICDK CHARTE.

s'adresser à la cour pour que celle-ci contraignU le défendeur à constituer procureur : les Etablissements de saint Louis nous font connaître cette procédure incidente (79).

La procuration doit être spéciale et constatée par écrit. Le procureur présente à la justice des lettres contenant le nom du mandant, celui de son adversaire, celui du procureur et l'indication de la cause. Le mandant est tenu en outre de promettre sur tous ses biens qu'il acceptera tout ce que fera son procureur (80). La procuration doit être munie du sceau du mandant et aussi de celui du juge de son diocèse (8<).

Certaines personnes sont incapables de remplir les fonctions de procureur, par exemple les excommuniés, ceux qui sont accusés de crimes (82).

La procédure engagée avec un procureur incapable ou qui n'a pas reçu pouvoir régulier serait nulle et le jugement rendu contre lui ne pourrait pas être invoqué contre le mandant (83). Aussi le juge a-t-il le pouvoir d'examiner d'office si les procureurs sont régulièrement constitués. La partie elle-même peut exciper de l'incapacité du procureur de l'adversaire, même après la litiscontestation et jusqu'au jugement. Mais lorsque la procuration est régulière et que le défendeur veut seulement contester au demandeur le droit de constituer procureur, il doit le faire avant la litiscontestation, comme l'observe Laurière sur le chapitre 8 du livre II des Etablissements

(79) Liv. I, chap. 2.

(80) Le liere des droiz et des eommandemans. II, n** 318 et 320.

(81) IbuL, n^ 321 et 664.— Le n* 321 ajoute qu'une seule procuration écrite ne suffit pas : de même que dans la preuve testimoniale on exige deux témoins, de même deux écrits sont nécessaires pour prouver une constitution de procureur. Cette assimilation est tout à fait inexacte. Voir les observations deM. Beautemps-Beaupré, I, p. 211 .

(82) Licre des drois et des commandemens, II, n* 320.

(83) Licre des droiz et de» commctndemens, II, n* 800.

de saint Louis. De même la partie perd le droit de révoquer son propre procureur à partir de la litiscontestation qui rend celui-ci dominus litis. Le mandat ad litem ne prend pas non plus fin par la mort du mandant si la litiscontestation a eu lieu auparavant (84).

A la suite des présentations de procureurs, on arrive immédiatement à la demande et à la réponse. La demande est Texposé de la prétention avec offre de la preuve à Tappui. Elle doit être faite suivant les formes solennelles prescrites par la loi à peine de nullité (85). Le simple exposé du fait ne suffit donc pas pour la régularité de l'action : le demandeur doit encore se déclarer prêt à faire la preuve pour le cas où le défendeur nierait le fait D'après le Livre dejostice ei de plety la demande doit dans la règle se terminer ainsi : « S'il le conoisty biau m'en est; s'il le nie, je sui prez dou mostrer et de l'avérer (86). » A l'époque du duel judiciaire, le demandeur offre la preuve par le combat (87). Dans les autres cas, il suffit de déclarer qu'on fera la preuve et on s'en remet, pour le moyen, à la décision de la cour. Le droit normand voulait que, dans certains cas, le demandeur se présentât accompagné d'un témoin et celuici, après l'énoncé de la prétention par le demandeur, prenait la parole pour affirmer l'exactitude du fait (88). Les formules prononcées par le témoin sont aussi rigou-

(84) LeLicre des drou et des commandemens, î, n*' 295; II, 317, 319.

(85) Stylus parlamenti, cap. 5. — Ordonnance de 1363, art. 4. — Bouteiller, liv. I, tit. 6.— Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 79, n»' 125 à 129.— Ces coutumes empruntent au droit romain la théorie de la plus petitio (II, p. 128, n* 304).

(86) Le Licre dejostice et de plet, XIX, 3, jl 1 ; 8, § 1 ; 10, J 2 ; 14, I 2; 24, J 4.

(87) Le Livre dejostice et de plet, XIX, 10, | 2 et 3; 22 § 4.

(88) Summa de legihus Normanniœ, II, 18. { 4 et 5 ; 19, 2 6; 63, 29. On se rappelle la tliéorie de la secta du droit anglais.

reuses que celles du demandeur. Toute irrégularité ou omission entratne nullité si le défendeur la réclame et Faction est à tout jamais perdue pour le demandeur (89). Nous avons ailleurs constaté le même formalisme dans le droit anglais qui le tenait de la Normandie (90).

La réponse du défendeur est soumise au même formalisme rigoureux. Il doit sous peine de déchéance répondre mot pour mot à la prétention du demandeur (91). Cette nécessité de contredire mot pour mot était d'autant plus dangereuse, que la réponse devait suivre sans délai la demande. Aussi on s'est départi de bonne heure de cette rigueur et Ton admit au profit du défendeur deux réponses distinctes, la première immédiate et affranchie de toute forme, la seconde délibérée avec les conseils et soumise aux rigueurs du droit strict (92). On alla même encore plus loin et, au lieu d'être tenu de prendre mot pour mot le contre-pied de la demande, le défendeur fut autorisé à employer une formule générale et vague dans laquelle il se bornait à dire : Je contredis mot pour mot ce que le demandeur a avancé (93). Dans le droit

(89) Voy. les textes cités à la note précédente. Ajoutez : Summa de legibuê Normanniœ, I, 64-85. — Olim, I. 470, n* 56.

(90) Bracton, fol. 139 b. — Voy. aussi Abrégé de la cour dê$ Bourgeois, 2* part., chap. 26.

(91) Summa de legibun Normanniœ, II, 13. — Delisle, Recueil de jugements, 29, n* 113.

'.92) Olim, 1, 737, n» 31. — Summa de legibus Normanniœ, II. 8, {4; XVIII, J 6 et 7.

(93) Marnier, Etablissements et coutumes de Normandie, XLV, de Response. — On trouvera de grands détails sur ce point dans l'article déjà cité de Brunner sur la parole et la forme dans l'ancienne procédure française. En ce qui concerne l'ancienne procédure allemande, voy. Siegel, Gesehichte des deutsehen Gerichtscer/ahfens, l, 226 et suiv.

anglais lè formalisme était aussi rigoureux que dans notre procédure féodale. Glanvilie et Bracton parlent aussi d'une réponse de verbo in verbum ; mais ensuite Britton se départit de cette rigueur et nous dit que poiu* le défendeur il suffira « qe il défende les motz de la félonie en gros » (94).

On admit que la défense pourrait être rédigée par écrit comme l'action, mais cette forme était purement facultative.

Celui qui voulait former plusieurs demandes contre un même défendeur devait les réunir ou tout au moins les faire connaître avant le jugement de la première, sous peine de forclusion (94 bis) ; mais il était admis que la demande primitive pouvait recevoir des modifications de détail tant qu'elle n'était pas arrêtée par jugement (95).

Bien que le défendeur fût contraint de répondre à la demande, il fallait que celle-ci fût valable : en la forme, en matière, en instance (96). Mais la demande nulle pour une de ces causes pouvait être renouvelée, soit le jour même avec le consentement de l'adversaire, soit par autre ajournement (97). D'un autre côté, le fait du défendeur de plaider sur le fond aurait couvert toutes ces irrégularités (98).

(94) Glanvilie, lib. II, cap. 3, g 3. — Bracton, fol. 138 b. — Britton, I, 101.

(94 biâ) Le Liore des droiz et des commandemens, I, n* 64. ~ Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 128, n»

(95) Le Livre des droit et des commandemens, I, n« 39 ; II, 502, 649, 665.

(96; Ibid, n» 563.

(97) Ibid, n* 637.

(98) Ibid, n- 1019.

480 m* PARTIE. — LA GRAlfDE CHARTE.

Une fois que les deux parties avaient ainsi lié le procès contradictoirement, alors s'engageait ia procédure féodale avec ses incidents et en particulier son instruction par le combat judiciaire. Du jour où la procédure du combat judiciaire fut ensuite remplacée par des formes plus logiques et plus rationnelles, les procès exigèrent plus de temps et de lenteur et cependant, toutes les fois qu'il y avait urgence, il fallait bien supprimer des formalités et trouver un chemin plus court pour arriver au jugement. Déjà Beaumanoir (99) s'était plaint de ce que les petites quereles étaient soumises à une procédure aussi longue que les affaires importantes et les EtabUssements de saint Louis (100) nous montrent Tusage d'une procédure sommaire devant la juridiction du prévôt. Celui qui voulait obtenir justice s'adressait directement au prévôt et ce magistrat faisait assigner le défendeur à bref délai. Au jour fixé, le demandeur exposait sa prétention et le défendeur devait immédiatement faire sa réponse. S'il contestait, on lui indiquait de suite un autre jour pour plaider ; s'il avouait, le prévôt rendait sur le champ son jugement et en assurait l'exécution immédiate. Lorsque les deux parties contredisaient réciproquement leurs dires, chacune d'elles devaient prêter un serment de crédulité dont les Etablissements de saint Louis nous rapportent la formule. Après ces serments, le prévôt faisait déposer de suite les témoins du demandeur s'ils étaient présents; dans le cas contraire, il les faisait assigner à brefdélai, à deux jours. Si le défendeur voulait récuser les témoins du demandeur, il devait le déclarer de suite et, en cas de difficulté sur la cause de récusation,

(99) Chap. 7, nM7.

(100) Liv. I, chap. 1.

on ne lui donnait qu'un délai d'un jour pour l'approuver. Le prévôt recevait le serment des témoins du demandeur, les entendait successivement en secret et aussitôt après faisait connaître leurs dépositions. Le défendeur avait le droit d'attaquer ces dépositions, par exemple de prétendre qu'elles étaient fausses ; on lui donnait un jour à cet effets puis ensuite un second pour faire sa preuve. Tout ce qui vient d'être dit pour les témoins du demandeur devrait s'appliquer à ceux du défendeur si celui-ci voulait en faire entendre. Immédiatementaprès l'enquête, le prévôt rendait son jugement. En principe, l'appel était refusé pour les affaires simples et les parties n'avaient que la ressource de la supplique au roi.

On aura remarqué combien cette procédure était rapide et peu coûteuse. Cette forme expéditive pouvait également être employée, s'il y avait lieu, par les juridictions supérieures. Mais les particularités de cette procédure et les causes qui s'y trouvaient soumises étaient entièrement abandonnées à la pratique. Les ordonnances royales ne contiennent aucune disposition sur ces matières sommaires avant le seizième siècle.

La procédure ordinaire était beaucoup plus longue, surtout à cause des incidents qu'on y rencontrait. D'ailleurs elle n'était pas absolument uniforme dans les différentes parties de la France (101), Pour ce qui concerne le Parlement de Paris, la procédure ordinaire nous est savamment exposée et avec une méthode rigoureuse dans le Stylus parlamenti de Dubreuil.

Il pouvait arriver qu'il y eut, dans la suite, contestation

(101) Od trouvera le résumé d'une procédure ordinaire à raudience dans les Coutumes et institutions de l'Anjou et du McUne, III, p. 27, n** 52 et sujv.-> Sur les appointements, cpr. ibid., III. p. 31, 61 et suiv.

ni. 31

sur une des parties d'une procédure autrefois instruite, par exemple sur le sens des conclusions du demandeur. Dans les cours où les mois du plaidoy^^r étaient gardés, c'est-à-dire où Ton donnait des écritsde la procédure, la preuve se faisait parles sceaux de la cour, par les écrits. C'était ledroitcommun dans les justices d'Eglise, mais dans les cours laïques, on fut assez longtemps sans connaître la procédure écrite et alors il fallait commencer un nouveau procès dans des formes solennelles que nous fait connaître le Livre des droiz et commandemens (102). pour reconstituer les faits delà première instance.

Arrivons aux incidents qui peuvent compliquer la procédure.

Nous avons vu qu'au jour fixé, les parties devaient, comme dans l'ancien droit germanique, se présenter en personne devant la cour pour lier l'instance par des formules solennelles en demande et en réponse. Mais- en pratique ce jour était fort souvent prorogé, soit qu'une partie déclarât qu'elle ne viendrait pas (contremand), soit qu'elle juj>lifiât d'un empêchement de comparaître (eœoine). Nous ne reviendrons pas sur les conlremands ni sur les exoines que nous avons déjà expliqués en nous occupant de la procédure anglaise (103).

Supposons que ces moyens n'ont pas été proposés ou que les délais qui en sont résultés, se trouvent expirés.

Au jour définitivement fixé pour la comparution, si l'une des parties ne venait pas, l'autre pouvait prendre défaut contre elle; mais anciennement, toutes les fois qu'il avait été fixé un jour et non une heure pour la comparution, celle des parties qui voulait obtenir défaut

(102) I, n** 15, 63, 66, 128, 301 ; II, 481, 666,

(103) Voir le i 216.

contre l'autre devait attendre tout le jour jusqu'au lever des étoiles (104). A la même époque, celui qui faisait défaut était, avant tout et par cela seul, condamné à une amende envers le seigneur ou les juges ; on considérait son défaut comme une injure faite à la justice. D'ailleurs le taux de l'amende variait à l'infini. Ainsi le défendeur défaillant devant le prévôt encourait une amende de cinq sous qu'il devait payer à ce magistrat. Toutefois il était relevé de cette amende s'il prêtait serment qu'il n'avait pas été touché par l'ajournement (105). En matière de succession, le défendeur défaillant était réassigné jusqu'à trois fois ; même dans le cas où après avoir fait défaut trois fois le défendeur comparaissait ensuite au quatrième jour, à celui qui avait été fixé pour le jugement, il n'en devait pas moins payer, à raison de chaque défaut, cinquante sous d'amende au demandeur s'il était gentilhomme. Il pouvait toutefois éviter ces amendes en prêtant serment que les trois premiers ajournements ne l'avaient pas touché. Mais de son côté le demandeur n'obtenait ces amendes qu'à la condition de jurer qu'il lui en avait coûté autant pour son conseil et les avocats. Le défendeur devait en outre une semblable amende à la justice pour chaque défaut. Mais ces amendes étaient d'ailleurs les seules conséquences du défaut lorsqu'il se produisait avant l'instruction de l'affaire ; s'il avait lieu après le commencement de l'instruction, alors le défendeur perdait la saisine des biens réclamés contre lui. Le débiteur actionné en payement d'une dette faisait-il défaut, et les sergents aiDrmaient-ils qu'ils avaient fait les significations prescrites, ils saisissaient sufiisammentde ses biens

(104) Jean d'Ibelin, chap. 52.

(105) EiablUêemenU de »cUnt Louis, liv. II, chap. 26 (27 de Véd, Viollet). — Le liore des droU et des commandemens, I, n* 32.

pour que le créancier fût payé sans que celui-ci fût obligé de prouver la validité de sa créance. Si le débiteur protestait ensuite contre la saisie, on lui donnait jour pour être entendu, mais l'exécution du jugement n'en était pas moins poursuivie. Toute cette procédure du défaut était d'ailleurs soumise au même formalisme que les autres ; les Etablissements de saint Louis nous rapportent un certain nombre de formules qui étaient prononcées (106).

Lorsque le demandeur faisait défaut, le défendeur était absous de la demande, mais seulement après avoir été ajourné en jugement pour poursuivre et délaisser (107).

Ces principes se modifièrent en partie sous l'influence du droit romain et du droit canonique. Ainsi dans la suite on admit que le défaut du demandeur emportait seulement absolution de l'instance. C'était la doctrine du droit romain et elle est formellement reproduite par Bouteiller dans sa Somme rurale^ au titre des défauts et contumaces, par Imbert, dans sa Pratique judiciaire^ par Despeisses, dans son Traité de V ordre judiciaire (107 his).

(106) Ijv. I, chap. 66, 68 et 119. — Sur la procédure des défauU d'après Le licre des droiz et des commandemens^ cpr. I, n"5, 22, 32. Suivant ces textes, toutes les fois que Ton plaide sur les défauts, on doit d'abord exposer la demande principale et ensuite conclure sur les défauts.

(107) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine,lî, p. 64, n« 91. — Le liore des droiz et des commandemens, I, n* 3 et 31.

(107 bis)L, 73, J 1, Dejudiciis,\,^: — Imbert, Pratique judiciaire^ liv. I, chap. 13.— Despeisses, Traité de l'ordre judiciaire, tit, II, n* 13. — D'après tous ces auteurs, en cas de défaut du demandeur, le défendeur n'obtient qu'un simple relaxe de l'ajournement. L'ordonnance de 1667 (tit. XIV. art. 4) portait qu'en pareil cas « le défendeur sera rencoyé absout» > Rodier (sur le tit. V, art. 1 et 2 de l'ordonnance) et depuis Merlin ont pensé que l'ordonnance de 1667 avait innové et que désormais le défaut donné contre le demandeur impliquait rejet de ses conclusions* Mais Bornier, dans son commentaire

Quant aux conséquences du défaut pour le défendeur, il s'introduisit, sous Tinfluence du droit canonique, une théorie très-compliquée qui consistait à distinguer suivant que le défaut avait lieu après la première, la seconde ou la troisième assignation et selon que Faction était mobilière ou immobilière. En matière immobilière, le défendeur qui faisait défaut sur la première et sur la seconde assignation, devait supporter les frais ; c'était d'ailleurs les seules conséquences de ces deux premiers défauts. Faisait-il encore défaut sur la troisième assignation, alors seulement le demandeur obtenait un jugement ocImV/endum adjudicare utilitatem defectus. Puis enfin, quand le demandeur avait fait sa preuve, le défendeur était condamné (108). En matière personnelle et mobilière, le premier défaut du défendeur lui faisait perdre le droit d'invoquer ses exceptions déclinatoires ; après le second, il était privé du droit d'opposer ses exceptions dilatoires ; enfin son troisième défaut lui retirait ses moyens péremptoires. Toutefois, d'après certaines pratiques, le demandeur n'obtenait gain de cause qu'à la condition de prouver son droit. Dans certaines contrées le demandeur obtenait de suite, après la première assignation, défaut sur le fond^ en matière immobilière comme en matière mobilière (109). Dans d'autres, on n'exi-

8ur rordonnance> n'admet pas qu'il y ait eu innovation et Rodicrcon» vient lui-même qu'au parlement de Toulouse le défaut congé emportait seulement relaxe de l'assignation. Ce qui est certain, c'est que dans le projet do l'ordonnance on avait mis que le défendeur serait renvoyé sur le champ « absous des conclusions prises contre lui. » Ensuite le projet a été modifié et on s'est contenté de dire que le défendeur serait renvoyé absous. Etait-ce dans le but d'écarter ou d'admettre l'innovation projetée? il serait difficile de le dire.

(108) Stylus parlamenti, VI, VIII. — Boutciller, liv. I, tit. 5. — Grand Coutumier de France, liv. III. chap. 10.

(100) Stat. de Bergerac, chap. 78.

486 m* PARTIE. — LA GRA5DE CHARTE.

geait plusieurs assignations avant le défaut sur le fond qu'autant que l'objet du litige dépassait une certaine valeur, par exemple cent sous dans la coutume de Dijon (<10). Si Ton veut poser une règle générale, on peut dire que le plus souvent le défendeur ne perdait le procès qu'après le quatrième défaut (iil). Mais celle règle comportait de nombreuses exceptions et dans cerlains cas un ou deux défauts suflisaient ( H 3), tandis que dans d'autres on en exigeait jusqu'à six (H 3).

Dans les matières sommaires, une seule assignation élail nécessaire pour qu'on fût autorisé à prendre défaut (il 4). Quand plusieurs défendeurs étaient ajournés le défaut de l'un d'eux profitait aux autres (H4 bis).

Il arrivait parfois qu'une partie présente était cependant considérée comme faisanl défaut. C'était ce qui avait lieu si elle refusait de répondre ou répondait obscurément, si elle n'obtempérait pas à un ordre de restitution, si elle refusait de jurer, si elle ne consentait pas à exhiber ce qu'elle devait montrer ou enfin « en soy départant de la cour an coys qu'il s'en doye départir^ ou en ne four-nissant ne obbeissant à Vajpoinctefnent fait précédent {\\h). » Un certain nombre de ces solutions sur la

(110) Recueil de Pérard, p. 356.

(111) Etablissements de saint Louis, liv. I, chap. 66 (71 de l'éd. VioUet). — - Le licre des droiz et des commandemens, h n** 31 et 34. — Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, IIj p. 59, n* 76 ; III, p. 11, n» 17 ; p. 81, n- 12.

(112) Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, III, p. llj n*' 17 et 19. En parlement un seul défaut suffisait, ibid., III, p. 21 n* 38.

(113) Voy. ce que dit à cet égard M. Beautemps- Beaupré, Le litre des droiz et des commandement, I, p. 225 et 226.

(WA) Marnier, Coutumes notoires de Picardie, p. 18, 45. (114 bis) Le Licre dcn droiz et de» commandemens, II, n" 497. (115) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p« 68 n'99.

théorie des défduts s'inspiraient du droit canonique qu'elles ne reproduisaient pourtant pas toujours fidèlement (116).

Lorsqu'une des parties venait à décéder au cours du procès, on ne la considérait pas comme défaillante, mais l'instance était suspendue. Lejuge ordonnait par jugement d'ajourner en son lieu et place sa veuve et ses héritiers. « Mais s'ilz se défaillent, Hz cherront en tel terme comme estoit leur prédicesseur au temps de son decees (1 1 7). »

Fort souvent les deux parties étant en présence, le défendeur, au lieu de contredire le fond de la prétention, opposait des exceptions. Ces exceptions n'étaient pas considérées comme des réponses à la demande et, à part les actions pour crime, elles devaient être proposées avant les réponses, soit que celles-ci eussent été faites spontanément par le défendeur, soit qu'elles eussent été données sur un ordre du juge et après réquisition du demandeur. Ces exceptions étaient souvent des moyens d'éviter une réponse à la demande : aussi les appelait-on parfois des fuites. Des textes assez nombreux nous montrent que l'exception dispensait quelquefois, même d'une manière définitive, le défendeur de répondre si elle était admise par la cour (1 1 8). Toutefois lorsque l'action était fondée sur un crime, le défendeur devait opposer à la demande une dénégation immédiate au risque d'être tenu pour coupable ; il ne pouvait proposer ses exceptions qu'après sa réponse au fond ou tout au moins en même temps (1 1 9).

(110) On trouvera le système du droit canonique sur la contumace dans Fournier, Les offlciaUic's au moyen âf/e, p. 152.

(117) Coutumes et infititutioriA de V Anjou et du Maine, II, p. 63, n* 90.

(118) Olim, 1, 455, n* 19 ; 492, n- 9; 502, n- 28; 607, n» 14 ; 914, n* 81.

(119) Abrégé de la cour des bourgeois, 2* partie, chap. 26.— Beaumanoir, chap. 61, n* 5.

488 III* PARTIE. — LA GRA!n)S CHARTE.

Cependant le Livre de justice et de plet se montre moins rigoureux et autorise le défendeur actionné pour roberie à joindre à son exception la réserve d'une réponse (120). L'ancienne procédure féodale consacrait un certain nombre d'exceptions dilatoires qui ont disparu dans la suite. Ainsi, comme le défendeur n'était pas prévenu à l'avance de l'objet du procès, il avait le droit de demander unjour de conseil ou d'avisement, s'il n'était pas du nombre des personnes qui pouvaient user des contremands. Ce jour lui était toujours accordé lorsqu'il était actionné pour un fait ou un acte qui ne lui était pas personnel, par exemple, en qualité d'héritier du débiteur ; dans le cas contraire, on le lui aurait refusé (121). Les procès relatifs aux immeubles étaient considérés comme si importants qu'il était d'usage de ne jamais refuser le jour de conseil. Dans ces procès, on accordait aussi un jour de vue ou montrée en cour. Le jour de conseil avait pour objet de permettre au plaideur de se procurer un conseil, c'est-à-dire un avocat (122). Le formalisme de la procédure féodale tendait de véritables pièges aux parties et celles-ci n'y échappaient qu'autant qu'elles s'entouraient d'hommes de loi. Mais aussi assez souvent, àce qu'il paraît, un plaideur, pour mettre son adversaire dans l'embarras, essayait d'attirer à lui tous les avocats de la localité (1 23). Un ancien coutumier prévoit ces fraudes et les réprime de la manière suivante : « si deiuv parties plaidaient ensemble et l'une ait tout le conseil et l'autre n'en ait

^20) XIX, 11, î 3.

(181) Anciens usages d'Artois, XXI, 1 A 10.

(122; Abrégé des assises de la cour des bourgeois, ch. III. — Beaumanoir, X, 15. — Anciennes constitutions du Chdtelet, art. 38.

(123) Cpr. une charte insérée par M. Marchcgay dans ses Archices d'Anjou (II, p. 166).

points sy il demande provision de conseil^ il doit jurer qu'il n'en a point, et puis le garny en prendra deux et l'autre ung lequel qu'il lui plaira. Mais s*tl requeroit que distribucion de conseil lui fust faicte^ lors il ne feroit point de serment, et celuy qui est garny de conseil en prendra ung lequel quil vouldra premièrement, et puis l'autre ung, et le demourant sera départi Vun avant l'autre. Concordat I, providendum, 7, C. de postulando, 2, 6. — Le juge doit donner advocat à celui qui n'en a point, et non pas tant seullement aux misérables personnes, mais à celuy qui pour richesse ou amictiéde son adversaire n'en peut point (124). » Le droit de demander jour de conseil appartenait aux deux parties, au demandeur aussi bien qu'au défendeur ; mais ceux qui n'avaient pas au procès le rôle de plaideurs, quoiqu'ils y figurassent à un autre titre, par exemple les applegeurs, ne pouvaient demander ce bénéfice (1 25).

La montrée est la représentation juridique de la chose litigieuse, meuble ou immeuble, à la justice, à la partie ou aux témoins. Elle doit se faire des immeubles ou des meubles litigieux, mais elle est inutile quand les choses mobilières sont motées et déclarées en cour; cela vaut montrée (126). Dans les actions réelles, le demandeur doit lui-même offrir la montrée qui se fait par un sergent et au jour fixé par la justice. Ce n'est pas ici le

(124) Coutumes et institutiona de l'Anjou et du AtcUne, II, p. 94, n«- 178 et 173.

(125) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, U, p. 196, n* 330; p. 333.

(126) Le Uere des droiz et des eommandemens, l, n** 117; II, 514, 520, 1027. (Cpr. Beautempt- Beaupré, I, p. 245). — Il peut aussi y avoir lieu à montrée lorsqu'on accuse une personne d'un crime, par exemple de celui de viol {Coutumes et institution» de V Anjou et du Maine, II, p. 83, n*' 138 etsuiv.).

490 in« PARTIE. — LA GRANDE CHARTE.

lieu d'entrer dans les détails de cette procédure qui n'offre plus aucun intérêt pour nous (127). La partie qui ne peut pas venir au jour fixé pour la montrée doit se faire excuser, mais on n'admet qu'ime seule exoine. Si Texoine n'est pas recevable, le défaillant paye les frais de l'incident et le salaire du sergent. Mais avant de considérer une partie comme défaillante, il faut attendre un certain nombre d'heures et par exemple si la montrée a été fixée pour le soleil levant, on ne peut pas prendre défaut avant primes (128). Lorsque la montrée doit être faite aux témoins du demandeur, le défendeur est appelé pour y être présent, mais son absence n'empêche pas la montrée, sauf à le tenir au courant de ce qui a été fait (129).

Les textes nous parlent encore d'une autre exception dilatoire qu'il ne faut pas confondre avec le jour de conseil, c'est le jour de délibérer : « Quant aucun est adjoumé soit par aucun rescript qui lui ait esté envoyé à l'oustely ou par mandement qui vienne ex ordine^ ou pendant le procès aucun ait présenté lectres contre lui dont il requière l'exécution et enterignement, il doit avoir coppie et jour à délibérer. Et ne doit aller en la cause avant tout qu'il ait cette dillaction s'il ne lui plaist, laquielle dilladon est communément appellée jour à délibérer ^ et aura

(127) M. Beautemps-Beaupré l'a exposée dans son édition du Liere des drois et des commandemens, I, p. 245 et suiv. — Ajoutez Cou» tûmes et institutions de l'Anjou et du Maine, lî, p. 81, n** 133 et suiv.

(128; Le licre des drois et des commandetnens, II, n»» 541, 635, 526, 974. — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 82, n- 135.

(129) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, III, p. 20, n* 36.

coppie du mandement s*tl vieuU par vertu duquiel il est adjoumé (i 30). »

Un autre délai était également accordé pour mettre garant en cause et alors, le plus souvent, le garant prenait le fait et cause du garanti pour répondre directement à la demande principale (131). Cette théorie de la garantie occupe une large place dans le Livre des droiz et des commandemens (132). Ce coutumier appelle la garantie gariment et il donne au garant le nom de ganeMr(133). Appeler en garantie se dit AucAer grarteur et le garieur est même souvent nommé le huche. La garantie était très-rare en matière personnelle (1 34).

Toutes les fois qu'on veut mettre garant en cause, il faut s'y faire autoriser par justice, mais la cour n'accorde aucun délai si le garant est déjà au procès, par exemple s'ilfigure parmi les défendeurs (135). Dans les autres cas, on obtient délai pour mettre garant en cause. Toutefois celui-ci ne peut pas être contraint à venir s'il demeure hors du ressort de la juridiction saisie ; mais le juge de cette cour peut demander au juge du lieu où demeure le garant de le faire ajourner devant lui

(130) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 137, n» 336,

(131) Marnier, Etablissements et coutumes de Normandie, p. 70. — Etablissements de saint Louis, liv. I, chap. 91(95 de Téd. Viollet), liv. II, chap. 17 (18 de l'éd. Viollet;.— Beaumanoir, chap. 34, n*' 44, 46 et 64.

(132) M. Beautemps- Beaupré en a donné un exposé systématique, I, p. 249.

(133) A cette époque le mot garant désigne le témoin.

(134) Le licre des droiz et des commandemens, II n* 953; elle se présentait surtout en matière réelle et immobilière et aussi, pour les meubles, en cas d'action de chose emblée.

(135) Le licre des droiz el des commandemens, I n» 21 .

492 m* PARTIS. — LA GRAIfDK CHABTE.

par voie ordinaire (1 36). Le garant appelé en cause a droit d'invoquer l'exception de vue et montrée et de demander un jour de conseil, à moins qu'il ne s'agisse de meubles. Si le garant, avant ou après montrée fait défaut, on le réassigne un certain nombre de fois, suivant l'usage delà coutume; mais, s'il continue à être défaillant il est condamné par défaut et doit une amende ainsi que les frais du procès (1 37). Lorsque le garant prend le fait et cause du garanti, celui-ci disparaît du procès; si le garant perd le procès^ il paye tous les dépens, même ceux qui sont antérieurs à sa mise en cause (1 38).

Il n'est pas sans intérêt de s'arrêter pendant quelques instants à la garantie en matière mobilière dans l'action de chose emblée. Suivant le droit commun, le vendeur doit garantir l'acheteur, mais cette garantie se prescrit par le délai d'un an et un jour à partir de la vente (<39). Il faut donc supposer que ce délai n'est pas expiré au moment où le défendeur à l'action de chose emblée veut mettre en cause son garant. Le défendeur répond alors à l'action par la formule suivante : « Geste chose sai-je bien que je l'ai achatée et en aurai bon garant à terme nommé (1 40). » Cette formule contient trois mentions : le défendeur indique la cause de son acquisition, ordinairement une vente ; il promet d'appeler son garant ; il demande à cet effet un délai on jour de garant. Si le garant réside dans le ressort^ le délai est ordinairement de

(136) Le licre des droiz et des commandemens, II n** 776 et 1010.

(137) Le liore des droiz et des commandemens, II, n** 604 et 799.

(138) Le licre des droiz et des commandemens. II, n** 537 et 976.

(139) Anciennes constitutions du Châtelet de Paris, art. 83. — Abrégé du licre des assises de la cour des bourgeois de Jérusalem, chap. 22.

(140) Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, 1. 1, p. 122, n* 100. — Etablissements de saint Louis, liv. I, chap. 91 (95 de l'éd. VioUet).

huitaine, à moins qu'il ne s'agisse d'une cour tenant des assises ; dans ce dernier cas, l'affaire est renvoyée à la prochaine session (141). Si le garant demeure hors du ressort de la cour, alors celle-ci fixe un délai spécial (1 42). De bonne heure on a généralisé cette dernière solution ; on ne s'est plus occupé du domicile du garant et il a été admis que le délai pour le faire venir serait toujours déterminé par la cour (1 43). Lorsque l'auteur appelé en garantie ne relève pas de la cour du seigneur, celui-ci prie le seigneur du garant de le contraindre à venir en justice (144).

Les différents partis que peut prendre le garant se ramènent à trois. Tantôt le garant fait défaut ; alors on le réassigne jusqu'à trois fois et s'il persiste on le condamne comme coupable du délit, tandis que le défendeur originaire est absous (145). En second lieu, il peut arriver que le prétendu garant conteste cette quaUté qu'on lui attribue ; le défendeur originaire doit alors essayer de prouver contre lui l'existence de la garantie par le duel judiciaire ou par témoins ; si la preuve de la garantie est faite, notamment si le défendeur ordinaire établit qu'il a acheté la chose du garant, il obtient la restitution du prix et la cour condamne le vendeur comme coupable de vol, mais, en sens inverse, le défendeur originaire est condamné comme coupable s'il ne parvient pas à

(141) Léopold Delisle, Recueil de Jugemeniê de l'Echiquier de Normandie» n» 168.— Anciens usageê d'Amien^j&rt. 49 (t. II, p. 534).

(142) Coutume de Laroque-Timbaud, l 20.

(143) Etablissements de saint Louis, liv. 11^ chap. 17 (18 de l'éd. Viollet). — Beaumanoir, chap. 34, n"** 44, 64, 65. — Coutume de Bayonne, art. 102.

(144) Beaumanoir, chap. 34, n*44.

(145) Coutume d'Agent chap. XIll. — Coutume de Laroque^Tim' baud, l 20.

494 ni® PARTIE. — LA GRANDE CHARTE.

établir qu'il lui est dû garantie (1 46). En dernierlieu le tiers mis en cause par le défendeur peut reconnaître qu'il est garant ; dans ce troisième cas, le défendeur est absous et il obtientmêmela restitution de son prix, avec des dommages-intérêts s'il y a lieu. Le garant prend au procès la place du garanti et l'affaire continue commes'il n'y avait pas eu de changement de défendeur; à cet effet le garant prononce une formule consacrée par laquelle il accepte ce rôle de garant et fournit caution. Le nouveau défendeur peut à son tour appeler garant en cause ; mais nos anciens coutumiers n'admettent pas ces recours successifs à l'infini. Dans certaines coutumes le troisième garant, dans d'autres le septième est privé du droit de faire venir son propre garant: s'il veut être acquitté, il doit prouver qu'il a acquis la chose par un mode originaire, par exemple qu'il a fabriqué la pièce de drap ; autrement il perd le procès, la chose est définitivement restituée au demandeur; mais le défendeur peut encore éviter les peines du vol en prêtant serment de son innocence (i 47).

Telleétait l'ancienne théorie des exceptions, mais elle se compléta et se régularisa sous l'influence du droit canonique.

Ce droit divise les exceptions en dilatoires ou péremptoires, expressions empruntées au droit romain. Il y a

(146) Beaumanoir, chap. 34, n»44, et cliap. 63, n* 8.— Amiw* de la cour des bourgeois, chap. 252 et 256. — Cpr. La Fleta, lib. I, cap. 36, n" 5.

(147) Etablissements de saint Louis, liv. I, chap. 91 (95 de Téd. Viollet). — Grand Couiumier de Normandie, chap. 50. — Ancien coutumier de Bourgogne, n» 83 (éd. Giraud, t. II, p. 283). — Cou» iume de Bayonne, chap. Cil, J !• — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, t. I, p. 122, n* 100. — Le licre des droU et des commandement, I n» 109.

deux sortes d'exceptions dilatoires : les unes sont dilatoriœjudicii, les autres dilatoriœ solutionis. Les premières supposent que le demandeur a commis dans la procédure une erreur ou une faute et ont pour objet de l'obliger à recommencer son action ; telles sont l'exception d'incompétence, dite déclinatoire, celle tirée de l'incapacité du juge, du demandeur ou de son procureur, l'exception de spoliation qui permet au défendeur de se dispenser de répondre à l'action tant qu'il n'a pias été restitué contre la spoliation. Les exceptions dilatoriœ solutîonis sont de véritables moyens de fond : elles s'attaquent au droit déduit en justice, non pour l'anéantir, mais pour en retarder les effets ; tel est le moyen tiré de ce que la dette n'est pas encore arrivée à échéance. L'exception péremptoire est plus grave encore : elle conteste directement le fond du droit et devient un obstacle perpétuel à son exercice si elle est fondée. Telles sont l'exception dedol, l'exception quod mettis cattsa^ celle tirée du sénatus-consulte velléien ou du sénatus-consulte macédonien (1 48).

Nos praticiens et nos coutumiers se sont approprié ces classifications en faisant toutefois mieux ressortir les exceptions déclinatoires et en classant le plus souvent les nullités de procédure parmi les exceptions péremptoires. « El est assavoir qu'il est deux manières de excep^ dons, Vune dillatoire se divise en deux : car l'une est dillatoire de juridiction qui est communément nommée déclinatoire, et a lieu pour excepter de juridiction ; et Vautre est dillatoire de solucicn est communément

(148) Cpr. Spéculum juris de Guillaume Durand, lib. Il, para 1, De exceptionibun et repli cationibus.

496 m* PARTIE. — LA GRANDK CHARTE.

nommée par coustume fin de non recepvoir » (149).

II y a deux sortes d'exceptions déclinatoires : les unes sont déclinatoires de la Juridiction et correspondent en général à nos exceptions d'incompétence, les autres sont déclinatoires du juge et correspondent à ce que nous appelons aujourd'hui les récusations (150).

Les exceptions péremptoires sont, comme dans le droit canonique^ de véritables moyens de fond et un des vieux coutumiers publiés par M. fieautemps- Beaupré nous en donne une interminable énumération(151).

« Exceptions dillatoires sont en effect toutes les choses par lesquelles le défendeur délaye et dissimule le principal de la cause sans respondre aux fins péremptoires du demandeur. Il y a dillatoires de personnes^ dillatoires de stillCy et dillatoires de cause ; et se doyvent proposer par ordre (152). »

Nos coutumiers et nos pratiques judiciaires se sont surtout occupés de l'ordre dans lequel il faut faire valoir ces différentes exceptions. On doit avant tout proposer les exceptions déclinatoires ; puis viennent les exceptions dilatoires, notamment celles par lesquelles on demande jour de conseil, de vue ou de garant qui doivent elles-mêmes être invoquées dans l'ordre où nous les

(149) Couiumeê et institutionê de l'Anjou et du Maine, II, p. 423, n* 11E3.

(150) On trouvera des détails sur ces diverses exceptions dans les Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, II, p. 424, n** 1127 et suiv.; III, p. 88, n** 30 et suiv.

(151) IL p. 434, nM150.

(152) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, III p. 94, n*

62. On trouvera dans les numéros suivants l'explication de ces différentes sortes d'exceptions et leur énumération.

avons énumérées (153). C'est seulement après avoir demandé tous ces délais que le défendeur arrivait aux barres, plus tard appelées exceptions péremptoires de fond (154). Cette nécessité d'invoquer toutes les exceptions les unes après les autres, d'entamer une procédure spéciale pour chacune d'elles et d'obtenir chaque fois jugement, était une cause de lenteurs interminables. De plus, toutes ces distinctions de notre ancien droit et du droit canonique étaient souvent subtiles, obscures ou même inexactes ; de là de fréquentes confusions et des procès sur le point de savoir si une prétention du défendeur devait être rangée parmi les réponses, c'est-à-dire les défenses au fond, ou parmi les exceptions. Les rédacteurs du Code de procédure sont les premiers qui aient nettement défini les diverses sortes d'exceptions, bien qu'il y ait encore quelque obscurité dans les articles 186 et 187.

Lorsqu'on emprunta au droit romain le système de la litis contestation on décida qu'en principe les exceptions devaient être proposées avant ce moment de la procédure (155).

Celui qui oppose une exception est demandeur .en son exception et doit la prouver. Si l'adversaire prétend

(153) Grand Coutumier, liv. III, chap. 3. — Bouteiller, liv. I, tit. 32. — Stylus parlamenti, tit î, cap. 12. — Cpp. Imbert, liv. I, chap. 19.

(154) Beaumanoir> chap. 7, n* 15. — Anciennes conatitutionê du Chatelet, art. !•' et 15. — Voyez encore sur Tordre des exceptions^ Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 423, n^* 1124 et suiv.; III, p. 88, n* 30.

(155) Le licre des droiz et des commandement ^ n** 105 et 646. — Sur le moment où a lieu la litis eontestatio, cpr. Coutumes et ins^ Ututions de l'Anjou et du Maine, II, p. 134, n" 322 et 323, Voy. aussi ce que nous en avons dit dans notre étude sur les Sources de la procédure cicile française^

498 m* PARTIS. — LA GRANDE CHARTE.

l'exception mal fondée, il ne peut plus ensuite, malgré ses réserves, prétendre qu elle soit non recevable ; en la soutenant mal fondée, il a admis implicitement que l'autre pouvait la prouver (1 56).

Le droit canonique emprunta aussi à la législation de Justinien un autre moyen également établi en faveur du défendeur ; nous voulons parler des demandes reconventionnelles. Ces demandes n'étaient permises, chez les Romains, que sous certaines conditions qui tenaient en partie au mécanisme même du système formulaire et survécurent à ce système. Justinien. le premier, permit au défendeur d'élever une prétention quelconque sous forme de demande reconventionnelle, même si elle n'avait aucim rapport avec la demande principale. Seulement, pour empêcher le défendeur de retarder indéfiniment l'affaire parce moyen, il voulut que toute demande reconventionnelle fût formée in limine litis. Ce n'est d'ailleurs pas le lieu de nous arrêter ici à cette question pas plus que de rechercher ce qu'il a voulu dire en admettant la compensation même dans les actions in rem. L'Eglise autorisa les demandes reconventionnelles comme l'avait fait Justinien; il n'était pas nécessaire qu'elles présentassent la moindre analogie ou connexité avec la demande principale (157). Toutefois, quand la demande reconventionnelle était une réponse à l'attaque, le défendeur devait faire le premier la preuve, tandis que quand la demande reconventionnelle n'avait aucun rapport avec la demande principale, le défendeur ne l'établissait qu'après la preuve faite par le demandeur. Quoiqu'il en soit, le système des justices d'Eglise était en concise) Le livre deê droU et de» eommandemens, l, n** 59, 166 ; II, 654, 730, 734, 956.

(157) C. 1, X, De mutuiti petUionibus, 2, 4.

tradictioD absolue avec celui des cours laïques des pays de coutume qui défendaient toutes les demandes reconventionnelles (158). Cette prohibition était établie dans rintérét des seigneurs hauts justiciers qui tiraient d'importants profils des plaideurs ; les demandes reconventionnelles auraient permis de réunir deux procès en un et auraient privé le juge du domicile du demandeur, défendeur à la demande reconventionnelle, du bénéfice d'une instance.

Toutefois, dans les pays de droit écrit, probablement sous l'influence du droit romain, les demandes reconventionnelles furent toujours permises dans les justices séculières ; seulement le juge devait les distraire des demandes principales toutes les fois qu'elles étaient de nature à retarder l'instruction de ces dernières. Enfin, sous l'influence du droit canonique, la compensation et les demandes reconventionnelles ont fini par pénétrer aussi dans les pays de coutume, mais seulement au commencement de la période suivante de l'histoire du droit français.

Après les -exceptions du défendeur, les incidents relatifs aux preuves sont ceux qui offrent le plus d'importance et qui subissent aussi les plus profondes modifications, toujours sous l'influence du droit canonique. Au treizième siècle, à l'époque où la procédure écrite commence à restreindre singulièrement la procédure orale, les parties doivent, après la première plaidoirie, articuler par écrit les faits à prouver. Ces écrits s'appellent rwbricœ ou ru6nc€s (1 59). Dans sa rubrique, le demandeur indique les faits à prouver ; le défendeur répond par

(158) Loisel, In$titute$ coutunUèreê, 11 v. V^ titre 2, art. 3. — CoutU' mes et inêtituUon$ de l'Anjou et du Maine, II, p. 81, n* 182.

(159) Beaumanoir, chap. 6. — OUm, I, 90, 316.

500 m** PARTIE. — LA GRANDE CHARTE.

un autre écrit dans lequel il nie les faits ou soutient qu'ils ne seront pas pertinents. Le Juge intervient alors et décide quels faits seront prouvés, sans avoir d'ailleurs le droit d'en introduire de nouveaux.

Les preuves par le combat judiciaire, par serment, par jugement de Dieu furent attaquées sous l'influence du droit canonique. Les anciens coutumiers commencèrent par admettre et combiner les moyens de preuve du droit féodal et de l'Eglise, ce qui produisit un système illogique et bizarre (160). L'ordonnance de saint Louis de 1260 opéra un changement considérable dans le système des preuves : le duel judiciaire fut aboli dans les domaines du roi, sauf cependant d'assez nombreuses exceptions, et remplacé par l'enquête telle^que la comprenait le droit canonique ; cette nouvelle procédure d'enquête, à l'origine moitié féodale moitié canonique, arrêta le développement de la jurée du pays qui, en Angleterre, comme nous l'avons vu, prit au contraire le premier rang.

L'ordonnance de 1260, prohibitive du combat judiciaire, n'empêcha pourtant pas ce moyen de preuve d'occuper encore ime large place dans la procédure. Et d'abord cette ordonnance concernait seulement les pays soumis d'une manière immédiate à l'autorité royale ; elle laissa ailleurs subsister cette procédure. « Quant li rois Lois les osta de cort, il ne les osta pas des cours à ses barons (161). » Il semble même que dans les pays d'obéissance l'ordonnance contre le duel rencontra de sérieuses résistances. On continua à combattre malgré la loi et une ordonnance du 1*' juin 1306, pour remédier

(160) Beaumanoir, chap. 19. — Andenê UMageê d'Artois, 2 4 7, - Bouteiller, liv. I, tit. 105.

(161) Beaumanoir, chap. 61, n* 15. /fi

à ces abus, permit elle-même le duel dans un certain nombre de cas pour en assurer d'autant mieux la prohibition dans les autres. Le duel judiciaire était tellement resté dans les mœurs, que les coutumiers de l'époque, tout en rapportant l'ordonnance de saint Louis qui établit la preuve par témoins et par titres, s'occupent ensuite du duel judiciaire et en déterminent minutieusement la procédure, comme s'il était encore en pleine vigueur. C'est ainsi que procède l'auteur du Livre de justice et de plet. Touten rapportant l'ordonnance de 1260, comme loi en pleine vigueur, il expose cependant, au point de vue pratique, la procédure des gages de bataille et détermine les nombreux cas dans lesquels elle est admise (161 bis). Les Etablissements de saint Louis procèdent de la même manière : les premiers chapitres rappellent la défense absolue des gages de bataille (162); l'auteur ajoute toutefois que cette prohibition concerne seulement les terres d'obéissance (163). Mais, dans un grand nombre d'autres chapitres, il expose la procédure du combat judiciaire comme si elle existait encore (164). les JE^ablissements de saint Louis nous apprennent même que le combat judiciaire est formellement permis dans certains cas exceptionnels. Ainsi ils l'autorisent dans l'action de chose emblée (165). Lorsqu'une caution nie son engagement, elle peut faire sa preuve par son serment ; mais si la dette dépasse cinq sous, le demandeur a le droit de proposer àla prétendue caution la bataille en personne ou par

(161 bis) Voy. notamment p. 99, 109, 125, 127, 128, 146, 153, 154, 161, 164, 167, 168, 170, 274, 275, 278, 279, 287 à 301, 306, 309, 310, 313, 322.

(162) Liv. I, chap. 2,3,6,

(163) Liv. Il, chap. 10 et 11.(11 et 12 de l'éd. Viollet).

(164) Voy. notamment liv.I, chap. 27, 82, 91, 118, 142, 167, 168.

(165) Liv. I, chap. 91 (95 de l'éd. Viollet).

502 m*' PARTIE. — LA GRAlfBK CHARTE.

des champions et le vaincu devra rembourser à l'autre ce qu'il a donné à son champion avec les autres frais et payera à la justice soixante sous d'amende, s'il est coutumier (166). L'ordonnance de Philippe le fiel de 1306 rétablit le duel judiciaire dans certains cas : « Nous avons nostre dessus dite deffense attempérée par ainsi, que là où il aperra évidemment homicide, trahison , ou autres griefs, violences ou maléfices, eoDcepté larredn, par coy peine de mort s'en deust ensuivir (167). )► En Poitou, au commencement du quinzième siècle, la bataille était devenue rare en matière civile, mais elle était demeurée très-fréquente au criminel. La coutume de Poitou n'admettait plus au civil la bataille pour querelle qui ne dépassait pas cinq sous ; il n'y avait lieu qu'au serment. Elle était encore permise : 1" pour s'opposer à l'exécution de jugé ou de lettres ; 2^ quand une partie voulait se défendre par tenue pouvant l'amener à la prescription, si son adversaire prétendait qu'il y avait eu interruption et si la chose avait une certaine importance (168).

Certaines personnes ne sont pas tenues de combattre ou peuvent se faire représenter par un champion ; il y a aussi des affaires où la représentation est permise au profit de toute personne. Quelques plaideurs sont déclarés indignes de se battre : tel est le parjure ; il ne peut

(166) Etabliêsementê de$aint Louis, liv. I/cbap. 118 (122 de l'éd. Viollet).

(167) On trouvera dans un ancien coutumier de l'Anjou et du Maine, publié par M. Beautemps- Beaupré, un commentaire de cette disposition avec explications des quatre conditions sous lesquelles le combat judiciaire est rétabli {Coutumeê et institutions de l'Anjou et du Maine, IL p. 478, n* 1293).

(168; Leliore des droij et des commandemens, II, n**337 et 343. (Cpr. Beautemps-Beaupré, I, p. 257).

demander lui-même batailleni défier un autre parsa voix, maison lui permet de le faire par un représentant (169). Celui qui a plus^ de soixante ans ou qui est blessé ou infirme peut toujours combattre par champion, à moins qu'il ne s'agisse de crime capital (170). De même le duel est interdit entre frères, si ce n'est en cas de meurtre ou de trahison ; en tous autres cas, ils doivent mettre champion en leur place (171). L'homme coutumier, quoique majeur à quinze ans, ne peut pourtant pas être tenu de se battre avant vingt et un ans (172).

La procédure du combat judiciaire nous est exposée par la plupart des coutumiers de l'époque (173).

La bataille ne peut avoir lieu que quand elle a été ordonnée par jugement. Si elle a lieu par champion, elle se livre le jour même ; si les plaideurs doivent combattre en personne, la cour indique un jour convenable. Lorsque la bataille n'a pas lieu après avoir été ordonnée par jugement, les parties doivent dix sous d'amende et les champions qui ont prêté serment, doivent quarante sous. Il est d'ailleurs toujours permis de demander amendement du jugement qui a ordonné la bataille et, si le juge-

(1G9) le liore de$ droiz et des commandemens, II« n* 339.

(170) Etablissements de saint Louis, liv. I, ch. 27 et 168(30 et 175 de l'éd. Viollet). — Le licre des drois et des commandemens, II, n*» 356 et 357. — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 484, n' 1308.

(171) Etablissements de saint Louis, liv. I, chap 167 (174 de l'éd. Viollet). — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 482, n* 1305. —Le licre des droiz et des commandemens, loc. cit»

(172) Etablissements de saint Louis, liv. I, chap. 142 (146 de l'éd. Viollet). — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine^ II, p. 481,n* 1301.

(173) Cpr. Etablissements de saint Louis, liv. I, chap. 91 (95 de l'éd. Viollet). — Le licre de jostiee et de plet, p, 307 et suiv. — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, n** 1294 et suiv.

504 m* PÀBTIK. — LA GRANDE CHARTE.

ment est réformé, la bataille n'a pas lieu (174). Ici reparait à toutes les phases de la procédure, pour le défi, pour les gages de bataille, pour les serments, pour le combat lui-même, tout ce formalisme féodal dont nous avons si souvent parlé. « Si aucun est en gaige o autre, la justice doit tenir et l'un et lautre en esgalle prinson. Et si la Justice delivroit le deffendeur o pièges, et s'il s'en allasti^ les plaiges ne lui en seroint tenuz a rendre que C soulz ; et (est) appelée ceste amende relief d'omme mort s'il n'y avoit point de paine (175). » Au jour fixé, avant d'engager le combat, les plaideurs doivent prêter des serments dont la formule nous est rappelée par un grand nombre de textes (176). En cas criminel, le gentilhomme demandeur contre un vilain, doit combattre à pied comme celui-ci, mais si le vilain est demandeur, le chevalierpeut se battre à cheval (1 77). L'inégalité était si choquante dans ce dernier cas, qu'elle devait en fait rendre les plaintes impossibles de la part des vilains contre les gentilshommes toutes les fois qu'il y allait du combat judiciaire.

Tandis que le duel fut seulement restreint par l'ordonnance de saint Louis, la preuve par la jurée du pays tendit à peu près partout à disparaître. Nous avons vu dans la précédente partie dans quels cas elle était admise et nous avons dit aussi pour quel motif il en est resté

(174) Le licre des droiz et de» commandemens, II, n*" 340 et suiv.

(175) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 478, n» 1291.

(176) Voy. notamment Etablissements de saint Louis, liv. I, chap. 91(95 de réd. Viollct). — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 480, n» 1299.

(177) Etablissements de saint Louis, liv, I, chap. 82 (87 de Téd. Viollet). — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 479, n* 1295. — Le licre des droiz et des commandemens, II, n*352.

assez longtemps des tracés dans TAnjou, le Maine et le Poitou et comment elle a formé en Normandie une institution semblable au jury de l'Angleterre. Enfin il faut se souvenir que cette preuve par la jurée ne doit pas non plus être confondue avec le jugement par les pairs. Les coutumiers parient encore de la jurée pour les contestations entre le roi et un baron ; c'est un reste de Tancièn principe suivant lequel le roi ne combat pas ; la jurée est aussi admise pour les procès entre deux barons relatifs à des héritages mais non entre vavasseurs (178).

La preuve par témoins fut de droit commun pendant toute notre période (179). Toutefois, sous la procédure féodale, personne n'était tenu de venir déposer en justice comme témoin. C'est qu'en effet, la déposition d'im témoin pouvait le conduire à un combat judiciaire pour défendre son témoignage ; il eût donc été trop rigoureux de contraindre une personne à déposer en justice, c'està-dire à accomplir un fait qui aurait pu mettre sa vie en danger. Aussi, quand une partie voulait faire comparaître des témoins, il fallait qu'elle s'entendît avec eux.

Ici reparaissent, dans ces enquêtes, les solennités rigoureuses et parfois puériles des procédures féodales ; aussi permet-on au témoin de prendre un prolocuteur pour parler à sa place. L'enquête se divise en deux parties : la première est consacrée à la déposition (dire la

(178) Etabliê$ements de saint Louis, 11 v. I^ chap. 79 (84 de Téd. VioUet^, — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 158, n»402, et p. 199, n* 523. —Le liore des drois et des commundémens, II, n" 432 et 936. — D'après ce dernier coutumier, les difficultés entre propriétaires résultant du voisinage, ne donnent pas lieu à plaitz, mais doivent être tranchées par les prud'hommes de la ville (I, n* 71).

(179) Cpr. Beautemps-Beaupré, Le Uere des droiz et des eommandémens, 1, p. 260.

garantie) et la seconde au serment (jurer la grande garantie). La déposition doit exactement concorder avec les termes dans lesquels le témoignage a été offert. C'est encore là une application de ce formalisme rigoureux que nous avons déjà rencontré. La déposition du témoin serait nulle s'il n'y avait pas concordance parfaite entre elle et les termes avec lesquels elle a été offerte par la partie. C'est précisément pour éviter ces chances de nullité qu'on avait imaginé de faire parler un prolocuteur à la place du témoin ; celui-ci déposait par l'organe de celui-là. D'après l'ancienne coutume des gages de bataille en vigueur à Amiens, le plaideur qui produit un témoin doit le tenir par le pan de son vêtement. Le prolocuteur en fait autant. Ce dernier prend ensuite la parole, il reproduit tous les propres mots du daim et de la demande mot à mot et déclare que tous ces mots sont attestés par le témoin qu'il continue à tenir par le pan de son vêtement. Le témoin s'offre à en prouver par serment l'exactitude et il pose à cette Rn la main sur les Saintes Ecritures (180). D'après les Assises de la haute cour, la déposition du témoin peut aussi avoir lieu par l'intermédiaire d'un prolocuteur (181). Mais d'ailleurs, même dans les cas où le témoin parle ainsi par l'organe d'un prolocuteur, il doit néanmoins prêter serment en personne ; toutefois il lui suffit alors de se référer aux paroles du prolocuteur. C'est peut-être pour ce motif que la déposition et le serment forment deux parties distinctes de la procédure. Toutes ces précautions sont prises pour réduire autant que possible les causes de nullité. Il j a en effet moins de chances d'erreur de la part du prolocuteur

(180) Pour plus de détails, cpr. Brunner, op, eit,

(181) Jean dlbelin^ chap. 77.

que de la part du témoin. En outre, si le témoin se trompe, son erreur est sans remède et cela reste vrai, même pour le serment qu'il est toujours tenu de prononcer en personne. Au contraire, les défauts de forme commis par un prolocuteur peuvent être réparés au moyen d une procédure spéciale, celle de l'amendement, et c'est là, nous l'avons déjà fait remarquer, un des grands avantages qu'offre le ministère des prolocuteurs.

Bien différente est la forme des enquêtes dans les justices d'église ; on n'y trouve aucune trace de ces formes puériles et dangereuse, l'enquête a lieu en secret et par écrit (1 82). Avant tout la partie devait demander l'enquête au juge et lui indiquer les faits sur lesquels les témoins seraient entendus ; mais il ne pouvait être question d'enquête avant la litis contestation parce qu'alors le défaut de l'une des parties dispensait l'autre de la preuve (183). Les enquêtes à futur étaient permises, sans condition, de la part de celui qui aurait été défendeur; de la part du demandeur, à condition qu'il se trouvât dans l'impossibilité d'agir (484). L'enquête à futur était faite sans l'observation des formalités ordinaires, en l'absence et à l'insu de l'adversaire ; seulement, si elle avait été ordonnée au profit de celui qui aurait été demandeur au procès, ce dernier devait la dénoncer dans l'année à son adversaire ou intenter l'action, sous peine de ne pas pouvoir invoquer les témoignages. Ces restrictions n'étaient pas imposées au défendeur sous prétexte qu'il

(182) Sur la preuve par témoins, voy. X, De testibuê, 2, 20.

(183) G. 1, 2, X, Ut lite non contestata non proeedalur ad testium reeeptionem, ft, 6/— Cpr. Coutumes et institutionê de l'Anjou et du Maine, II, p. 205, n- 542 et 543.

(184) C. 5, pr., X, Ut lUe non contestata, 2, 6. — C. 41, X, De testlbus, l, 20.

508 m* PART». — LA GRANDI CHARn.

ne pouvait pas prendre les devants (485). Ces enquêtes à futur ont passé dans notre ancienne pratique judiciaire où elles ont donné lieu à de tels abus, à cause de l'absence de l'adversaire, qu'elles ont enfin été interdites par l'ordonnance de 1667(186).

Lorsque la partie avait demandé, dans un procès, une enquête au juge d'Eglise, celui-ci décidait quels témoins seraient entendus, sur quels faits, dans quels délais et après que la partie adverse avait reçu communication de la demande (187). A l'expiration du délai donné pour comparaître, les témoins devaient, à p^ne de nullité de leurs dépositions, prêter serment avant d'être entendus, à moins que les deux parties ne fussent d'accord pour leur faire remise de cette formalité (188). Nul ne pouvait se dispenserdecomparattrecommetémoin,à la différence de ce qui avait lieu dans la procédure féodale (189). Chaque partie pouvait exercer des reproches pour des causes déterminées, notamment contre le témoin gui avait commis un crime, contre son ennemi mortel, contre celui qui était suspect de parjure, contre celui qui avait un intérêt dans une cause semblable (1 90). Les causes

(185) C.5, pr., X, Ut lite non contestaia, 2, 6. — Coutumes et in«titutions de l'Anjou et du Maine, U, p. 206, n* 543. » Beauiemps- Beauprc, Le liere den droU et des eomnumdemens^ I, p. 265.

(186) Tit. 13^ art. 1". — On sait qu'aujourd'hui la question de leur existence est controversée.

(187) G. 2, 7, 37, 41, X, De testibus, 2, 20.

(188) C. 5, 39, 51, X, De testibus, 2, 20. — Cpr. art. 262c. pr. civ.; ord. de 1667, tit. XXII, art. 9. —Sur la manière d'appeler les témoins en justice, cpr. Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine^ II, p. 200, n» 528.

(189) Voy. X. De testibus eogendis, 2, 21. — Ord. de 1667, tit. XXII, an. 8. — C. pr. civ., art. 263.

(190) C. 1, X, De eofceptionibus, 2, 25. — C. 22 et 24,- X, De fesUbus, 2, 20. — C. 31, X, De simùnia, 5, 3. — Beautempa-Beaupré, Le livre des droite et des commandem^ns, I, p» 263,

d'iacapacité de déposer comme témoin étaient fort nombreuses ; il serait inutile de les rappeler ici (4 91 ). On ne permettait pas à une partie d'assigner plus de neuf témoins sur le même fait (192). C'était le juge qui interrogeait les témoins, en labsence des parties. On sait que dans le droit de Justinien cet interrogatoire avait lieu en présence des deux adversaires, mais le droit canonique avait écarté les parties sous prétexte de mieux assurer l'indépendance des témoins (193). Le juge dressait procès-verbal des dépositions et portait ce procès-verbal à la connaissance des parties qui plaidaient ensuite sur le résultat de l'enquête (194).

Il suffit de rapprocher ces dispositions des écrits de nos jurisconsultes à partir du quatorzième siècle et on pourrait même dire du Code de procédure actuel, pour se convaincre que ce système des enquêtes d'Eglise a,

(191) Cpr. Beautemps-Beaupré, Le licre des droUet des commcuvdémens f \, p. 262. — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 209/ n** 549 et suiv. -^ En principe, toute personne était capable d'être témoin {Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 206, n* 548). — Les juifs pouvaient être témoins en pays de coutume {fioutumes et institutions de V Anjou et du Maine, II, p. 206, n* 554). —Les femmes étaient incapables de déposer contre les chrétiens {Etablissements de saint Louis, liv. I, cbap. 129j (433 de l'éd. Viollet). — Telles sont les dispositions les plus importantes relatives à ce sujet,

(192) Clem. 2, A. <. — Cpr. art. 281 du Code de procédure.

(193) C. 31, X, De testibus, 2, 20.

• (194) C. 15, 30, 31, 37, 41, 51, 53, X, De testibus, 2, 20. — Sur la forme de l'enquête au quinzième siècle, cpr. Reautemps- Beaupré, Le l are des droiz et des commandement, I, p. 263 et 264. — On remarquera que ce coutumier veut que les témoins soient entendus en présence des parties (II, n** 603 et 887). On se rappelle que les té- • moins pouvaient demander vue et montrée, ibid^ n** 79 et 492. — La procédure de l'enquête devant le prévôt était très-simple ; elle nous est rapportée par les Etablissements de saint Lotus (liv. I, chap. 1).

510 m* PARTIE. — LA GRANDE CHARTE.

tout entier, passé dans notre pratique ancienne et moderne. C'est aussi vers le quatorzième siècle que s'établit une procédure spéciale pour les enquêtes des commissaires et à laquelle le Scylus parlamenti consacre un chapitre tout entier (De modo conficiendi processifs commissariorum). La procédure des enquêtes fut désormais ce qu'elle est restée dans le Code de procédure jusqu'à la rédaction du procès-verbal par le greffier. Autrefois le greffier dressait deux procès- verbaux, l'un contenait l'indication de la procédure suivie, l'autre reproduisait les dépositions. Les parties étaient appelées pour être présentes è la closture du sac; chacune d'elles obtenait copie du procès- verbal de la procédure; quant au procès-verbal des dépositions, il était, en présence des plaideurs, mis dans un sac clos et scellé, qu'il fallait porter au greffe de la justice et qu'au bout de quelque temps on ouvrait en suivant des formes spéciales (<95). Quant à l'effet des dépositions des témoins, il était déterminé par ce que l'on a appelé plus tard le système des preuves légales, et ce système avait, lui aussi, été emprunté au droit canonique. Aujourd'hui le juge se décide d'après son intime conviction ; il pèse les témoignages au lieu de les compter. Les canonistes crurent emprunter aux jurisconsultes romains un système qui imposait au juge sa conviction. Ainsi la déposition d'un seul témoin ne suffisait pas, à moins que ce témoin ne fût une personne assermentée, chargée de constater certains faits (196). On a cru à tort que les jurisconsultes romains entendaient dans le même sens la règle : testts

(195) AneienM usages d'Artois, II> 8 à 22. — Assises romaines t chap. 191.

(196) C. 28, X, De lestibus, 2. 20.

unus, testis nullus (197). C'est Constantin qui, le premier, posa la règle arbitraire qu'un seul témoin ne peut pas faire preuve (198). Le droit canonique accepta le même principe avec d'autant plus d'empressement qu'il était déjà écrit dans le Deutéronome (199), mais cette règle du Deutéronome^ faite pour un peuple grossier, n'aurait pas dû s'appliquer à la société chrétienne, pas plus qu'un grand nombre des lois mosaïques spéciales au peuple juif. Quelle que fût la dignité du témoin, se fût-il agi d'un archevêque, sa déposition isolée ne pouvait faire preuve : le pape seul avait le privilège d'être cru sur sa déclaration (200). Ces règles avaient passé dans notre ancien droit et Loisel disait à propos des preuves : « Voix d'un^ voix de nun. » Pothier accepte cette maxime sans la moindre critique : « Le témoignage d'un seul témoin ne peut faire preuve, quelque digne de foi qu'il soit, et en quelque dignité qu'il soit constitué. Mais un témoin unique fait ime semi-preuve, laquelle étant soutenue du serment, peut quel-

(197) La loi 21, { 3, De iestibus, D,, 22, 5, fait seulement remarquer qu'une déposition isolée doit toujours être accueillie avec la plus grande circonspection. Paul rapporte, il est vrai, un décret impérial où il est dit : Unius tesiimonio non esse credendum ; mais c'est parce qu'il s'agissait, dans l'espèce, d'un témoin suspect et le décret avait ainsi statué plus en fait qu'en droit (L. 20, De quœstionibun, D., 48, 18). Dans un autre texte (L. 12, De testibus, D., 25, 5;. Ulpien dit que deux témoins suffisent; on en a conclu a contrario qu'un seul ne doit pas faire preuve. Mais tel n'était pas du tout la pensée du jurisconsulte ; Ulpien voulait seulement dire que quand des lois exigent au pluriel des témoins (probablement dans un acte extrajudiciaire), sans en fixer le nombre, deux témoins suffisent pour que ces lois soient observées.

(198) Const. 9, i 1, De testibuê, C, 4, 20.

(199) Chap. 19, v. 15.

(200) CujaSy sur les Décrétales, tit. De iestibus, cap. 28.

512 111^ PARTIE. — LA GRAIfDB CHARTE.

quefois, dans des matières très-légères, compléter la preuve (201). »

En sens inverse deux témoins non suspects faisaient preuve entière dans notre ancien droit, quelle que fût la conviction du juge. Cette singulière doctrine vient encore du droit canonique où deux témoins constituaient une sorte d'unité légale; deux témoins contrebalan* çaient l'autorité d'un acte public : quatre témoins avaient une autorité supérieure à celle de l'acte (202). On voit que, dans ce système, la preuve est faite, quelle que soit la conviction du juge, dès que les conditions prescrites par la loi sont réunies. Il est toutefois juste d'ajouter qu'à l'origine ce système n'était pas appliqué avec une entière rigueur et qu'il comportait parfois des tempéraments. Ainsi les dépositions de deux témoins dans le même sens liaient le juge, mais on ajoutait : si moins animi judicis cum his concurrit. Les deux témoins d'une même partie étaient-ils en désaccord, leurs dépositions n'avaient plus aucune valeur ; mais s'ils étaient plus de deux, le juge devait suivre les dires de ceux qu'il estimait les plus sûrs, fussent-ils les moins nombreux : non enim ad muUitudinem testium respici oportet, sed ad sinceram fidem eorum. Lorsque des témoins avaient été produits par les deux parties, le juge devait s'attacher à concilier leurs dépositions. S'il n'y parvenait pas, il pouvait apprécier les témoignages, mais d'après les règles imposées par la loi. Ainsi; de deux témoins dont

(201) Traité des Obligations, n»783. Pour la période où nous sommes, tous les coutumiers rappellent à Tenvi qu'un seul témoin ne fait pas preuve, qu'il en faut au moins deux. Cpr. Coutumes et institua lions de V Anjou et du Maine, II, p. 209, n* 561. — Beautemps- Beaupré, Le licre des droiz et des commandemens, I, p. 260 et 861 .

(202) Cujas, ad cap. X, Dejlde instrumentorum. Poihier approuve ce système. Voy. son Traité des obligations, n*» 818 et 819.

les dépositions étaient contradictoires, il devait préférer le plus âgé ou le plus élevé en dignité (203).

L'esprit de ces dispositions avait passé, non-seulement dans les écrits de nos vieux jurisconsultes, mais même dans les ordonnances royales. Une ordonnance de Charles YI du 1 5 novembre 1 394 permit aux femmes d'être témoins ; mais le témoignage d'une femme ne valait pas celui d'un homme et il était même estimé d'une manière assez curieuse, puisque les dépositions de trois femmes étaient exigées là où celles de deux hommes auraient suifi. Il y avait encore beaucoup d'autres règles non moins arbitraires, par exemple, celle qui estimait la déposition d'une personne à la valeur d'une moitié ou d'un quart de témoin.

Pendant notre période, on préférait encore la preuve par témoins à la preuve écrite et on admettait même que quand uqe partie avait fait sa preuve par écrit, l'autre pouvait combattre par témoins : « témoins par vive voix détruisent lettres (204). » La preuve par écrit n'est devenue la règle qu'au seizième siècle, à partir de l'ordonnance de Moulins. Mais néanmoins et surtout au début de notre période, les écrits devaient être trèstréquents en matière de contrat, car on les considérait alors autant comme une condition substantielle du contrat que comme un moyen de preuve. Le Livre de justice et deplet contient à cet égard une théorie à peu près complète. Il pose en principe que si le contrat n'a pas été exécuté ni constaté par écrit de l'aveu des deux parties, le demandeur n'a pas le droit d'en faire la

(203) Voy. à cet égard Fournier, Des ojflcialités, p. 193.

(204) Voy. Faber, ad leg. 15 au Code^ Dejide Lnstrumentorum, — Cpr. Beautemps-Beaupré» Le Uore de drou et des commandemens, I, p. 260.

lU. 33

514 m* PARTIS. — LA GRANDE CHARTE.

preuve par témoins ; le défendeur peut s'opposer à l'audition des témoins et repousser la demande en jurant qu'il n'y a pas eu contrat. Mais si le demandeur affirme que le contrat a déjà été exécuté, la preuve par témoins est admise. Dans le premier cas, en effet, le contrat ne s'est jamais formé, tandis que dans le second il existe par l'eflTet de l'exécution. Le Livre de jostice et de plet fait ensuite application de ces différentes règles aux principaux contrats, vente, commodat, louage, société, mandat, convention de partage (205). Mais ce système n'est rappelé en France dans aucun autre ouvrage de l'époque ; tout au plus en trouve-t-on des traces douteuses dans les Assises de Jérusalem. C'est qu'en effet la théorie des contrats solennels tendait à disparaître complètement. D'im autre côté on avait imaginé un moyen tout particulièrement sûr de constater les accords de volonté. En Angleterre on avait pris l'habitude, au moyen âge, de les faire constater en justice. Il en était de même chez nous. La preuve par record était la plus solide, car on ne pouvait pas fausser les jugeurs qui siégeaient à la cour au moment où la convention avait été passée devant eux, comme on en aurait eu le droit s'il s'était agi de témoins ordinaires (206).

Mais l'usage de s'adresser à la cour était réservé aux actes les plus importants et bientôt même le ministère des notaires s'étant répandu, il devint moins fréquent (207).

Quand une partie invoquait en sa faveur un

(205) Voy. à cet égard les détails contenus dans l'article de M. Esmein, Noueelle Reçue historique, année 1881, p. 24 et suiv.

(206) Heaumanoir, chap. 39, n* 6; chap. C3, n** 14. — Cpr. Brunner, Die Eàtitehung der Sehtcurgerichte, p. 189 et sùiv.

(207) Sur la forme des actes des tabellions, cpr. Coutumei et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 210, n« 567.

acte sous seing privé, c'était à elle à en établir la sincérité, par témoins ou par experts, au moyen de la procédure par vérification, et celui qui avait nié à tort la sincérité de son écriture était condamné, comme coupable de dol, à une amende ou au double du procès (208). Les coutumiers exigeaient d'ailleurs que les actes sous seing privé fussent passés devant témoins , ce qui devait rendre les dénégations d'écriture plus rares (209). Nous ne pouvons parler ici de la procédure du faux, car elle avait un caractère criminel qu elle conserva jusqu'aux ordonnances de 1670 et de 1737.

A défaut d'écrit et de témoins, la partie pouvait encore établir son droit par l'aveu de l'adversaire ; peu importait que l'aveu fût écrit ou verbal ; seulement dans ce dernier cas, il fallait en prendre acte. Les anciens coutumiers s'occupent aussi de l'aveu fictif: toutes les fois qu'une partie avançait des faits et que l'autre ne les niait pas, le silence de celle-ci valait aveu, ce qui était une source de fréquentes surprises (210). Le droit canonique, préférait l'aveu à tous les autres moyens de preuve. Aussi organisa-t-il avec un soin tout particulier la procédure qui devait amener cette preuve (211). De là est venue plus tard la procédure de l'interrogatoire sur faits et articles. Mais elle n'existait pas , au moins d'une manière uniforme et précise, pendant notre période dans les cours laïques, et c'est seulement sous la période

(208) Beaumanoir, chap. 35, p* 3 à 12.

(209) Cpr. Beautemps- Beaupré, Le licre des drois et des comman» démens, \, p. 260.

(210) Beaumanoir, chap. 7.— En quel sens et sous quelles conditions le silence vaut aveu, d'après Le licre des droiz et des commandemens, cpr. Beautemps-Beaupré, I, p. 253.

(21X) Voy. X, De confessiez lib. 2, tit. 18. — Cpr. D. De interroga» tionibus in jure fadendis, 11, 1.

516 m* PARTIS. — LA GRANDE CHARTE.

suivante qu'elle fut définitivement organisée par des ordonnances royales.

L'Église avait d'abord favorisé le développement du serment dans la législation barbare. Celle-ci en fit même un tel abus, que l'Église fut obligée d'intervenir pour le restreindre ; elle défendit au juge de le déférer lorsque le plaideur avait déjà fait sa preuve autrement. Par un retour à la doctrine primitive de l'Église qui ordon* nait de ne déférer le serment qu'avec beaucoup de réserve, le pape Alexandre III prescrivit aux juges d'Eglise de ne recourir au serment qu'à défaut de tout autre moyen de preuve (212). Le serment rfe calumnia^ emprunté par le droit canonique (2f 3) à Justinien, fut défendu aux clercs par le concile de Latran ; mais il n'est pas absolument certain que cette défense ait été partout observée, car des canonistes relativement récents, par exemple Bœhmer , nous parlent du juramentum calumniœ^ comme s'il existait encore. Ce serment n'avait pas d'abord été exigé dans les causes ecclésiastiques (214), mais ensuite il fut aussi imposé dans ces affaires (215). On admettait même la règle du droit romain qui interdisait aux parties de supprimer, d'un commun accord, le juramentum calumniœ^ en ce sens que, malgré cette convention, le juge pouvait toujours le déférer ; mais si les parties et le juge ne soulevaient pas cet incident, l'instance était valable, malgré l'absence de serment (216). Lorsque le demandeur refusait de prêter

(212) Gratien, c. 22, quœst. 1. — C. 2, X, Z>e probaUonibui, %, 19.

(213) Voy. X, De Juramenio calumrUœ, lib. 2, lit. 7.

(214) C. 2, X, De Juramenio ealumniœ, 2, 7. (2X5) C. 1, { ult. h. t. in-6-.

(216) C. 1, 1 1, h. t. in-6*.— Cpr. Codst. 2, { 4, De Jurejurando propter calumnUun, 2, 58.

serment, il perdait son action ; quant au défendeur, on le considérait comme faisant aveu (24 7). Ce serment de ca/umnia passa dans nos cours laïques où il finit toutefois par tomber en désuétude (218). Quant au serment ordinaire, le droit canonique proclamait les principes qui ont passé dans notre droit: il pouvait être déféré par Tune des parties à l'autre dans toute cause susceptible de transaction et le plaideur auquel il était déféré devait le prêter pour gagner le procès ; toutefois il pouvait le référer si le serment portait sur un fait commun aux deux parties. Le juge, de son côté, avait le droit de déférer le serment supplétoire ou le serment purgatoire toutes les fois qu'un fait, sans être prouvé, paraissait vraisemblable. Le serment supplétoire était déféré à la partie au profit de laquelle il existait un commencement de preuve, le serment purgatoire à son adversaire, car, à la différence de ce qui a lieu dans notre code civil, le juge avait le droit de déférer le serment aussi bien à Tune qu'à l'autre partie (2i9).

Le droit canonique n'a pas introduit le serment dans les justices laïques, mais il a contribué aie dégager du formalisme de la procédure féodale. Le serment avait passé de la procédure des leges dans cette dernière, et il était soumis à ce formalisme rigoureux et puéril que

(217) C. 7, I 1, X, De Juramento caiumniœ, 2, 7.

(2Ï8) Pasquier, Recherchée delà France, liv. IV^chap. 3.— Sur la forme du Berment de calomnie dans les cours laïques, cpr. Eiahliëse' ments de saint Louis, liv. I^ chap. 1 . — Coutumes et établissements de l'Anjou et du Maine, II» p. 48, n« 42. — Celui qui reftise le serment de calomnie, demandeur ou défendeur, perd son procès (Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 126, n** 299 et 800).— On ne peut pas constituer procureur sans prêter serment de calomnie ; il faut le prêter en personne. Cpr. Beautemps- Beaupré, Le licre des drois et des commandemens, I, p. 212.

(219) Bœhmer,- op. cit., g 808 et suiv.

518 m* PARTIE. — LA GRANDE CHARTE.

nous relevons à chaque pas. Tout était prévu par la loi et, pour peu qu'on s'écartât d'une forme prescrite, on succombait. Dans la procédure féodale, la formule du serment, la manière de le prononcer, l'attitude du corps et particulièrement de la main sont minutieusement décrites par la loi ou pour mieux dire par la coutume. Les formalités ne sont pas partout les mêmes, mais partout elles portent sur ces trois objets et sont prescrites avec la même rigueur. Ainsi la formule du serment doit correspondre exactement, mot pour mot, à ce qui a été dit par la partie ou par le témoin. C'est ce que nous apprend Glanville et ce que reproduisent les textes de notre droit (220). D'après la coutume normande, le juge ou son délégué, im bâton à la main, dicte la formule du serment à la partie et à ses co-jureurs, qui doivent la répéter mot pour mot. La partie perd son droit si elle ou l'un des co-jureurs omet un mot ou en profère un qui n'a pas été dicté par le juge (221). On pourrait multiplier les exemples pour montrer que partout le formalisme était aussi sévère. Nous nous en tiendrons aux anciennes franchises de Lille (222). Cette coutume

(220) Glanville, lib. XIV, cap. 1. — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 187, n* 486. — Beautemps-Beaupré, Le licre des droij et des commandemens, I, p. 256.

(221) Cette nécessité imposée au juge de tenir un bâton, à la main semble avoir existé aussi en Allemagne, comme le prouve la locution : den Eid staben. Mais elle a dû tomber de bonne heure en désuétude et alors qu'elle existait encore en Normandie. Ce formalisme de la procédure du serment était général au moyen Age. Nous nous bornerons à renvoyer à ce que nous avons dit, à propos du droit anglais, du juramentum fractum Voy. aussi la dissertation déjà citée de Brunner sur la « Parole et la Forme dans l'ancienne procédure française •.

(222) Roisin, Franchises de Lille : « (Comment on doit aller a sains t , 31 et suiv. — Ordonnance du roi Jean, en date de 135(X«

impose le serment aux deux parties, dans toute affaire personnelle ou mobilière, et de plus elle oblige le défendeur à se faire assister de deux co-jureurs. Chaque partie doit tenir la main ferme et immobile sur les Saints Évangiles, le pouce sous les autres doigts pendant qu'elle prononce la formule du serment ; si elle a le malheur de retirer ou même de remuer la main avant d'avoir entièrement prononcé la formule, elle perd son procès. On ne dispense de cette pantomime que les personnes atteintes d'infirmités qui ne leur permettent pas de s'y soumettre, à la charge toutefois d'une déclaration préalable du plaideur et sous cette réserve « que s*il entreprendoit à ses lois et à son serment faire^ que il ne pierge rien par raison de son empeschement (223)-. » La formule du serment est, bien entendu, sacramentelle, mais elle varie d'ailleurs suivant les affaires et n'est pas la même pour les deux parties ni pour les co-jureurs (224). Il ne suffit pas de dire les mots de la formule, il y a encore la manière de les prononcer et le ton. On doit parler « al entende d'eschivins ». Celui qui bredouille, baisse la voix ou manque, d'une manière quelconque, inidiomate velin forma, perd son procès (225). Le bègue, l'étranger qui ne parle pas le dialecte picard ou le parle mal, est affranchi de ces exigences, s'il a pris soin de déclarer h l'avance « qu'il euist empeschement en le langhe de bauber ou qu'il se seuist mie bien le langage pickart ou qu'il n'en seuist mieux (226). » Ce droit rigoureux se retrouve aussi dans la coutume

(223) Roisiny 32, n- 5.

(224) On trouvera les différentes formules dans Roisin, 34 et suiv,

(225) Ordonnance de 1350.

(226) Roisin, 32. n" 5.

520 nV PARTIE. — LA GRANDE CHARTE.

de Reims, et, chose curieuse, il s'y était maintenu même à une époque où l'ensemble de la procédure s'était déjà transformé sous l'influence du droit canonique : on le trouve encore dans la première rédaction de cette coutume qui est antérieure à 1419. Mais, à Reiras comme ailleurs, le droit canonique finit parfaire tomber tout ce vieux formalisme. Déjà auparavant on avait essayé d'en adoucir les rigueurs. On se rappelle que l'intervention des proloculeurs avait permis d'écarter la règle de Firrévocabilité de la parole prononcée par la partie ou par le témoin : comme on ne pouvait pas rétracter sa propre parole, on faisait parler aux lieu et place de la partie ou du témoin un prolocuteur et, si celui-ci se trompait, on avait le droit de rectifier son dire. Mais ce droit d'amendement ne pouvait s'appliquer au cas de serment, car celui-ci devait nécessairement être prononcé par la personne elle-même. Aussi n'y eutil pas d'amendement du serment tant qu'il ne fut pas permis de revenir sur sa propre parole. Toutefois si le prolocuteur ne pouvait pas, comme tel, assister son client, c'est-à-dire parler pour lui, il avait le droit de le diriger de ses conseils. Les franchises de Lille nous apprennent que le prolocuteur prend, en pareil cas. le nom de présenterez parce qu'il présente la partie à la cour à l'eflet de demander l'autorisation de prêter serment . Si l'autorisation est accordée , il indique à la partie comment elle doit placer la main ; après quoi il s'écrie : « Metes sus^ si tenes tout coit (227). » La partie doit alors mettre la main droite sur les reliques, le pouce rentrant sous la main, et prononcer la formule du serment (228). Les femmes jouissaient d'un privilège

(227) Du latin quietuê,

(228) Roisin, 34, n* 11.

particulier. Elles n*étaient pas dispensées des formalités ordinaires, mais comme par tempérament elles n'avaient pas le calme nécessaire pour s'y soumettre, le presertr tere mettait sa main sur la leur à l'effet de la fixer dans la situation voulue. Cette faveur était motivée sur ce que « femme est de hastive et de volage corage plus que li hom ne soit (229). »

Quand une partie défère le serment à l'autre, celle-ci peut le référer à son tour ; c'est ce qu'on appelle le serment qui vient par choisie, précisément parce que la partie à laquelle le serment est déféré a le choix de le prêter ou de le référer ; mais si elle veut le référer, elle doit le faire de suite. Une fois que la partie qui doit jurer est connue, le serment peut être prêté plus tard. Si c'est le demandeur qui jure, il doit être payé sans délai ; si c'est le défendeur, il doit être absous de la demande (230).

Tous les moyens de preuve que nous avons énumérés n'excluaient par les présomptions ; les unes étaient légales, les autres résultaient du fait de l'homme. Ainsi nous avons déjà vu que dans les procès de servage, les coutumes admettaient une présomption en faveur de la liberté (231). D'un autre côté, les faits notoires n'avaient pas besoin d'être prouvés et la cour les admettait d'emblée (232).

(229) Hoisin, 31, n* 1. Sur les privilèges des femmes dans le droit allemand, cpr. Siegel, Die Erholang und Wandelung in gerichtlichen Ver/ahren, 29 et suiv.

(230) Coutumeê et institutions de l'Anjou et du Maine, ïî, p. 187^ n** 487 et 488. — Le livre des droiz et des commandemens, I, n" 57, 85; 11,480,593,677. .

(231) Le liore des droiz et des eommandemens, II, n" 378 et 961. — M. Beau temps- Beaupré a relevé un certain nombre des présomptions de cette époque, ibid,, I, p. 254.

(232) Le livre des droiz et des commandemens, J, n* 186, II, 723,

^ous avons VU que, dans la procédure féodale et d'après la tradition germanique, la preuve incombait autant et plus au défendeur qu'au demandeur. Mais, sous l'influence du droit romain, les coutumiers finirent par admettre comme règle générale que la preuve incombe au demandeur ; seulement, le défendeur, de même que chez les Romains, fut considéré comme demandeur dans son exception et dut aussi en fournir la preuve (233).

Tout le formalisme de la procédure féodale avait aussi donné naissance à des incidents qui avaient, le plus souvent, pour objet d'en diminuer les dangers. Les plus importants de ces incidents portaient le nom decautelles. Ainsi, d'après les usages de la cité d'Amiens (233 6is), la partie pouvait demander au juge de l'instruire sur la manière de remplir les solennités prescrites et même obtenir un jugement déterminant les formalités à remplir. Par exemple, dans le doute, on demandait au juge avec quelle armure il fallait se présenter au combat judiciaire. Si l'on se trompait d'armure, on perdait en effet son procès ou bien, d'après certaines coutumes, il fallait combattre en chemise, ce qui revenait au même (234). D'autres fois, la partie ne pouvant se procur rer elle-même des conseils, en demandait à la cour, au juge qui était obligé de lui en désigner parmi les hommes de la cour (235). Mais cette demande de conseil devait être faite dès le début de l'affaire ; autrement

(233) Le liore de» droiz et des eommandemen», l, n* 215 ; II, n* 877. — Coutume» et institution» de l'Anjou et du Maine, II, p. 208^ n«537.

(233 bi») Art. 44.

(234) Beaumanoir, chap. 20 etchap. 64, n* 2. — Cpr. Brunner, op. cit.

(235) Ou Gange, v« connilium. — Beaumanoir, chap. 5, n* 19.

Tadversaire aurait pu s'y opposer (236). C'était un devoir pour rhomme de la cour désigné comme conseil par le juge de remplir cette mission : celui qui y aurait manqué, aurait été exclu de la chevalerie, traité comme homme déloyal et son fief aurait fait retour au seigneur (237). Le nombre des conseils qu'une partie pouvait obtenir variait suivant les coutumes. Ces conseils rendaient de grands services aux plaideurs, non seulement à cause de leur connaissance spéciale des finesses de la procédure, mais encore et surtout parce qu'ils ne perdaient pas leur rôle déjuges. Après avoir assisté une partie, chaque conseil pouvait prendre part au jugement et on espérait qu'il se montrerait favorable à celui qu'il avait assisté de ses avis (238). Mais bientôt ce cumul des fonctions de conseil et de juge donna lieu à de graves abus qu'il fallut réprimer ; dans certaines coutumes il fut permis à l'adversaire de récuser le conseil de l'autre partie; ailleurs il y eut incompatibilité nécessaire (239).

Un autre incident pouvait être provoqué par les erreurs du prolocuteur. Nous avons déjà dit plusieurs fois qu'il était interdit de revenir sur sa propre parole. Mais on avait le droit de rétracter ou de modifier ce qui avait été dit par l'intermédiaire du prolocuteur : c'était l'amendement de la parole. Il est probable qu'à l'origine ce droit d'amendement n'existait qu'autant que le prolo-

(236) Jean d'Ibelin, chap. 16.

(237) Aêsiseê de Jéruêalem, liore auœ roU, chap, 24 (Beugnot, J, p. 622).

(238) Jean dlbelin, chap. 28. — Abrégé de la cour des bourgeoiê, 2* partie, chap. 40.

^239) Beaumanoir, chap. 77, n* 17. — Roisin; 464.

534 m* PARTIE. — LA GRA!IDB CIAICTB.

cuteur avait dépassé les limites de son mandat. C'est ce qui semble bien résulter de la Sumtna de legibus (240). En présentant son prolocuteur à la cour, la partie peut faire la déclaration suivante : « Iste débet loqui pro me contra talem; ipsum audiatis et cum proposuerit quod injunxi, ipsum garantizabo. » Par cette déclaration, la partie limite le mandat du proloculeur et ne s'engage que dans la mesure indiquée : si le prolocuteur a dépassé cette mesure, on peut donc l'établir et désavouer le mandataire. Dans la suite on alla plus loin et on permit, d une manière absolue, l'amendement de la parole du prolocuteur sans qu'il fût nécessaire d'accuser celui-ci d'excès de pouvoir (341 ). Enfin la partie fut autorisée, sous certaines conditions, à amenderses propres paroles (242).

Nous avons déjà dit que tous ces incidents qui tenaient au formalisme de la procédure féodale disparurent sous l'influence du droit canonique.

L'instruction terminée, on arrivait au jugement. Les décisions des cours féodales s'appelaient esgurds ou jugements ; ce dernier terme était particulièrement employé pour la décision qui mettaitfin au litige. On appelait connaissance l'enquête judiciaire ordonnéesurl'affirmation de l'une des parties, conseils^ les ordres de la cour qui précédaient le jugement (243). Sous l'influence de la pratique royale, cette terminologie fut modifiée. Au Parlement de Paris, on distinguait quatre sortes de

(241) Ansiseê de la cour des bourgeois, chap. 133. — De Fontaines, XI, 8. — Beaumanoir, chap. 5, n* 9.

(242) On trouvera de grands détails sur cette procédure d'amendement dans l'ouvrage déjà cité de Brunner.

(243) Beaumanoir, chap. 44. — OUm, 1, 101^. ^

décisions, arresta^ judieia, consilia^ prœeepta ou man-data (2ii). Les arresta étaient des décisions rendues dans la chambre des plaids ou grande chambre après plaidoiries publiques. On appelait judicia les décisions rendues à la suite d'une instruction par écrit ou d'une enquête faite par un juge commissaire ; elles étaient prononcées à huis clos dans la chambre. Les consilia ou délais étaient les décisions ordonnant un appointement pour les afiaires qui n'étaient pas encore en état d'être jugées. Enfin les prœeepta ou mandata consistaient dans les ordres que le Parlement donnait à ses juridictions inférieures ; injunctum est BaillivOy etc. Dans la suite, on appela arresta ou arrêts les décisions des cours souveraines et le nom de jugement ou sentence (judidum) servit pour désigner les décisions des autres juridictions.

La distinction des jugements ea définitifs ou avant dire droit, inconnue en droit romain, a été introduite par le droit canonique (245) dans notre ancienne procédure ; mais les canonistes ne distinguent pas les interlocutoires et les préparatoires ; de là est probablement venue l'obscurité qui règne sur ce point dans notre ancien droit et qui n'a pas complètement disparu du Code de procédure. Le droit canonique ne veut pas d'ailleurs que l'interlocutoire lie le juge (246), tandis que le droit féodal et le Parlement de Paris se prononcent en sens contraire (247).

Le droit canonique n'exige pas que les jugements

(244) Du Cange sur Joinville^ Diss. 11^ Det plaiiê de la porte,

(245) C. \, De iequestraiione, 2, 6, ad Clem. Glos. in v« D^niiioa,

(246) C. 60, Xi De appeUationibus, 2, 28.

(247) Voy. sur l'origine de la maxime célèbre^ un article de Rodière dans le Journal dei aoouéi, t. LXXII, p. 705.

526 m* PARTIS. — LA GRANDS CHARTE.

soient motivés, à moins qu'il n'existe une raison particulière (248) et c'est bien probablement sous son influence que nos anciennes cours de justice ontperdu de bonne heure l'habitude de donner les raisons de leurs décisions.

Quant au contenu des jugements, il variait naturellement à l'infini, suivant la nature des affaires ; mais il était déjà interdit aux juges de statuer ultra petita et il leur était ordonné de former leur conviction d'après les seuls éléments de la cause. Il y avait aussi dans les jugements des condamnations accessoires qui se retrouvaient presque toujours ; telle était notamment la condamnation aux dépens. Cette condamnation était inconnue dans la procédure féodale qui était, en général, peu coûteuse. On ne connaissait même pas la condamnation aux dépens dans les affaires jugées sans combat. Les dépenses occasionnées par le procès, par exemple les frais de voyage, les pertes de temps, étaient considérées comme des préjudices indirects ; or, il était de principe qu'on ne pouvait accorder de dommagesintérêts que pour le préjudice direct. Mais, à défaut de dépens, le perdant était puni envers la justice ; il devait payer une amende au seigneur et à ses assesseurs (249). Cependant déjà, dans les Etablissements de saint Louis^ le chapitre 92 du livre P'' admet la condamnation aux dépens dans trois cas : le premier, de bataille vaincue ; le second, de défaultes quand elles estaient prouvées avant vue et non après; le troisième; toutes les fois que celui qui avait été condamné ou qui avait acquiescé, en faisant paix avant le jugement, revenait contre le juge-

(248) C. 16 et 18, X. /)c sententia, 2, 27.

(249) Marculfe, l, 20. — Statuts de Salon, dans Giraud, I,,254. — Loiê de Beaumont, chap. S2.

ment qui l'avait condamné ou contre sa transaction. A ces trois cas il faut ajouter celui de complainte pour dessaisine (250). Bientôt, les écritures s*étant introduites, les procès ne tardèrent pas à coûter fort cher et on emprunta aui justices d'Eglise .l'habitude de condamner le perdant aux dépens, même d'oflRce (25<). Ce procédé était fort populaire par cela même qu'il assurait au gagnant la réparation de tout le préjudice résultant de frais souvent énormes. La condamnation aux dépens entra d'abord dans les usages des pays de droit écrit et fut ensuite consacrée et étendue aux pays de coutume par une ordonnance de Charles le Bel, de 1324 (252).

Le jugement contenait aussi souvent condamnation à des amendes. Sous ce rapport, la procédure féodale était fort dangereuse, car, sous prétexte d'imposer de la diligence aux parties, en réalité pour enrichir le sei-*

(250) Etablissements de saint Louis, liv. I, chap. 60 (64 de l'éd. VioUet.

(251) L'ordonnance de 1667 consacre encore ce principe ; mais aujourd'hui il est généralement admis que la condamnation aux dépens ne peut être prononcée d'office. Le principe de la condamnation d'ofSce aux dépens n'était pourtant pas unanimement admis au moyen âge. Ainsi un ancien coutumier de l'Anjou pose la règle contraire : il veut que le gagnant ait conclu de ce chef {Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 324, n* 910). Mais dans Le livre des droiz et des commandemens, il est dit que cette condamnation peut être prononcée d'office (cpr. Beautemps-Beaupré^ I, p. 279) On trouvera dans le même coutumier {ibid,) l'indication de différents cas dans lesquels par exception le gagnant n'a pas droit aux dépens.

(252) Voy. sur ce point un travail de Sacase, dans le Recueil de l'Académie de Toulouse, IV, p. 28 et suiv.—Sur le point de savoir ce que comprennent les dépens, on pourra consulter : Coutumes et ins" titutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 324, n* 911. — Sur la procédure de la taxe des dépens et sur l'opposition à taxe, cpr. Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, III, p. 43, { 91 et suiv.

528 m* PART». — LA GRANDS CHARTK.

gDeur et les juges de sa cour, on avait multiplié ces peines pécuniaires : amende contre la partie qui ne répondait pas à la première assignation ; amende contre celle qui niait un fait qu'on prouvait plus tard contre elle ; amende contre celui qui interjetait appel à tort ; amende contre la partie qui n'était pas présente au moment du jugement sur le fond; amende contre celui qui succombait après avoir soutenu que sou adversaire était un serf (353). Sous l'influence du droit canonique, la condamnation aux amendes devint beaucoup plus rare. Elle s'est cependant conservée dans certains cas, et l'influence du passé a été si puissante, que quelques* unes de ces amendes on passé jusque dans le Code de procédure: telle est l'amende de fol appel.

Avant de rendre leurs jugements, les juges opinaient à haute voix et en public; la sentence devait être rendue en présence des parties ou elles dûment appelées (254).

En principe, les jugements sont déclaratifs et non translatifs de droit. De même l'autorité de la chose jugée est purement relative, du moins en matière civile. Cependant lorsqu'une personne forme une demande contre une autre que le véritable seigneur de la chose, si elle perd son procès, elle ne peut pas ensuite renou-

(253) Loiê de Beaumont, chap. 32. ~ Beaumanoîr, cbap. 43, n* 29. — Lege$ municipales Arelatis, art. 1, 4, 5, 7. ^ Statuts de Salon, dans Giraud, II, 254 — Coutume de Deaune, art. 11. — Ancienne coutume de Bretagne, chap. 59. — Etablissements de saint Louis, I, chap. 5 et 6 (6 et 7 de Téd. Viollet). -^ En Poitou, le perdant devait même de droit commun une amende à la justice ; mais cette coutume parait avoir été toute locale {Le licre des droijt et des eommandemens, I, n* 78).

(254) Etablissements de saint Louis, ]iv. II, chap. 15 (16 de l'éd. Viollet). — Coutumes et institutions de l'Anjou et dv Maine, lî, p. 819, n* 893. — Cpr. Beautemps-Beaupré^ Le liore des drùiz et des eommandemens, î, p. 284.

vêler son action contre le véritable propriétaire. De même, si deux prétentions sont connexes, le jugement qui a été rendu sur l'une d'elles a aussi autorité de chose jugée pour l'autre (255).

Les moyens de recours étaient seulement en voie d'organisation pendant notre période. Ceux qu'on a, plus tard appelés les voies de recours extraordinaires ont une origine et des caractères exclusivement français ; l'opposition a sa source dans le droit canonique ; enfin on peut faire remonter l'appel au droit féodal , mais il n'a été définitivement organisé que sous l'influence du droit canonique.

On sait qu'en cas de déni de justice du seigneur, le vassal avait le droit de se plaindre d'une violation du lien féodal et de porter sa plainte au seigneur immédiatement supérieur; mais il ne s'agissait pas là d'un appel véritable. De même l'ancienne plainte connue sous le nom d'appel de faux jugement, ne constituait pas non plus un appel dans le sens ordinaire de ce mot, mais en réalité une provocation au combat judiciaire : l'appelant soutenait que la solution de tel juge ou de la cour était fausse, déloyale et menteuse. Cette accusation pouvait être portée soit contre un ou quelques-uns des juges, soit contre toute la cour. Il fallait qu'elle fût lancée de suite, au moment même où l'avis était donné, le jugement prononcé, et l'accusateur devait faire l'offre du combat et la remise du gage de bataille. Faute de joindre les actes à la parole, la partie « apele mcement y^ et encourt à ce titre une amende à laquelle Beaumanoir essaie même d'ajouter de la prison (256). Cette obliga-

(255) Le Uere des droÎM et deê commandemen$, l, n** 151^ 171 et 288.

(256) Beaumiiiioir. cbap. 61, n** S9, 51.

530 m* PARTIE. — LA GRANDI CHARTE.

tion d'appeler illico existait aussi .en Allemagne et elle s'est conservée en France même après la suppression du combat judiciaire (257). Le plaideur avait-il attaqué un ou quelques-uns des juges à mesure qu'ils émettaient leur avis et triomphait-il dans le combat judiciaire contre eux, chaque juge qui succombait était condamné à payer une amende au seigneur ; il perdait le droit de siéger à l'avenir ; la sentence était annulée. Etait-ce au contraire la partie qui succombait en appel, elle était condamnée à une amende envers ses juges et perdait son bien (258). Le plaideur attendait-il que tous les juges eussent donné leur avis et que la sentence ait été rendue pour attaquer celle-ci comme fausse, il s'agissait alors de savoir si le seigneur avait violé envers son vassal un devoir féodal et l'affaire était portée à la cour du seigneur immédiatement supérieure. Le demandeur réclamait devant cette cour la rupture du lien féodal pour violation d'un devoir du seigneur envers son vassal. Si le plaideur triomphait dans le combat judiciaire, alors la sentence tombait et le seigneur attaqué perdait ses droits vis-à-vis du vassal ; si c'était au contraire le vassal qui succombait, la sentence restait debout, le vassal était condamné à ime amende et perdait les droits qu'il avait reçus de son seigneur (259). Dans le Beauvoisis, l'appel était toujours valable, même

(257) Styluê Parlamenti, l, cap. 20, { 2. — Coutumes noMret, art. 166. — Loisel, In$U couL II, 235.

(258) Beau manoir, loc. cit. — Etablissementê de tcUnt Louis, liv. I, chap. 78, 81 (86 de l'éd. VioUet).

(259) Beaumanoir, chap. 61. -^ Cpr. Le liore des droiz et des eommandemensy I, p. 286 et 289. — Dans l'Anjou, lorsque l'appelant triomphait contre son seigneur, celui-ci ne perdait pourtant pas son fief si ce n'est en cas de faux jugement. — Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, II, p. 334, n* 985 ; p. 336, n* 940.

CHAPITRB VI. — Là PROCifDURB. 531

si les juges avaient été unanimes, sauf à se battre alors contre tous. Au contraire, dans le Yerinandois, il fallait au moins cinq hommes pour concourir au jugement et rappel ne pouvait être interjeté qu'autant qu'abstraction faite de celui qui rendait le jugement, il n y avait pas plus de trois hommes de son avis (260). D'ailleurs, on retrouve, dans tout cet appel, le même formalisme que pour les autres parties de la procédure et, par exemple, si l'on accepte sur un point quelconque une nouvelle décision de ceux dont on a attaqué le jugement, on est par cela même considéré comme renonçant à son appel (261).

On peut encore appeler contre le serment de l'adversaire ou de l'un des témoins. D'ailleurs, la procédure reste la même que dans le cas d'appel dirigé contre le jugement; c'est le combat judiciaire que l'on emploie pour constater la sincérité ou la fausseté du serment attaqué. Ici encore reparaît le formalisme du droit féodal : il faut interjeter appel à un moment précis, en suivant rigoureusement les pantomimes déterminées par la loi. Nous connaissons ces anciennes formes par Jacques d'Ibelin , par l'ancienne coutume des gages de bataille d'Amiens, par les anciennes constitutions du Châtelet (262). Les juristes français de l'Orient discutaient très-vivement sur le point de savoir à quel moment précis l'appel devait être interjeté contre le serment du témoin. Philippe de Navarre (263) et Geoflroy le

(260) De Fontaines, XXI, 29.— Cpr. Jean d'Ibelin, cbap. 110.

(261) Beaumanoir, chap. 66, n* 15, — De Fontaines^ XXII, 2.

(262) Jacques d'Ibelin, chap. 20. — Aneienneê comtitutiont du Châtelet, art. 58. On les trouvera exposées dans l'étude déjà citée de Brunner.

(268) Chap. 10 (Beugnot, Auiseê, I, 483).

532 III* PARTIS. — LA 61AKDI CBARTl.

Tort (264) voulaient que la partie saistt le témoin et appelât contre lui aussitôt que celui-ci s'était agenouillé pour prêter serment. Jean et Jacques d'Ibelin (265) pensaient au contraire que l'appel devait être formé immédiatement apté% le serment et avant que le témoin se fât relevé. On ne peut, en effet, être accusé de parjure qu'après avoir prêté serment.

La condition des serfs s'étant beaucoup améliorée, on leur reconnut le droit, non-seulement de demander justice à la cour de leur seigneur, mais encore d'attaqver les sentences injustes de leur seigneur à la cour immédiatement supérieure ; il leur était permis ou d'accuser le seigneur de faux ou de se borner à demander amendement du jugement (266). Dans les deux cas, devant le juge supérieur, l'affaire se vidait, non pas au moyen du combat judiciaire, mais par la procédure ordinaire ; seulement, dans le premier cas, si la partie succombait, comme elle avait accusé son premier juge à tort, elle était condamnée à une amende plus forte que dans le second cas. Cette procédure, comme on le voit, se rapprochait de l'appel tel que nous lé comprenons aujourd'hui. Aussi servit-elle de point de départ à la révolution du treizième siècle. La réforme partit des pays du Midi qui connaissaient l'appel ordinaire admis par le droit canonique (267). Mais elle fut beaucoup plus lente dans les pays du Nord. Saint Louis travailla de toutes ses ibrots

(264) Chap. 23 (Beugnot^ AMitei, I, 441).

(265) Jean d'Ibelin, chap. 74 ; Jacques d'Ibelin^ chap. 29 (Beugnot^ Aaiiêêê, î, 119 et 460).

(266) Pierre De FonUines, XXI, 10. ~ Établiêêemmtê de Maint LouiM, liv. I, chap. 78, 81 (83 et S6 de l'éd. VioUet).

(267) Voy. ordonnance de 1254 pour le Languedoc. — StaUUê de Pierre de FerrarUe ; Legee munieipalee ArelaUe ; Ancienne eouiume de Bourgogne, tous trois dans Giraud, II, p. 54, 168, 284.

Ca&PITRI ri. — LA PROOfoURB. 533

en sa faveur ; mais ses eiforts ne réussirent pas complètement et aboutirent à un état provisoire, à une procédure mixte dont nous trouvons de nombreuses traces dans les Etablissements de saint Louis et les autres coutumiers de Tépoque, ainsi que dans De Fontaines et Beaumanoir. D'ailleurs, à mesure que les bailliages, les sénéchaussées, les prévôtés s'étendaient sur tout le royaume, le besoin d'une hiérarchie judiciaire se faisait de plus en plus sentir. Nous a sistons dans les Olim aux efforts des hommes de loi pour introduire devant le Parlement de Paris, et en faveur du pouvoir royal, les appels de toutes les juridictions de la France, royales, féodales, seigneuriales, municipales. On avait organisé au Parlement une procédure spéciale pour tous ces appels (268). On sait combien le développement de l'appel contribua à assurer la suprématie des justices royales.

Pour bien comprendre la procédure d'appel, il faut se placer d'abord dans la période transitoire qui a son point de départ dans le règne de saint Louis et qui se poursuit pendant les quatorzième et quinzième siècles, et rapprocher le droit canonique de nos pratiques judiciaires.

Avant la réforme de saint Louis, l'appel était admis, comme nous le savons, pour defaultede droit ou pour faux jugement. Dans le premier cas, il fallait avant tout mettre son seigneur en demeure de rendre la justice demandée. Dans le second cas, il fallait déclarer solennellenient au seigneur que son jugement était faux. Ces deux appels étaient d'ailleurs soumis à un formalisme dont on constate l'existence dans Beaumanoir et dans les Etablisse-

(268) Voy. iM OUm, l, 200, 284, 293, 370, 402^ 443, 458, 5S3, 567, 601, 731^ 802, 929 ; II, 37, 39, 41, 44, 104, 148, 210, 278, 283, 818, 388.

534 m* PARTIS. — LA GRAKDE CHARTE.

menls de saint Louis (269). Nous avons tu, en nous occupant de l'organisation judiciaire, comment cet appel s'était ensuite développé et modifié dans le sens d une voie de recours, telle que nous la comprenons aujourd'hui. Lorsque le seigneur duquel on appelait était baron, la partie portait l'aifaire à la cour du roi ou à celle du seigneur duquel il relevait ; s'il était vavasseur, il devait soumettre sa plainte à la cour du baron ou du seigneur de qui il tenait, en prononçant une formule que nous rapportent les Etablissements de saint Louis : « Sire, un tel a rendu un jugement faux contre moi et pour ce motif je ne veux plus tenir de lui, mais de vous qui êtes son seigneur. » Si le vavasseur protestait, le demandeur ajoutait : « Je m'oppose à ce qu'il puisse s'en défendre, car à ma connaissance et à ma présence il a rendu contre moi qui foi lui doit un jugement faux et injuste et je suis prêt à le lui prouver dans un combat singulier, s'il persiste à le contester. )>Sile demandeur triomphait, il cessait de relever du vavasseur et dépendait directement du seigneur de celui-ci ; si le vavasseur remportait, le demandeur perdait son fief (270).

La Cour du roi étant souveraine, on ne pouvait pas appeler de ses sentences, mais on pouvait demander l'amendement par voie de supplique, comme nous le verrons plus loin. Rien ne s'opposait au contraire à ce que les jugements des baillis fussentportés par appel devant laCour du roi. Si le roi trouvait le jugement bon et loyal, l'appelant perdait ses meubles ; si le jugement était réformé, le bailli devait supporter les frais et dépens du deman-

(269) Beautnanoir, chap. 61. — EtabUê$ementi de êoint Louiê, liv. I, chap. 81 (86 de i'éd. VioUet).

(270) Beaumanoir, chap. 67. — EtabUêêementê de saint Louiê, liv. I^ chap. 81.

deur (271). Lorsque l'appel fut porté de la cour seigneuriale au bailli du roi, l'appelant qui succombait dut payer une amende, s'il avait accusé le jugement d'être faux et mauvais. Cette amende était assez faible ; aussi Beaumanoir nous dit-il que quand elle était encourue devant lui, il ne manquait pas d'ajouter de la prison contre les hommes coutumiers (272).

Pour comprendre les modifications que subit l'appel pendant la fin de notre période, il faut maintenant étudier cette voie de recours d'après le droit canonique.

Le droit canonique emprunta l'appel au droit romain de l'époque impériale ; mais plus d'une fois on s'écarta du système des Romains. Ainsi, à Rome, on considérait la dignité et non pas le nombre des magistrats, de sorte que les juges du second degré pouvaient être inférieurs en nombre à ceux du premier. De très-bonne heure, au contraire, les canons de l'Eglise voulurent que les juges du second degré fussent plus nombreux (272 bis). Ce furent les fausses décrétales qui fixèrent les bases des divers degrés de juridiction et permirent même de s'adresser directement au pape (272 ter). Les appels devinrent trèsfréquents. D'ailleurs, on ne les considérait pas comme portant atteinte à l'honneur du juge ; c'était l'exercice d'un droit, une conséquence de la hiérarchie judiciaire (273). Cette notion de l'appel se substitua aussi

(271) Etablinementê de êoint Louis, liv. I, chap. 81.

(272; Beaumanoir, chap. 61.

(272 bis) Le second concile de Constantinople décidait déjà que l'appel des sentences des synodes provinciaux serait porté devant les synodes diocésains qui étaient plus nombreux, puisque chaque diocèse comprenait plusieurs provinces. — Cpr. Rocco, Jus eanonicum ad cicilem jurispnidentiam quid atiulerit, { 11 (Palerme, 1839).

(272 ter) Fleury^ Institutions aa droit ecclésiastique, chap. 28.

(278) C. Hoc eUam, 87, c. 2, qu. 6,

536 m* PARTIS. — LA GRAIIBB CHARTE.

chez nous au caractère ofiTensant pour le juge, que lui avait donné le droit féodal.

En principe» tout jugement était susceptible d'appel, à moins qu'il n'existAt une exception formelle dans la loi» et toute personne qui se prétendait lésée avait le droit d'appeler, même un tiers (274). A l'origine, il était même permis d'appeler de suite des avant-dire droit (275) ! mais les abus ayant apparu, il fut admis qu'on ne pourrait appeler d'un jugement rendu dans le cours d'une instance tant que le jugement définitif n'aurait paséié prononcé, comme le voulait déjà le droit de Justiôien, et cette règle, plus tard écrite dans le concordat entre Léon X et François P', a été de nouveau confirmée par le concile de Trente (276).

L'appel peut être fait de vive voix, à l'audience, au moment même de la prononciation du jugemœt; cette déclaration est enregistrée par le notaire à la suite de la sentence. La partie a-t^elle négligé de prendre cette forme, elle doit, dans les dix jours du jugement, présenter au juge qui l'a rendu un acte écrit où elle déclare qu'elle forme appel. Ce dernier mode est seul employé lorsqu'on appelle, non pas d'un jugement définitif, mais d'un interlocutoire ou de tout acte semblable du juge par lequel on se prétend lésé. En outre on exige aussi dans ce dernier cas, à la difiérenoe de ce qui a lieu pour l'appel d'un jugement définitif, que la partie fasse connaître ses griefs contre l'interlocutoire et c'est pour ce motif que l'acte d'appel doit être rédigé par écrit (277).

(274) G. 11, ZU 43, 53, 71, X, De appellaUonibiu, t, 2S. (27b) C. 10, X, De appellationibui, 2, 28.

(276) Sm8. 24, c. 20, De r^orm.

(277) Pour plu« de détails sur ce point, Fournier, Le» au moyen, dge, p. 221.

CHAPITIIX n. — XA PROCiDUBB. 537

Od a dix jours pour interjeter appel ; les parties, dujour où la sentence aété rendue ; les tiers, dujour où ils en ont eu connaissance. Le délai oourt de momento ad momentum (978). De plus, l'appelant doit, sous peine d'être considéré comme désertant son appel, se faire délivrer, dans les trente jours, des lettres démissoires (apôtres) par le juge du premier degré et les remettre à celui du se* cond (379). Le juge a quo admet l'appel et délivre les lettres démissoires s'il en tient les motifs pour sérieux ; si, au contraire, il les juge frivoles, il refuse les apôtres, mais au risque d'encourir les peines prévues par le droit civil et les canons si le juge d'appel déclare plus tard les motifs sérieux (280).

L'appel était dévolutif et suspensif. L'affaire était portée au juge du degré immédiatement supérieur. Le droit canonique n'admettait pas qu'on pût appeler omisso me* dio (281 ). A l'origine, on admit que l'appel pouvait être porté directement au pape (282), mais nous avons déjà dit qu'en France les rois avaient repoussé cette doctrine dans leurs conventions avec le Saint-Siège. Le droit canonique ne voulait pas non plus que la même partie pût interjeter plus de deux appels successifs. Ainsi celui qui avait succombé devant l'archidiacre pouvait porter la cause en appel devant l'évèque et, s'il succombait encore, s'adresser ensuite au métropolitain, mais alors il

(278) C. 1$, X, De sentenUa, 2, 27. — C. B, De appellationibuê, 2, 15f în 6*.— Spéculum Juriê, De appellationibuê, | 5.

(279) C, 1 et A, De appellationibuê, 2, 15, in 6*. — Clem. 2, De ap' pellationibuêj 2, 12.

(280) Cpr. Foumieff op. eit,^ p. 222.

(281) C.2,De conêueiucUne, 1, 4, in 6*; glossa in ▼* OffldaUê. — C. 66, X, i>e appellationibuê, 2, 28. ~-C. 9, X, De offleio judieiê ordinàrii, 1, 81.

(282) C. 2, qu. 6, c. 6.

avait épuisé son droit et il lui était interdit de former un troisième appel devant le primat ou devant le Saint- Siège (283). On ne pouvait pas non plus priver un plaideur du premier degré de juridiction (284), et cette règle a été confirmée par le concile de Trente (285). Mais le droit canonique permit de tourner ce principe au moyen des évocations à la cour de Rome et on sait avec quel empressement nos anciens grands corps judiciaires se sont emparés de ce moyen d'augmenter leur influence.

L'appel était aussi suspensif; mais alors qu'en droit romain cet effet était de l'essence de l'appel (286). en droit canonique il devient de sa nature (287). L'Eglise admet, dans certaines causes sommaires, l'exécution provisoire nonobstant appel et même nonobstant opposition.

Devant le juge supérieur , la demande s'introduit sous forme de requête où l'on prie le juge d'admettre l'appel. A la requête on doit joindre un écrit contenant les griefs articulés contre le jugement. Le juge examine s'il doit admettre l'appel (288). En cas d'affirmative, il est saisi du procès et, tout étant remis en cause, l'appel profite à la fois aux deux parties, mais les canonistes décident déjà qu'en cas d'appel partiel, la partie du jugement non attaquée resté debout et ne peut être modifiée par le juge supérieur. Les parties peuvent invoquer en appel des

(283) C. 65, X, De appellationibus, 2, 28.

(284) C. 39,qu. 1.

(285) Ses8. 34, De re/ormationibus, cap. 20.

(286) Cpr. C, De reJucUeata, 7, 52.

(287) C. 3 et 26, X, De appellationibus, 2^ 28. — C. 13, X^ Deqffl^ ciojudieis ordinarii, 1, 31.

0»8) C. 38, X, De appellatiorUbuê, 2, 28.

CHAPITAE TI. — LA PROOfDURX. 539

moyens dont elles ne se sont pas encore servies, mais il leur est interdit de proposer des prétentions nouvelles (289).

Si le juge d'appel confirme la première décision, celle-ci revit ; aussi les difficultés d'exécution seraient portées devant le premier juge; au contraire, quand la sentence est réformée, c'est le juge d'appel qui connaît de ces difficultés (290).

On aura plus d'une fois reconnu, dans ces dispositions, des articles du Code de procédure. Mais il ne faudrait pas croire que les règles du droit canonique aient toutes passé en bloc et à la fois dans notre ancienne pratique judiciaire. Ce changement s'est, au contraire, opéré lentement, par morceaux, et différemment suivant les pays. Sous l'influence du droit romain, les pays de droit écrit ont bien plus facilement accepté la procédure canonique qui s'était formée en grande partie avec le droit des empereurs et de Justinien. Ainsi, aux quatorzième et quinzième siècles, le droit d'appeler appartenait à toute partie qui avait succombé pourvu qu'elle n'eût pas exécuté volontairement le jugement et dans le Midi, sous l'influence du droit canonique, on permettait l'appel immédiat contre tout jugement d'avant-dire droit. C'était là une cause de lenteurs que plusieurs ordonnances, notamment celle de 4 391 , cherchèrent à faire disparaître en introduisant dans le Midi la pratique du Nord. Dans cette dernière partie de la France, on ne pouvait appeler de suite d'un interlocutoire qu'autant qu'il produisait un gravamen irreparabile (291 ). Dans certains pays du Nord,

(289) C. 59 et 61, X, De appellaUonibuê, 2, 28. — Cpr. art. 472 du Code de procédure civile.

(290) Cpr. Foumier, op, cit., p. 222.

(291) Styluê Parkmenti, XXII. — Desmares, 818.

540 m* FARTIB. — LA GRANDI CHARTE.

on admettait un appel spécial sous le nomd' appel volage^ qui n'était autre que l'exception d'incompétence portée au tribunal supérieur sous une forme beaucoup plus simple que celle de l'appel ordinaire. Eofia, il fïit admis de bonne heure que l'appel d*un int^oouloire pourait toujours être converti en une opposition (292), mais à la condition que la procédure ne fût pas commencée devant la juridiction supérieure.

La procédure d'appel commençait par la dénonciation de l'appel à la juridiction dont la décision était attaqués. Dans le Nord, on s'en tenait à cet égard aux formes de la procédure féodale ; la partie qui voulait interjeter appel devaitle faire oralement et de suite (i7/tco), aumomentmème de la prononciation de la sentence (293). Cette forme de l'appel tenait à ce que le jugement était oral. Dans le Midi, au contraire, où l'on avait pris de très-bonne heure l'habitude de constater les jugements par écrit, on interjetait appel par acte écrit déposé au greffe (294).

L'appel ayant été interjeté, l'appelant devait lancer son ajournement pour faire arriver Taffaire devant le tribunal supérieur. Le délai qu'on lui donnait à cet effet variait suivant les coutumes ; il était ordinairement de quarante ou cinquante jours (295).

(292) Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, III, p. 51, n* 19.

(298) Sii^lus Parlamenti, XX, 2. — Grand eoutumier, fivn III, cbap. 27. — Ma8uer,tit. 85, n** 20 et 21. -^ EtabUssements de scUnt Louis, liv. I,chap. 80; liv, II, cbap. 15. — Coutumes et institutions de l'Anjou et du Mcdne, II, p. 832, n* 929; liv. III, p. 47, n* 99. — Beautemps-Beaupré, Le livre des droiz et des eommandemens, I, p. 284. Dans ce dernier coutumier, l'appel oral a conservé une forme tout à fait féodale.

(294) Stf^lus ParlamenU, XX, 8.

(295) Assises romaines, ohap. 196. — Leges munimpales Arelatis, art. 8.

CBAPITBX VI. — LA PROCâ^UBS. Ml

Lorsque l'appel était porté devant le Parlement à Paris, rajournement devait être donné dans les trois mois de l'appel ; mais on ne pouvait, sans une grâce spéciale, plaider devant le Parlement qui siégeait au moment de rajourseroent; il fallait attendre le parlemwt suivant et, oomme nous l'avons vu précédemment, le toujr du bail* liage ou delà sénéchaussée à ee parlement (296).

Une ordonnance de 4330 décida que la partie devait renouveler l'appel interjeté, dans les trois mois, par exploit d'ajournement, sous peine d'être considérée comme se désislact. Cet exploit se faisait dans la forme ordinaire. Pour les appels portés au Parlement, on exigeait un arrêt préalable d'admission ou des lettres de chancellerie qui donnaient à un huissier commission d'assigner (297). Cet «youmement était suivi de la présentation, c'est-à-dire de la c<Hiqparuti(Hi des parties ou de leurs représentants dans un œrtain délai au greffe pour y renouveler l'appel en due forme. Si l'appelant ne se présentait pas, la sentence attaquée passait en force de chose jugée ; si c'était son adversaire qui faisait défaut, il était seulement condamné aux frais et il fallait le réassigner, mais cette réassignation était péremptoire (998).

Dans certaines parties de la France, l'appelant devait appléger dans les dix jours son appel devant le sergent du roi ; le méaie appiégemeqt était aussi exigé dans la même forme et dans le même délai de la p^t du juge dont la sentence était attaquée. Cette procédure d'applégement pour cause d'appel variait d'ailleurs à l'infini suivant les coutumes. Ainsi elle n'existait pas en Sain-

(296) Le livre deê droU et deê eommandemene, II, n* 626.

(297) Johannus Gallus, quœêt. 71, 79, 125.. (296) Styluê PcirkunenU, oap. V et VI»

tonge et elle n'était exigée à peine de nullité en Poitou qu'autant que le juge était fermier de sa justice.

Il fallait ajourner en cause d'appel, non seulement le gagnant, mais encore le seigneur, si l'appel était dirigé contre un jugement seigneurial, et le juge qui avaitrendu la sentence. Le seigneur était en effet intéressé à cet appel, puisqu'il perdait son obéissance sur l'appelant si celui-ci triomphait. Aussi l'ajournement devait-il être donné au seigneur lui-même ou à son procureur ; celui qui aurait été fait en la personne de son sénéchal aurait été nul. En cas de défaut du seigneur ou même s'il n 'applégeaitpas, il perdait son obéissance contre l'appelant, même si la sentence était plus tard confirmée, car les appels étaient divisibles et produisaient leurs effets séparément vis-à-vis de l'intimé, du seigneur et du juge inférieur (299).

On appelait aussi devant le juge supérieur le juge inférieur dont était appel, pour qu'il y défendit son jugement, non plus par le combat judiciaire, mais par de bonnes raisons. Ce juge était ajourné avec l'adversaire de l'appelant et celui-ci prenait le nom d'intimé comme le juge attaqué celui d'ajourné. Cette pratique ftit observée dans le Nord de la France jusqu'au quinzième siècle (300), mais on la repoussa presque toujours dans le Midi et au quinzième siècle, sous l'influence du droit canonique, on adopta dans le Nord le même système ; à partir de cette époque, le juge inférieur cessa d'être partie en cause d'appel (301).

Il était de principe qu'on ne pouvait pas appeler omisso

(299) Le liere des droiz et des eommandemenê, II, n** 703, 858, 963.

(300) Coûtâmes et institutions de l'Anjou et du Maine^ III, p. 49, n» 105.

(SOI) Bouteiller, liv. I, Ut. 3.

medio (302). L'appel était suspensif et, pendant sa durée, l'appelant était exempt de la juridiction du juge dont la décision était attaquée, à moins que ce juge ne fût celui du roi ou d'un seigneur qui tenait en pairie (303). Lorsque plusieurs parties avaient succombé, l'appel de l'une profitait aux autres (304).

La procédure devant les tribunaux d'appel était orale ou écrite. En principe, la présentation était suivie des plaidoiries et l'instruction se terminait là. Mais quand des pièces ou des actes avaient été produits devant le tribunal inférieur, alors l'affaire devait être jugée sur rapport et le plus souvent on ordonnait aux parties de faire connaître leurs griefs par écrit (305). On admettait dans le Midi que des demandes nouvelles pouvaient être portées en cause d'appel, mais cette règle était rejetée dans le Nord (306). D'ailleurs la procédure orale ou écrite était soumise en appel aux règles ordinaires (307). Y avait-il lieu d'ordonner une mesure d'instruction, par exemple une enquête, on en chargeait les auditeurs (commissaires) (308). De même, le jugement était rendu suivant les formes du droit commun ; il y avait seulement quelques règles spéciales pour Tamende. Quand l'appelant succombait, il était condamné à payer l'amende de fol appel

(302) Coutumes et inêtitution» de V Anjou et du Maine, II, p. 332, n* 929. — Beautemps-Beaupré, Le liere deê drolx et commandemens, h p. 284.

(303) Le liere deê droU et eommandemens, l, n*« 291^ 296, 298, 299 ; II, 794, 964.

(804) Coutumèê et inêtitutionê de l'Anjou et du Maine, IIj p. 335, n*938.

(305; Sti/luê Parlamenti, V, XXIV, 4,— Bouteiller, liv. I, tit. 3.

(306) Styluê Parlamenti, XXIV, 1, 2.— Desmares, 8, 330, 335.

(307) Styluê Parlamenti, XXIV, 7.

(308) Styluê ParlamenU, XXVII. — Bouteiller^ loe. cit.

544 m* PAKTIX. — LA GRANDI CHARTE.

dont la somme yariait suirant l'état de l'appelant ^t d'après le rang des juges dont on arait appelé (309). Si l'appelant triomphait, le juge inférieur ou ses assesseurs ou suppléants devaient payer une amende dont la sonme Yariait depuis soixante sols jusqu'à soixante livres. Toutefois, ces sortes de pénalités ne pouvaient être prononcées que contre les juges seigneuriaux inférieurs et jamais contre les juges royaux (310).

On pouvait renoncer à l'appel sans encourir aucune condamnation, dans les huit jours où il avait été interjeté ; mais celui qui se désistait de son appel après l'expiration de ce délai, était condamné aux dépens et à une amende (311).

Dès les premiers temps de ia féodalité, on voit apparaître une voie de recours qu'il ne faut pas confondre avec l'appel : c'était l'amendement du jugement. Dans ce dernier cas, la partie demandait au bailli ouautre juge de convoquer de nouveau sa cour pour revoir l'affaire, sous prétexte que le jugement avait été rendu à la suite d'une erreur de fait. « SireSy disait la partie, il me semble que cest jugement me grieve^ et pour ce en requiers^je amendement^ et que voue me mettez terme, et faites tant de bannes gens qui le puissent faire (312). » L'amendement du jugement, comme l'appel, devait être proposé illieOj au moment même où le jugement était rendu. Mais sous

(909) Anciennes coutumeê de Bretagne, art. 59. — Ordonnance de 1375 pour Clermont.» — Ordonnance pour le Vermandois de 1868. — Voy. aussi l'ordonnance de 1407.

(810) Marnier, Coutumeu notoires de Picardie, p. 72. ^ Stylus Parlamenti, loe, eit, —Desmares, 53.

(311) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine^ III « p. 48 et 49, n- 105 et 104.

(312) Cpr. Laurière, sous le chap. 1^ duliv. I des EtabUssemen$s de scu'/U Louis.

tous les autres rapports, ces deux voies de recours diflTéraient essentiellement. Ainsi nul homme coutumier ne pouvait demander amendement de jugement en cour seigneuriale ; on ne reconnaissait pas aux seigneurs ni à leurs juges le droit de corriger leur sentence et, au lieu d'en demander un amendement, il fallait la fausser. L'amendement de jugement était interdit aux gentilshommes, si ce n'est en la Cour du roi où tout le monde pouvait demander amendement et où personne n'avait le droit de fausser jugement (31 3). L'amendement de jugement se demandait au juge même par voie de supplication ; aussi cette voie de recoursétait-elleconsidéréecommebeaucoupplusrespectueuse que l'ancien appel. Mais à la différence de l'appel, elle ne suspendait pas l'exécution du jugement. Lejuge faisait venir une seconde fois ceux qui avaient assisté à la première instance et d'autres prud'hommes ; l'affaire était de nouveau instruite et jugée. Si la première sentence avait été mal rendue, on la réformait; dans le cas contraire, celui qui avait demandé amendement encourait certaines pénalités, et notamment, s'il était gentilhomme et homme du roi, il perdait ses meubles. Lorsqu'un bailli royal refusait d'admettre une demande en amendement, la partie pouvait appeler de ce refus devant le Parlement. Si la cour souveraine déclarait le jugement bien rendu, il était maintenu et l'appelant payait amende ; dans le cas contraire, le jugement était réformé et le bailli payait les dépens avec des dommagesintérêts (314).

L'opposition existe à peine en germe pendant celte

(313) EtablisBements de saint Louig^ liv. I, chap. 78(83 de réd.Viollet).

(314) Etablissements de saint Louis, liv. I, chap. 78 et 81. — Le litre des droiz et des commandemens, II, n^ 972.

546 m* PARTIE. — LA GRANDE CHARTE.

période et c'est seulement sous la suivante qu'elle sera soumise à des règles précises (31 5).

Tout en consacrant le principe du dernier ressort au profit du Parlement, dans son article 12, l'ordonnance de 1302 reconnut que, dans certains cas, il serait juste de corriger, de rétracter ou même d'annuler les arrêts. C'est pourquoi l'ordonnance ajouta que, quand il y aurait lieu à correction, interprétation ou révocation d'un arrêt du Parlement, ce droit appartiendrait au roi, à son Conseil commun ou à la plus grande partie de son Conseil ainsi qu'il lui plairait de déterminer par une permission spéciale. Ce texte était fort vague et plein d'obscurité. Aussi une ordonnance de 1 344 de Philippe de Valois le compléta et le précisa (316). D'après celte ordonnance, les requêtes en interprétation ou en rétractation des arrêts devaient être adressées au Conseil du roi. Si celui-ci les jugeait dignes d'êlre prises en considération, l'affaire était renvoyée au Parlement ; le roi s'y rendait et la cour, en présence du prince, réformait sa propre sentence. Cette ordonnance avait aussi pour objet de mettre fin à des abus qui s'étaient introduits. Mais elle n'y parvint pas. Les requêtes en rétractation des arrêts devaient contenir les propositions d'erreur et si le Conseil les admettait, l'affaire revenait alors au Parlement. Mais, en pratique, on se dispensait d'indiquer les propositions d'erreur et le Conseil, au lieu de renvoyer l'affaire, la gardait devant lui ; on obtenait ainsi des réformations d'arrêts ou la suspension de leur exécution sans motifs sérieux. Des ordonnances de Charles V et de Charles VI nous montrent que la royauté était impuissante pour arrêter les évocations

(315) On pourra consulter sur l'opposition notre Etude sur leê sources de la procédure cioile française,

(316) Dans Isambert, IV, p. 484.

CHAPITRB VI. — LA PROCltDURB. 547

au Conseil (31 7) ; il en sera longtemps de même encore sous la période suivante.

Dans le droit canonique, les modes d'exécution variaient suivant qu'il s'agissait d'actions réelles ou personnelles. En matière réelle, le demandeur qui avait triomphé pouvait exécuter lejugement et par exemple se faire restituer l'immeuble revendiqué dès que les délais d'appel étaient expirés et s'il n'y avait pas appel. En matière personnelle, l'exécution ne pouvait pas être poursuivie pendant les quatre mois qui suivaient lejugement ; mais le juge avait le droit d'abréger ce délai au profit du créancier ou de l'allonger au profit du débiteur, suivant les circonstances. Les quatre mois expirés, le créancier pouvait saisir d'abord les meubles, puis les immeubles, enfin les créances de son débiteur. Mais la saisie opérée, il se produisait un nouvel arrêt sur la durée duquel les canonistes ne s'entendaient pas. On le fixaitgénéralementàquatremois. Ces délais étaient donnés au débiteur dans l'espoir qu'il trouverait, pendant ce temps, le moyen d'acquitter sa dette. Mais enfin s'il n'y parvenait pas, le juge autorisait le créancier à faire vendre les biens du débiteur ou à se les attribuer en payement. Le juge d'Eglise pouvait, en outre ; employer les peines spirituelles, notamment l'excommunication, pour assurer l'exécution de ses sentences, et c'était même à ces armes qu'il recourait le plus fréquemment en France parce que le pouvoir royal lui refusait presque toujours le droit d'action sur les biens du condamné (318).

Dans les justices laïques, au moyen âge, on voulait que

(317) Ordonnance du 23 juillet 1370 (Isambert, V, p. 346). — Ordonnance du 15 août 1389 (Isambert, VI, p. 680).

(318) Sur l'exécution des sentences de l'Eglise, voy. Tancrède, pars IV, tit.4. — Spéculum Juris de Durand, lib. II, pars 3.

Texéculion du jugement eût lieu dans Tan et jour (3< 9).

La signiûcation était suivie du commandement. Si le perdant ne s* exécutait pas volontairement dans les délais du commandement, alors commençait Tezécution forcée proprement dite. On envoyait d abord desgarnisaires dans la maison du débiteur. Ces gardes, mangiatores, mangeurs, restaient chez le débiteur jusqu'au parfait payement. C'était là un moyen de contrainte très-fréquent au moyen âge, mais qui tomba peu àpeu en désuétude (320).

Lorsque le débiteur ne payait pas, malgré le commandement, malgré les garnisaires, alors on saisissait et on vendait successivement ses biens, d'abord ses meubles, ensuite et seulement en cas d'insuffisance des meubles, ses immeubles, enfin onexerçait la contrainte parcorps(32<).

La vente des meubles avait lieu aux enchères publiques (322). Après l'épuisement des meubles, on saisissait et on faisait vendre les immeubles au bout d'un certain délai , le plus souvent de quarante jours. Cette vente des immeubles était aussi faite aux enchères publiques et au moyen âge parle créancier et par le sergent (323).

Lorsque le passif du débiteur dépassait son actif, on payait par préférence les créanciers privilégiés, puis les

(319) Coutumeê notoires, Q, 44, 81.— Desmares, 148. — Grand cou^ tumier, liv. II, chap. 17.

(320) Etablissements de saint Louis, liv. II, chap, 21 (22 de l'éd. VioUet). — Beaumanoir, chap. 44. — M. Beautemp's-Beaupré a exposé les procédures d'exécution telles qu'elles résultent du Liere des droiz et des commandemens (1, p. 292 etsuiv.).

{^S2\) Coutume de SainUDizier, art. 283. — Ancienne coutume de Bourgogne, art. 293. — Etablissements de saint Louis, liv. II, chap. AQ,— Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 325, n*9l3.

(322) 11 ne faut pas confondre, avec cette saisie-exécution, la saisiearrêt ni la saisie -brandon.

(323) Etablissements de saint Louis^ liv. II. chap. 2.— Beaumanoir, chap. 44, n* 8. — Coutumes et institutions de V Anjou et du Mai ne ^ II, p. 325. n- 912, 913, 918.

créanciers hypothécaires et enfin le reste se divisait « au marc la livre » entre les créanciers chirographaires qui venaient par contribution (324). Les débiteurs insolvables et de bonne foi pouvaient obtenir le bénéfice de cession qui les faisait échapper à la contrainte par corps (325). A cet effet, le débiteur devait prêter serment qu'il n'avait « nulz autres biens, et que s'il venait en fortune de richesse, que au plus toust qu'il pourrait poier la dette il la poiroit (326) » et le Coutumier ajoute de suite : « Et si justice ne pavait autrement riens trouver de quoy faire satisfacion, l'en doit prendre le corps du depteur si partie le requiert et ad ce soit obligé le corps, et tenir en prinson au pain et à l'eau aux dépens de la partie jusques à tant que satisfacion soit faicte et y deust mourir ; car il se doit regarder comment il prend Vautruy si doit chascun (327) . »

Comme on le voit, sauf l'exception résultant de la cession de biens, pendant plusieurs siècles, la contrainte par corps fut, en matière civile, admise de droit commun contre tout débiteur roturier, dès que ses biens n'avaient pas suffi à satisfaire les créanciers (328). Les clercs et les nobles n'étaient pas contraignables par corps : cette contrainte eût été une atteinte à l'inviolabilité de leur

(324) Beau manoir, chap. 34 ; chap. 54, n* 6. " Bouteiller, liv. I, tit. 46.

(325) EtabUssementê de saint Louis^ liv. II, chap. 40 (37 de l'éd. Viollet). — Beaumanoir, chap. 54, n* 6. — Bouteiller, liv. II, tit. 20.

(326) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, II, p. 338. n*945. On trouve les mêmes dispositions sur la cession de biens dans les Etablissements de saint Louis, liv. II, chap. 40.

(327) Coutumes et institutions de l'Anjou et du Maine, loe. cit,

(328) Grand coutumier de Normandie, chap. 6. ~ Beaumanoir, chap. 24 et 55, n* 6. — Desmares, 67, 146. — Anciens usages d^ Artois,

550 m* PARTIE. — LA GRANDE CHARTE.

personne (329). Par contre, la contrainte par corps était très-rigoureuse contre les roturiers. Le créancier avait le droit de s'emparerdu débiteur et de le considérer comme sa chose jusqu'au parfait payement, à charge de le nourrir et entretenir (330). Le débiteur devait éteindre la dette par ses services et son travail ; le créancier pouvait l'y contraindre en l'enchaînant, en le mettant au pain et à l'eau. Ces rigueurs disparurent insensiblement sous l'influence du droit canonique. De bonne heure plusieurs coutumes donnèrent des garanties au débiteur contre les abus du créancier (331). En 1256, saint Louis prohiba la contrainte par corps et ne la permit plus que pour dette envers le roi (332). Mais il ne semble pas que cette disposition ait jamais été observée par les anciens jurisconsultes (333) et les ordonnances royales ont continué à présenter la contrainte par corps comme une voie d'exécution de droit commun. Toutefois on ne tarda pas à admettre, au nom de l'égalité, que les nobles et les clercs seraient soumis à la contrainte par corps comme les roturiers : les femmes continuèrent toujours à en être exemptées (334). C'est seulement sous la période suivante que la contrainte par corps deviendra une voie d'exécution exceptionnelle.

(329) Jean d'Ibelin, 115, 118. — Coutumes d'AlaU^ dans Beugnot, p. 110.

(330) Jean d'Ibelin, chap. 116. — Assiêes des Bourgeois, chap. 39, 48.

(331) Montpellier, art. 35. — Olim, II, 840.

(332) Etablissements de saint Louis, liv. II, chap. 21 (22 de l'éd. VioUet).

(333) Beaumanoir, chap. 24 ; chap. 54, n* 6. — Desmarea, 67| 142. — Bouteiller, liv. II, tit. 30.

(334) Johannus Gallus, quœst. 392.