V. — Contrats réels

VI. — Transaction. — Son caractère mixte. § 3. — Moyens de rescision sous le droit des XII Tables. — Contrat:^

stricti juris efbonse fîdei.

§ 4. — Transport des obligations et des droits. § 5. — Libération des obligations.

§ 6. — Délits com,me principe d'obligation civile. — Classification de? faitsi — Action noxale.

§ 1er. PBINCIPE DE l'OBLÎGATION CIVILE.

Le grand principe de l'unité, qui s'est appliqué successivement à la cité , à la famille , à la propriété , s'appli-^ quera-t-il aussi à l'obligation?

Sous la Loi des XIÏ Tables, avant l'institution du Préteur, on ne connaissait en droit qu'une seule nature dV

bligation , I'obligation civile , laquelle naissait d'un contrat ou d'un délit ^ .

Par l'obligation, le citoyen engageait sa foi envers un autre citoyen ; il s'obligeait à donner , à faire , à ne pas faire; il diminuait sa liberté antérieure par rapport à celui qui devenait son créancier. En engageant sa foi , en restreignant sa liberté première à l'égard d'un citoyen , c'était sa personne même qu'il engageait. Il cessait de s'ap- ' partenir complètement à lui-même ; il n'était plus sien , necsms, racine des mots nexus, nexum, selon l'étymologie, du moins, donnée par Yarron^. Le débiteur lié envers le créancier est appelé nexus , et son obligation , qui est un lien personnel, est appelée nexiim^. hejiis nexi contient donc le droit du créancier et l'obligation corrélative du débiteur, ce qui constitue le lien de droit dans sa force morale et obligatoire, \ejus in personam.

De cette notion fondamentale de l'obligation civile , la logique des premiers temps tire directement d'inexorables conclusions : c'est que la personne tout entière du débiteur est affectée à la sûreté de son engagement ; que si le débiteur ne remplit pas son obligation, s'il n'est pas dégagé de son lien (solulus), il est le gage naturel de son créancier; que, faute de paiement, le débiteur appartient au créancier , et que non seulement il lui appartient comme individu, mais dans sa personne civile, c'est-k-dire dans sa qualité de père de famille et avec les

1 Omnis obligatio vel ex contractu nascitur , vel ex delicto. ( Gaius, m. §8.)

2 De Ling. lat., vi. 5. G. Hugo critique, sans donner aucun motif, l'étymologie de Varron , qui fut qualifié le plus docte des Romains.

3 Quelquefois aussi ncxus.

CHAP. IV. DROIT DES XII TABLES. eECT. IV. 135

enfants qui sont sa chose. C'est par cette logique du droit primitif que la servitude s'appesantit sur la classe des débiteurs, des iiexl, des addicti'\ Bien que citoyens et ingénus, ils sont , après jugement, livrés au créancier, qui peut d'abord les retenir chez lui pendant soixante jours, dans une prison particulière , les lier d'une chaîne en fer, du poids de quinze livres , les conduire sur la place publique pendant trois jours de marché , en proclamant la dette et le jugement, puis les vendre au-delà du Tibre ^; et même, d'après le témoignage d'Aulu-Gelle, de Quintillien , de Tertullien , le débiteur, qui avait plusieurs créanciers, pouvait être mis à. mort, et les créanciers avaient la faculté de se partager le corps du débiteur qui leur était livré, addicti sibi homlms. Mais ce droit, qui ne peut être révoqué en doute , n'était que comminatoire contre les débiteurs®. L'histoire ne dit pas que la menace ait jamais été réalisée; et cependant Tite-Live enregistre

4 Les addicli sont les nexi livrés, après jugement, à leurs créanciers. Au temps delà réforme des lois grecques, faite par Solon, les pauvres, accablés de dettes , donnaient aux riclies le sixième du produit de la terre qu'il labouraient , ou empruntaient en donnant leur •personne ■pour sûreté du prêt.

Il en était de même en Egypte. ( Pastobet , Hist. de la Législ., t. ii. p. 240. ) — S'ils ne payaient pas, ils étaient adjugés au créancier , qui les retenait comme esclaves , ou les envoyait vendre en pays étranger. Plusieurs trafiquaient de leurs enfants. (. Plutarqiic , Vie de Solon , § XXIII. Paslorel, Hisl. de la Législ., t. vi. p. 171. ) — Solon défendit de donner son corps pour gage. ( Plularque, Solon , § xx. )

5 Tab. m. 4. 5. 6. — D. de Verb. Sig. ccxxxiv. § 2 (Gaius.) — Aulu-Gell. , XX. 1 : Trans Tiberim venum ibant.

6 CaPITE P.ENAS DABAT SECARE SI YELLE>"T , ATQUE PAÎ5Tir.I

CORPUS ADDICTI SIBI HOMINIS. [Aulu-Gell. , XX. 1.

Sur cette question , plus curieuse qu'utile , on peut consulter, eu on-

136 LIV. 1. — ÉPOQUE romaine/

avec une sorte de complaisance les plaintes des débiteurs et les rigueurs des créanciers. Au surplus, et en écartant même le droit de vie et de mort , jamais le principe que robligation est un lien personnel n'a été plus énergiquement traduit par les faits et par les lois.

La conséquence matérielle est tombée dans la suite ; mais le principe de l'obligation , comme lien de droit et personnel , vinculum juris , est resté le fondement des obligations dans le droit civil de Rome et des nations"^.

De ce principe , que l'obligation était essentiellement un lien civil de la personne , dérivaient des effets juridiques que l'on ne saurait comprendre aujourd'hui , qu'en

tre, Quintill., Instit. Orat. , m. 6. — Tertull., Apologet., c. 4, pour les textes. — Quant aux opinions des auteurs contemporains : G. Hugo , Hist. D. R. I. § 149; — Kiebubr , t. ii. p. 379. no 490; — M. Michelet, Hist. Rom., t. i;— M. Blondeau (Instit.) Appendice, i. p. 431; — M. Giraud , Hist. du D. R. — L. XII Tab. Append., p. 472, se rendent tous à l'autorité des textes. — Des auteurs aussi très-recommandables dans la science du droit s'y refusent cependant ; mais il nous semble qu'en regardant la disposition ou la peine comme comminatoire , on peut tout concilier.

7 Un publiciste célèbre de notre époque , 1\I. le duc de Broglie , a représenté la Conlrainte par corps comme une des dernières formes de la torture : « La Contrainte par corps , a-t-il dit, n'est à bien prendre « que la question, conservée en matière civile, après qu'elle a dis- » paru en matière criminelle. La souffrance qui résuite de la première » e.st moins poignante, moins amère , moins déchirante, que celle qui » caractérisait autrefois la Question ; mais, en revanche , elle est plus » longue , et ce qui se perd en intensité se regagne en durée. » (Revue FRANÇAISE, 1828, et à la Ch. des Pairs. )

N'est-il pas plus exact, en droit, de reconnaître que la Contrainte par corps est la conséquence personnelle et rigoureuse du principe n^.?me de l'obligation civile?

CHAP. IV. DROIT DES XII TABLES. SECT. IV. i37

les rapprochant du principe lui-même appliqué avec une logique rigoureuse :

Ainsi, r aucune obligation ne pouvait être valablement contractée par l'esclave et par le fils de famille en leur propre nom ; car l'esclave n'a pas de personne civile de laquelle puisse partir l'obligation^, et le fils de famille n'est censé faire avec le père qu'une seule personne civile : l'un et l'autre ne pouvaient donc contracter, comme ils ne pouvaient acquérir, que pour le maître et le chef de famille;

Ainsi , 2** l'obligation , toute personnelle en principe , s'éteignait par l'adrogation dans la personne de l'adrogé , qui cessait d'être civilement capable , et ne pouvait passer sur la tête de l'adrogeant, qui ne favait pas contractée personnellement; principe tellement impérieux qu'il limitait dans ses effets le mode d'acquérir , per universitatem, résultant de l'adrogation ;

Ainsi, 3** les obligations ne pouvaient être l'objet de la CESSio IN JURE, comme les autres droits incorporels, tels que l'usufruit, les servitudes, le droit d'hérédité; car la cessio in jure supposait une vindication fictive de la propriété. Il aurait fallu que le tiers revendiquant pût dire fictivement devant le Magistrat qu'il avait un droit sur le débiteur ; mais comment la fiction juridique, qui doit être l'image de la vérité, aurait-elle été possible, puisque la personne du débiteur s'était engagée envers tel citoyen et non envers tel autre? — Il fallait donc né-' cessairement qu'il intervînt, par l'ordre du créancier et

8 la personaiu servilem nulla cadit obligatio (D. de Ueg. Jur., l. 22. Vlp. )

avec le consentement du débiteur , une obligation nouvelle entre le débiteur et le nouveau créancier ^ ;

Ainsi , 4" on ne pouvait contracter une obligation pour les derniers temps de sa vie, in novissimum vitœ tempus, ou stipuler une chose pour son héritier ; car Tobligation devait reposer sur la personne même du débiteur ou celle du créancier ; elle ne pouvait pas partir de la personne de l'héritier, ex heredis fersona incipere^^ : de là vinrent, dans le droit antique, les adstipulatores et les ADPROMissoRES , qui étaient adjoints aux contractants principaux , afin que les effets de l'obligation pussent passer aux héritiers par l'action de mandat ^^

Ainsi, ^6^ du même principe, il résultait encore que la personne du citoyen ne pouvait être représentée par une autre, dans les actes de la vie civile. Le citoyen devait agir par lui-même, pour son propre compte, dans les so-

9 Nam quod mutui ab aliquo debetur , id si velim tibi deberi , nullo eorum modo quibus res corporales ad aliani trausferuntur id efficere possuni, sedopus est ut jubenle me tu ab eo slipulcris , quae res eflicit ut a me liberetur et incipiat tibi teneri ; quae dicitur novatio obligationis ( Gaius , u. § 38 ) : D'après l'édition très-correcte de Gaius , faite sur les notes de Goeschen , par Lachmann. Berlin ,1842.

lONam inelegansessevisum est ex heredis persona incipere obligationem. ( Gains, m. § 10. )

11 Gaius, III. § 117. — Voir la dissertation de M. Ortolan sur les adstipulores, Revue bbetonne de Droit et de Jurisprudence , t. ii. p. 459.

Les jurisconsultes postérieurs à Gaius reconnurent le droit direct de ceux qui succédaient aux stipulants, quand la clause générale eive adque cas res periinebil était ajoutée : « Cum generaliter adjicimus eive adque eas res pertinebit, et adrogati et eorum qui jure nohis succedunt personas conipreheudimus. ( D. xliv. 7. îyZ. § 1. Modcslinus. ;

lennités du droit civil, les contrats, les obligations, les actions de la loi. Il ne pouvait être question , dans le droit primitif, de mandataire , de procureur comme représentant la personne , comme acquérant obligation , propriété ou possession pour un commettant : le tuteur lui-même* (sauf le cas où le pupille était tout-à-fait en bas âge, infans) , le tuteur ne représentait pas la personne du pupille; il complétait sa capacité par son assistance , auclor erat. Le principe absolu était celui rappelé par Lllpien : nemo alieno nomine lege agere po- TEST*^. — Dans la pratique de la vie, Tinconvénient disparaissait ou s'amoindrissait par le droit du maître et du chef de famille d'acquérir et de contracter par ceux qu'il avait sous sa puissance*^.

§ 2. — FORMES DE l'OBLÎGATION CONTRACTUELLE.

Il y avait unité dans le principe tout personnel de l'obligation, quel qu'en fut l'objet, de donner ou de faire.

Quant à la manière de contracter l'obligation, le Droit des XII Tables connaissait bien une forme géinérale , mais sans unité exclusive et absolue.

12 D., L. 17. 123,deReg. jur.

Le principe a été modifié par une constitution de Sévère et d'Antonin, quant à la possession. [Inst. Jusl., ii. 9. 5. C. Jusl., de Acq.

poss.,i.)

13 « Acquiritur vobis non'solum per vosmet ipsos, sed etiam per eos quos in potestate habetis. » [Insl. Jusl., ii. 9. Prœm. )

« Et hoc est quod dicitur per extraneam personam nihil acquiri posse ... » ( Gains , ii. § 95. )

I. — La forme primitive et générale de l'obligation civile était celle même de la mancipation. Les autorités à ce sujet ne laissent aucun doute. Varron et Festus, qui citent textuellement les plus anciens jurisconsultes ( Manilius, Scœvola , Gallus OElius) s'accordent à représenter le NEXUM comme accompli per ^s et libram*^. Nous en retrouvons aussi la trace dans Gains : si ouid eo

NOMINE DEBEATUR OUOD per JES et LIBRAM GESTUM SIT*^.

Ainsi, la balance et l'airain, le citoyen libripens, les cinq témoins citoyens romains, les paroles solennelles, tels étaient les éléments dont la réunion constituait la forme de l'obligation civile , sous le droit des XII Tables.

De cette identité de forme , il ne faut pas conclure à l'identité absolue du jus nexi et du jus mancipii ^^. Les écrits des anciens jurisconsultes peuvent faire supposer que nexus ou nexum était pris quelque fois dans le sens général et applicable à l'aliénation des choses mancipi. — Gains en laisse apercevoir la trace dans un passage mutilé des Institutes , où nexum est relatif à la transmission du soP*^. Mais des monuments certains, à par-

14Varro, vi. 5. INexum Manilius scribit omne quod per ^s et LiBBAM geritur.,..

Festus, yo Neclere. Nexum est ut ait Gallls OElius, quodcumque per œs et libram geritur. Idque necti dicitur. Quo in génère sunthsec: Testamenti faclio, nexi dando, nexi libérante. {Ed. Mullcr, p. 165, no 20. )

15 Gains, m , § 173. — Gravina , de Ortu et Prog. , cap. 80 , disait d'une manière générale , mancipatio fons est ommum ctvilium

OBLTGATIONUM.

16 Gravina a fait cette confusion. (De Orig., cop. lxxx; —

cap. XLTV. )

17 Esse provincialis soli nexum non ( V. passage resliluèdans Vc-

dilion de Lachmann , p. 104. 105. ]

CHAP. IV. DROIT DES Xll TABLES. SECT. IV. 141

tir des fragments de la Loi des XII Tables, jusqu'aux textes des Pandectes et du Code, prouvent qu'il y avait une distinction à faire entre le jus nexi et le jus man-

CIPI.

La Loi des XII Tables disait : « quum necsom

FAXIT, MAÎNCIPIUMOUE, UTI LI^GUA INUiXCUP ASSIT , ITA JUS

esto *^. » S'il y avait eu identité dans le fond des choses , la loi n'aurait pas dit aexum , mancipiumoue ; elle aurait employé l'une ou l'autre expression , et non les deux à la fois. Le grand pontife M. Scaevola , au rapport de Yarron , enseignait que nexum indiquait l'obligation, et non ce qui est donné à titre de mancipation ''*. Cicéron confond souvent le nexum et le mancipium ; mais il les a distingués avec précision dans une occasion solennelle où il s'agissait de déterminer à quel titre on pouvait posséder des maisons à Rome. « On les possé- »dait, dit-il, en général, par droit héréditaire, par droit » d'usucapion , par droit de mancipation , jure mancipi, par » droit à! obligation , jure nexi'^. » — Il s'agissait , cans ce dernier cas, de maisons affectées, comme ga^je , à la sûreté d'une obligation , et attribuées au créancier à

18 Tab. Vf. 1. Festus, v» nuncupala pecunia, ajoute : lia uti nominarel loculusveeril , ilajus eslo (p. 173. )

19 Nexum scribit M. Scaevola quae per aes et libram fiant ut obligenlur, praeter quain quae mancipio dentur. { Varro., de Ling. lat., vi. 5. )

Festus applique aussi le nexum à la somme prêtée solennellement nimcupala pecunia. Certes, l'argent n'est pas resmanc/pi; mais il peut être l'objet du nexum.

20 Cic, orat. de arusp. responsis , cap. vu : « Multae sunt domus in hac urbe, atque haud scio an poene cuncta? jure optimo ; sed tamen jure privato, jure hereditario , jure auctoritatis , jure mancipi, jure nexi. ( EdiL F. Lcclcrc , t. ii. p. 362. )

142 LIV. 1. — EPOOLE ROMAINE.

défaut de paiement. En constituant le gage dans l'ancien droit civil , on convenait que si le créancier n'était pas payé à l'époque fixée , il deviendrait propriétaire de la chose engagée-'. Le jus nexi appliqué aux maisons était une extension du jus nexi appliqué aux personnes ; et c'est dans le sens d'obligation et de gage que le terme de nexum et de jus nexi s'est conservé dans la langue du droit romain--.

II. — La forme la plus générale de l'obligation civile était la forme per œs et libram; mais elle n'était pas la seule. Les Offices .de Cicéron nous apprennent que , d'après la Loi des XII Tables , nul lien n'était plus étroit que le lien du serment : kullum vinculum ad astringendam

FIDEM JUREJURANDO MAJORES ARCTIUS ESSE VOLUERUIST ;

ID iNDiCAîNT LEGES IN XII TABULis ; et Cicéron rappelle « que les notes et les condamnations des Censeurs prou- » vaient que rien, plus que le serment, n'attirait leur sé- » vère diligence '^^. » — « Le serment, dit-il encore, est » une affirmation religieuse : ce que vous avez promis af- » firmativement, et comme prenant Dieu même à témoin,

2t Cic, ad Famil., lib. xiii. Ep. 56. Fragm. Vatic, i. § 9.

C'était ce qu'on appelait lex commissoria , autorisée par le droit des Paudec'tes. ( D. xx. 1 . 16. § 9. — xx. 6. 12.) — Constantin prohiba cetts clause commissoire. [Cod. Theod., m. 2. Cod. Jusl., viii. 35. 3. )

22 Ab nexu absolutio; nexu venditi liberatio. ( D. XLVi. 4. 1. — xii. 6. 26. ) — Prœdium pignori ncxinn ( D. ii. 14. 52. ). — Ne.xus pignoris. ( D. X. 2. 23. ) — Vid. Beisson , de Verb. Sig., v» nexum.

23 Off. III. ch, 22. Indicant notiones animadversionesque Censoruni , qui nulla de re diligentius quam de jurejuraivdo judica-

BAXT.

» doit être tenu, et appartient à la Justice et à la Foi^*. » — Les Censeurs , ' et probablement aussi les Pontifes , étaient les magistrats devant lesquels se contractaient les obligations par serment volontaire. L'obligation par serment volontaire et promissoire, en dehors de tout litige, résultait d'un contrat verbal ou parfait par la parole. Ulpien mentionnait avec ce caractère l'obligation par serment, contractée encore de son temps par l'affranchi envers le patron, en vue de la liberté ^^.

Une observation est essentielle à l'égard de l'obligation par serment : c'est qu'à l'époque même où l'étranger était qualifié hostis par la Loi des XIÏ Tables, le serment pouvait devenir un lien de droit entre les Romains et les Étrangers , spécialement les Latins. La forme solennelle

24 Ad justitiametadfidempertinet. [Off. m. ch. 29. t. 27. p. 618. Les fi'agmeuts de la Loi des XII Tables, édition de Dirksen, se

taisent sur le serment. — Godefroy, dans la Xe Table , ne rapportait point le passage de Cicéron; il donnait seulement un titre dejurejurando. — Pothier l'a suivi. — Hotman avait été plus bardi : il avait supposé que la Loi des XII Tables sanctionnait l'obligation par serment dans les termes même rapportés par Cicéron. Evidemment, il allait trop loin.

Gravina ajoute que la peine divine du parjure est la mort, la peine humaine le déshonneur.

Le passage de Cicéron est important, surtout quand on le rapproche des Lois du Digeste [lib. xlvi. 4. 13. et lib. xxxviii. 1. 7. c< 8. ) , où Ton voit Vobligalion par serment appliquée aux engagements de l'affranchi envers le patron : « Vt jurisjurandi obligalio conirahalur « libertum esse oportet, qui juret et libertatis causa. »

25 Per jusjurandum interpositam obligationem libertatis cau^a. (P., XLVI. 4. 13.)

La glose de Godefroy dit très-bien : Jurejurando vcrbis obligatio contrahitur.

de la mancipation ne pouvait avoir lieu qu'entre citoyens; mais le serment , par sa nature , s'offrait comme un lien obligatoire entre les membres de diverses cités, parce que Rome et les différentes cités du Latium reconnaissaient une souveraineté commune , celle d'un Dieu suprême. Dans les Fériés latines , depuis l'an 222 , c'est le Jupiter-Latialis qu'on invoquait sur le Mont Albain ; et les anciens Romains , ainsi que le rappelait Caton , avaient placé dans le Capitole , à côté du Jupiter optimus maxi- Mus, la statue de la Foi-*^.

111. — Dans la forme obligatoire de la mancipation et du serment, une chose était commune, la solennité des paroles : Uti lingua nuîncup assit, ita jus esto. C'était une règle fondamentale dans la Loi des XII Tables. Cette solennité de la parole, dans l'obligation civile, a tout naturellement donné naissance à un contrat qui, dégagé de l'appareil extérieur de la mancipation ou du serment , a produit le lien de droit , par la parole même des contractants, par la solennité de l'interrogation et de la réponse : c'est la stipulation , contrat solennel et de droit strict^'.

26 Ciceron rappelle le discours où Catoa marquait ce souvenir d'autiquité romaine : Qui jusjurandum violât is fidem violât.... quam in Capitolio vicinam .Tovis Optinii IMaximi , ut in Gatonis oratione est], Majores nostri esse voluerunt. (Off. lu. 29. T. xxvii. p. 618. )

27 Cette origine est bien marquée dans le savant traité de .T. D'Avezan , de ConlraçUbus , lib. i. p. 58. — D'Avezan, professeur en droit à l'Université d'Orléans, au xyii* siècle, a été, par son livre des Contrais, le digne précurseur de Polhier , dans son traité des Obligations.

Les origines étymologiques sont nombreuses sur la slipulalion.

La Stipulation , forme abrégée et dérivée de la Mancipation , est profondément marquée d'abord du caractère romain. Elle a lieu entre citoyens , et les mots sacramentels, — DARi spo?sDES? — SPO^DEO , ne pcuvcnt être employés qu'entre citoyens présents, et dans la langue même de la Cité^^. Mais avec la stipulation , les Romains possèdent une forme de contracter grave et précise qui pourra , comme la mancipation et plus facilement , s'appliquer à toute espèce de convention de donner, de faire , de ne pas faire, ou s'ajouter à tout autre contrat, afin d'en fortifier les effets par. Faction ex stipnlalu ^^.

Et la stipulation ne donne pas seulement la force aux obligations principales ; elle s'applique aussi aux obligations ACCESSOIRES, à la fidéjussion : sous cette forme, le cautionnement ou la fidéjussion peut se joindre à toute espèce d'obligation; et s'il y a plusieurs fidéjusseurs, chacun , d'après la Loi des XII Tables , est obligé pour le tout; chaque fidéjusseur tient lieu du débiteur principal,

BI. Ortolan a fait une dissertation très-intéressante à ce sujet. {Revue bretonne de droit , t. li. p. 46. )

L'étyniologiedonnéepar le jurisconsulte Paul, Sent. v. 7. § 1, et reproduite par les lustitutes de Justinien , slipulum et slips , pour indiquer que la stipulation donne force à la convention, nous paraît la plus naturelle et la plus juridique.

28 Gains , m. § 93 : Sed lisec quidem verborum obligatio dari spondes? — Spondée, propi'ia civium romanorum est.

29 Deux actions sont attachées , eu droit romain , à la stipulation : condictio ccrti^ pour obligation de corps certain, et aclio ex slipulalu , pour quantité incertaine , pour chose désignée en espèce (in génère) ou pour obligation de faire. Toutefois , la dénomination d'action ex stipulalu est aussi employée généralement. (D. xxxv. 2. 32. § 2. Cod. III. 18. 1.)

sans aucun bénéfice de division, de discussion ou de cession d'actions^''.

Généralisation de la forme des contrats , quel qu'en soit l'objet : tel est le grand et vrai caractère de la stipulation , dans le droit primitif.

Ce caractère a pris , par la suite , une nouvelle extension : au temps de Cicéron, et par l'influence du Préteur Aquilius , la stipulation aquilienne s'introduisit comme moyen de faire novation à tous les engagements, et de transformer en stipulation tout contrat antérieur^'. Bien plus encore : la stipulation , par interrogation et réponse, devint le lien général des engagements entre les citoyens et les étrangers , et par conséquent la forme de contracter commune à tous les hommes, à mesure que les relations s'étendaient entre les romains et les autres

30 Le bénéfice de division , d'après lequel le fidéjusseur pouvait repousser le créancier par exce[^tion, en le forçant à agir d'abord contre le débiteur principal , fut introduit par Adrien. {Insl. Jusl. , m. 21 , § 4 , e( D., XVII. 27. 7. Papin. )

Ce moyen fut abandonné ensuite , d'après l'opinion de Papinien , parce qu'il entraînait des lenteurs, et fut rétabli seulement par Tusttnien, sous le titre de bénétice de discussion , par la Novelle iv, cap. i.

Les fidéjusseurs solidaires eurent aussi , par rescrit d'Adrien , le bénétice de division, pour que l'obligation fût divisée entre les fidéjusseurs solvables. Ce bénéfice resta dans le droit, et fut confirmé par Sévère et Antonin. ( C. de Fidej. el Mand.,\\i. 43. )

Le bénéfice cedendarum actionum était fondé sur l'équité , et avait pour objet d'obtenir du créancier la cession de ses actions , soit contre le débiteur , soit contre les autres fidéjusseurs. {D. , xlvi. 1. 13. 17. 39.)

31 Quodquod mibi debes , ex quacumque causa, idein mihi promit-

tis La formule , très-développée , est dans les Institutes de Justi-

nien , m. 39. 2.

peuples. Seulement la formule sacramentelle , spondes ? spo^DEO , resta pour la stipulation entre citoyens ; les Étrangers stipulant entr'eux ou avec les Romains, employaient l'interrogation et la réponse promittis? - pro- MiTTO, libres d'ailleurs de les exprimer, soit en latin, soit en langue étrangère. — La stipulation avait un mode d'extinction tout-à-fait analogue, l'acceptilation, qui passa aussi du droit civil dans le droit des gen î, et put s'appliquer même à l'obligation par serment ^^.

Ainsi le Contrât verbal n'est pas seulement une forme générale d'obligation ou de libération entre citoyens : né du droit civil de Rome, il devient une forme générale de contracter, et de se libérer, du droit des gens^^ : admirable formule, qui dans sa simplicité peut comprendre toutes les relations des citoyens entr'eux, des citoyens avec les étrangers, des nations entr'elles , et de Rome avec le Monde qui la reconnaît pour Capitale ^^!

IV. — Sous l'empire de la Loi des XII Tables est né aussi le contrat littéral , spécialement relatif au prêt d'argent.

Le prêt d'argent avec intérêt se distinguait, dans le

32 Gaius, III. § 170. D., XLVI. 4. 8. § 4. Idem, 4. 13 : Per jusjuran- ■dum obligationem interpositam per acceplilalionem tolli verius est.

33 Caeterae verborum obligationes juris gentium sunt. {Gaius, m. §93.)

34 Gaius, m. § 94 : Velut si imperator noster principem alicujus peregrini populi de pace ita interroges?— Pacem futur am spondes? Vel ipse eodem modo interrogetur.

Dans notre acte le plus solennel de droit français , l'acte civil du mariage, nous avons conservé la forme de la slipuladon; seulement, l'interrogation est faite par l'intermédiaire de l'officier public.

1 48 LIV. I. — ÉPOQUE ROMAIINE.

droit, du prêt gratuit, même par sa dénomination^^ : le prêt gratuit s'appelait mutuuim ; le prêt à mtérêt, foeisus. Cette distinction était entrée dans le langage vulgaire, ainsi que le prouve une locution de Plante : « Si je ne puis emprunter gratuitement, mutuo , j'emprunterai avec intérêt, fœnore^^. » Ce prêt à intérêt, si important dans les relations des premiers Romains , ne devait pas s'accomplir par la seule tradition , à cause des conventions accessoires sur les intérêts ; et nous trouvons dans Ïite-Live, dans Gains, deux documents qui rattachent le prêt avec intérêt à la forme générale de s'obliger par la mancipation. Dans Tite-Live on voit M. Manlius , le sauveur du Capitole, qui paie pour un débiteur conduit en servitude par son créancier, et qui le libère, devant le peuple , par la forme de la mancipation , ltbraque et ^RE L1BERATUM E3I1TTIT ^^. Ce fait sc passc soixautc ans après la Loi des Xll Tables, en l'année 369. — Dans Gaius, on remarque encore l'antique formule de la libération du prêt d'argent per ^s et libram ; et la libération se faisait sous cette forme , parce que l'obligation

35 Nonnius Marcellus , grammairien du me siècle de l'ère chrétienne, qui nous a conservé des fragments d'auteurs bien plus anciens, a nettement marqué la différence : Muluum a fœnore hoc clistal quod iMuTUUM SINE usuRis , FcKNUS CUM iisDRTS sumilur. ( Tract, de Proprielate sermonum , edil. 1614 ; et Brissonn., v» Fœnus. )

36 Nam si muluo non polero , cerlum est sumam fœnore.

( Plaut. , Asin.., act. i. se. 3. v. ult. )

37 Tit. Liv-, vi. 14 : Centuriouem judicatum pecuniae quum duel

niedio foro videretur, manum injecit vociferatusque de super-

bia patrum ac crudelitate fœneratorum et miseriis plebis inderem

creditori palam populo solvit Vbraque et œrc liberatum emittit.

était née de la même manière, en la personne du débiteur ^^.

Mais le. prêt d'argent , et spécialement le prêt à intérêt, avait donné lieu très-anciennement à une forme particulière de s'obliger, au contrat littéral ou parfait par l'écriture (lifferis). Les anciens Romains avaient des registres domestiques sur lesquels ils inscrivaient l'argent qu'ils payaient et celui qu'ils recevaient, expensi et ac- CEPTi coDiCES, ratio^es. Lcs Ccuscurs (institués en l'an 310) étaient chargés de recevoir, tous les cinq ans, le serment des citoyens sur la fidélité de leurs registres , de fide takdarum'^^ . Quand un citoyen prêtait une somme à un autre , il la portait à la colonne de sortie ou de dépense : c'était expensum ferre , expe>si-latio ; quand elle lui était rendue , il la portait à la colonne de rentrée ou de recette : c'était acceptum referre ^'^. — L'emprunteur portait en même temps sur son livre la somme reçue comme emprunt , et quand il s'acquittait , il la por-

38 Gaius, III. § 174 : « Quod ego tibi tôt millibus eo nominede quo agitur , nexus sum , id tibi hoc asse solvo , liberoque hoc œre œnmque libra. »

La règle rappelée par Ulplen, « nihil tam naturale est quam quidquid dissolvere eo génère quo colligalum est , » se trouve , en droit romain , une règle de tous les temps. — Gaius , dans la formule ci-dessus , dit le débiteur nexus notnine , lié par la créance ; or, le ncxum se faisait per œs et libram.

39 Denys d'Halic, lib. iv.

Fr. Hottm., Inst. comm., m. 9 : De earuni tabularum fide censores quinto quoque anno jusjurandura a civibus exigebant.

40 Cic, in Verr., iv. — Pro Q. Roscio : Per tabulas hominis bonesti pecuniam expensam ferre.... in codicem referre.

Varro , v. 183 , de Ling. lat., in labulis expensum ferre. D., XX. 4. 12. § 5 : Ut pecuniam expensam ferat. (Pap.)

Ï50 LIV. 1. — ÉPOQUE ROMAIKE.

tait comme payée. Les registres faisaient foi. — Le mot expensum , expensi-tatio remontait , par son étymologie , au temps où les Romains ne connaissaient pas l'argent monnayé et pesaient l'airain. Pline ne laisse aucun doute à ce sujet , et constate ainsi la haute antiquité de Vexpensilatio, puisque l'usage de la monnaie d'argent ne commença qu'en l'année 485''*. L'expeS^si-latio était donc un contrat littéral et solennel qui, sous la foi du serment relatif aux registres domestiques, faisait preuve du prêt d'argent et du taux accessoire de l'intérêt. — Aulu-Gelle met l'expensi-latio au premier rang, dans l'énumération des moyens propres à établir le prêt d'argent ^^.

Gains nous a donné, sur l'application du contrat littéral , une lumière toute nouvelle. L'obligation littérale était un moyen général de faire notation à la cause d'une créance ou à la personne du créancier.

1** Je portais sur mon livre domestique , comme comptée et prêtée en argent, une somme qui m'était due antérieurement à titre de vente, de louage, ou tout autre ; mon débiteur faisait sur son registre la même mention : la somme, dès lors, était réputée m'être due à titre de prêt; la novation s'opérait par la substitutic n d'une nouvelle dette à l'ancienne ; il y avait transcriptio a re in personam ;

41 Plin. , Hist. nat., fib. xxxin. cai^ 3.

Populus romanus ne argento quidem signato ante regem Pyrrhum devictum usus est. Libralis unde etiam nunc libella dicitur, et dupondius appendcbatur assis : quare aeris gravis pœna dicta , et adhuc EXPENSA IN BATioîViBUS DicuNTUR ; item impendia et dependere.

42 Clamitabat probari apud me debere pecuniam datam consuetis modis , expcnsilalione , mensae rationibus , cbirograpbi exbibitione , tabularum obsignatione , testium intercessione. {Àulu-GelL, xiv. 2.)'

CHAP. IV. DROIT DES Xil TABLES. SECT. IV. 151

2° J'avais Titius pour débiteur et je voulais vous transmettre ma créance sur lui : je portais sur mon livre, comme payée par vos mains, la soffme que me devait Titius; — Titius, de son côté, vous mettait à ma place sur son livre domestique. Il y avait délégation de mon droit en votre faveur , changement de créancier ou choix d'un autre créancier, transcriptio a persona in perso-

Au surplus , dans le contrat littéral résultant des inscriptions de créance , l'un oblige par l'indication de sortie sur son livre, l'autre est obligé par l'indication de recette. Ce contrat peut se former même entre citoyens absents, à la différence de l'obligation verbale, qui ne peut être contractée qu'entre personnes présentes**.

Le contrat littéral ne dérivait pas seulement de l'institution des registres domestiques. — A Rome , et dès le temps de Tarquin-l' Ancien, on connaissait les Banquiers,

43. Gaius , III. §§ 128. 129. 130.— Ces deux cas répondent à l'article 1271 de notre Code , 1», S». — Pour le second ca.«, Gaius dit : « Si id quod mihi Titius débet tibi id expensum tulero , id est , si Titius le delegavcrit mihi.

Délégation ici ne veut pas dire délégation d'un droit , mais choix de la personne du débiteur. C'est dans le même sens que l'art. 1275 a e "nployé le mot délégation. — Le sens le plus naturel est celui qui a pré.alu dans le droit public, où la cité délègue un droit, un pouvoir. 7>ans ce sens , le mot serait bien plus clair aussi pour la langue du droit civil.

44 Gaius, III. § 137 : Innorainibus alius expensum ferendo obliget, alius.... obligetur. — Sed absenti expensum ferre potest, etsi verbis obligatio cum absente contrahi non possit. — Id. § 138. — Nos obligations commerciales par Compte-courant ont quelque chose du contrat littéral.

Mensarii, Argentarii,, qui avaient leurs comptoirs, Mensœ, autour du Forum ^■'. Ils étaient les intermédiaires par lesquels souvent les Romains prêtaient à usure et recevaient les intérêts. L'emprunteur signait ordinairement sur le registre la somme prêtée; c'était la Mensœ scripfiira vel ratio, leXivre du Banquier. Cicéron témoigne que, de son temps, l'argent était prêté plus fréquemment au Forum et sur les écritures des Banquiers, que dans la maison des citoyens ^^. Les registres des banquiers faisaient preuve en justice.

L'obligation littérale résultant des livres domestiques ou du livre des banquiers , s'appliquait le plus généralement au prêt avec intérêt. Cela nous conduit à examiner l'état de l'ancienne législation sur le foenus unciarium , ou le taux de l'intérêt dans le prêt d'argent.

La loi des XII Tables, selon le témoignage bien certain de Caton et de Tacite, avait des dispositions sur le prêt à intérêt. Elle punissait de la condamna'tion au quadruple l'usurier, le foenerator qui dépassait le taux pejt'mis'*'^. L'intérêt, d'abord illimité et livré à l'arbitraire des

45 Sigonuis , de Antiq J. Civ. roni., ii. 11.

« Tabernas argentarias in foro construxit Tarquinius priscus rex , teste Dyonisio , ex qno intelligere possumus, jam tum negotiationem argentariorum nummariam Roinœ esse factitatam. (Cap. de argcnlariis et fœneratoribus. ) — Les argenlarii vendaient aussi toutes les choses précieuses. {Sueton., lib. vi. — Vila Ncr., cap. 5, et nolœ Variorum. )

46 In foro et de mensœ scriptura magis quam ex arca domoque pe-, cunia numerabatur. ( Cic, pro Cœcina , vi. )

47 Si quis unciario fœnore amplius fœnerassit, quadruplione luito. Tab. iii (/inGolho). — Cato, deRe rustica. Fœneratorem quadruplo.

LflAP. IV. DROIT DES Xll TABLES. ECt. IV. 153

riches , fut fixé par les Décemvirs à douze pour cent par an, selon ropinion la plus probable ^^. Les Romains, en effet, divisaient le capital prêté en cent parties; fusure permise était d'un pour cent par mois, usura centesima; de manière que, dans fespace de cent mois, la somme des intérêts devînt égale au principal ^^ : l'intérêt, au centième denier, Wisui-a centesima , représentait donc le taux de douze pour cent par an. Une opinion, généralement répandue chez les Romains, plaçait dans le nombre douze la solidité des choses ou la raison du tout. Ils regardaient comme un entier, as, ce qui était composé de douze parties, et ils déduisaient de ce nombre la raison d'une division quelconque : tincia était le douzième de Yas et de toute unité. De là est venu I'as héréditaire, ou l'hérédité qui se divisait en douze parties (iinciœ) ; de là encore est venu I'as usuraire , parce qu'il avait ses douze unciœ pour chaque année. Cette explication , donnée par Sigonius et Gravina, s'appuie sur de nombreux textes de droit ^^; elle

48 Tacit. , Ann. , vi. 16 : Vêtus urbi fœnebre raalum.... Primo duodecim Tabulis sanctum , ne quis unciario fœnore amplius exerceret , quiini antea ex libidine locupletium agitaretur.

49 C'est ce qu'on appelait cenlcsimas computare. {Plinius Jun., Epit. IX. 28. )

L'année était d'abord de dix mois ( 304 jours ) ; mais Numa adopta l'année lunaire de douze mois {355 jours). C'est Jules César qui réforma le calendrier romain, en adoptant l'année solaire de 365 jours.

50 Sigonius, de Jure ant. civ. Rom., ii. cap. 11. — Gravina, de Ortu et Prog., C. xlaii. — Montesquieu, xxii. 22.

M. Burnouf, dans sa traduction et ses notes de Tacite (t. ii. p. 473), adopte implicitement cette théorie. « Il est évident , dit-il , que asses usïtrœ, ou fœnus ex asse, est synonyme de centesima, c'est-à-dire de 1 p. 100 par mois, 12 p. 100 par an. » — Mais M. Burnouf ajoute que fœnus unciarium signiOe le douzième de la centésime par mois ; ce qui

io4 LIV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

prévient la contradiction choquante qui existerait, sans elle, entre Tite-Live et Tacite; Tite-Live, qui représente, au iv^ siècle de Rome, une partie de la Cité comme écrasée et ensevelie sous l'usure , mersam et obrutam fœnore; qui reproduit les murmures des débiteurs se plaignant d'avoir payé plusieurs fois le capital par l'énormité des intérêts^*; et Tacite, à qui l'on ferait dire que le taux de la

donne seulement la centésime pntière pour douze mois , ou 1 p. 100 par an. — Cette interprétation du savant traducteur (qui est aussi donnée par Pothier, Comm. xii., Tab. m c. 2. et par Adam, Ânliq. rom., t. II. p. 361 , ne nous paraît pas admissible. Comme on le voit dans les nombreux exemples rappelés par le président Brissou (de Verb. Sig., \o fœnus), fœnus veut dire revenu; uncia veut dire once ou douzième d'as , et d'après la division d'un capital en cent parties ( usura centesima ), uncia veut dire un centième de capital par un douzième d'année , et , par conséquent , 1 p. 100 par mois , ou 12 p. 100 par an. Fœnus unciarium est pour fœnus unciarum; il signifie le revenu des douze parties à prendre annuellement sur les cent parties primitiv( s du capital. Dans le Digeste , il est question de deux héritiers , dont l'un est institué ex uncia ^ l'autre ex undecim unciis , et ce dernier est qualifié de unciarum heredem. ( D., xxx. 1. 34. § 12, ) Dans le mène sens , on dirait le revenu des onces , unciarum fœnus.

Jacques Godefroy a fait une profonde dissertation sur l'intérêt représenté par les fruits et par l'argent , dans son Commentaire sur le Code Théodosien (ii. 33. 1. ) Il dit : « Centesimam scilicet uiuram le- » gitimam pecuniœ usuram olim fuisse , ut aliunde notissimum est » ( et inter alias ex leg. 4. § 1. D. de Naul. Fœn. — L. xxvi., Cod. Just.

» usur. ) Exploratum et illud, centesimam usuram fuisse quœ in

» nummos centenos , singulos niimmos singulis mensibus prœstaret. » — Le sens est ici bien clair : L'intérêt, centesima usura, sur un capital de cent écus , représente un écu par mois ; c'est bien douze écus par an, ou les douze centièmes du capital. ( Voir t. 1. p. 270, cdit. Rilter)

51 Propter ingentem vim aeris alieni. — Cum jam ex re nihil dari posset, fama et corpore judicati atque addicti, creditoribus satisfaciebant. ( Til. Liv. , yi. cap. 34. ) — On peut consulter aussi les ch. 14. 18. 31. 32. 35. — Tacit., vi. 16. dit : Seditionum creberrima causa.

Loi des XII Tables était d'un pour cent par an , et bientôt après d'un demi pour cent ! Pour concilier Tacite , non seulement avec Tite-Live, mais avec toute l'histoire de la République , depuis la Loi des XII Tables , il faut entendre le Fœmis unciarium dans le sens indiqué par Sigrnius, J. Godefroy, Gravina , Montesquieu , de la division du capital en cent parties, et de la division annuelle de Vas usuraire en douze unciœ, qui représentent les douze pour cent par an. Du reste, ce taux légal, abaissé quelquefois par des lois de circonstances , s'est maintenu sous l'Empire, et notamment depuis Constantin, qui l'a confirmé, jusqu'à Justinien, qui l'a réduit à quatre pour cent^^.

V. — Les contrats accomplis sous la forme de la mancipation , du serment , de la stipulation , de l'obligation littérale , sont-ils les seuls qui dérivent de la Loi des XII Tables, pour produire le lien du débiteur et l'action du créancier ? — Cela n'est pas vraisemblable. Les contrats connus , en droit romain , sous le nom de contrats réels, le prêt de consommation , le prêt à usage , le gage , le dépôt , sont , dans toute société , des contrats usuels et primitifs^^ : ils s'accomplissent naturellement par la tradition de la chose , re perficiuntur , et il est impossible de

52 C. Th., II. 23. 1. — IV. 19. — C. Just., IV. 32. 26. De usur. rei jud.

53 En mots techniques : Mutuum ; — commodatum ; — pigniis; — depositum.

Le mutuum, dans le droit des Institutes , comprend, avec les choses qui se consomment par le premier usage , le prêt de num^i^ire; mais sous la Loi des XII Tables , le prêt d'argent était distingué du simple mutuum , comme on l'a vu plus haut, par l'application de la mancipation et de Vexpemilalio.

les comprendre sans cette tradition qui est de leur essence. Que serait un dépôts un gage , un prêt , sans chose déposée , engagée , prêtée? — Il est donc fort logique de rapporter ces quatre contrats, réels et nommés, à la Loi des XII Tables, ou à l'interprétation des Prudents qui en était le complément légitime. Un texte précis place au surplus , dans la loi elle-même , la mention expresse du dépôt : le jurisconsulte Paul rappelle à ce sujet l'action m duplum, que la Loi des XII Tables, en cas de non restitution , donnait contre le dépositaire , et que l'Édit du Préteur , par une sanction moins rigouj reuse , réduisit à l'action in simplum '

VI. — Mais la classe des contrats purement consensuels et de bonne fol (la vente, le louage, le mandat, la société ) , n'existait pas dans les XII Tables , et n'avait pas encore passé du droit des gens dans le droit civil. — Toutefois , nous trouvons , dans les fragments des XII Tables , une convention fort importante , la transaction , qui , par sa nature complexe , nous donne le germe des contrats nommés et consensuels , des contrats innommés et de^ pactes nus ou légitimes.

La transaction, en effet , d'après la Loi des XII Tables, a trois caractères :

1 ** Elle est un pacte reconnu par la loi , si l'on a traité

54 Paul, Sent. ii. 12. § 11 : Ex causa depositi Lex duodecira Tabularum , in duplum actio datur , edicto prœtoris in simplum.

L'édit flu préteur réduisit l'action au simple pour le dépôt volontaire, et la laissa au double en cas de dépôt nécessaire , ou fortuit, par suite de naufrage , d'incendie , de sédition.

L'édit est au Digeste , xvï. 3. l. § 1.

sur un vol , par exemple , ou sur un membre rompu , de furlo facto ^ de membro rupto; c'est alors un pacte légitime qui produit obligation et action directe , comme le contrat consensuel et nommé ^^;

2" Ou la transaction produit effet, seulement si quelque cbose a été donné ou retenu ^'^ : — c'est alors le contrat innommé qui existe , dans le droit romain des temps postérieurs , quand il y a une cause, c'est-à-dire , une chose donnée ou un fait accompli par Tune des parties ;

3" Ou la transaction n'a été suivie d'aucun effet ; — et alors elle est restée comme un simple pacte , un pacte nu , privé d'action , laissé à la bonne foi des parties , et qui recevra un jour du Préteur la garantie du droit d'exception ^'^.

55 Tab. VIII. 2 : Sei membkum bupit ni clm eo pacit, Talio es TOD. ( D. II. 14. 6. 17. ) — ( Colomhel, ParaliU. , ii. 14. de paclis. )

La différence est seulement que le contrat consensuel et nommé produit une action du même nom que le contrat, tandis que la transaction, comme pacte légitime, produit l'action directe ex lege.

56 Àliquo data aul retenlo. — Le Fragment , Tab. i. 6. porte : Rem UBEi PAicoNT ORATOD. — Ici le Caractère de la chose donnée est indiqué par le mot même de rem ; obatod est pour ralum cslo. — Gaius, ad Leg xii Tab., dit : In Iradilionibus rerum quocumque pactum sit, id valere manifestissimum est. (D. ii. 14. 48.)

La Table m. 5. reconnaissait à l'égard des débiteurs, au moment de l'incarcération , le droit de transiger : « Ac nisi pacti forent , habebanlur in vinculis. ( Aulu-GcU.^ xx. 1. ) ~ Le créancier ne se contentait pas certainement alors de la ■parole du débiteur.

57 Tab. 1.6: IN'Ei pagunt lis comitio aut in foeo , ante me-

BIDIEM CAUSAM COXJICITO , QUOM PERORANT AMBO PR.ESENTES.

— Par ces distinctions seules , on peut concilier les lois dans lesquelles la transaction est appelée tantôt un contrat, tantôt un pacte

158 LÏV. I. — ÉPOQUE ROMAL\E.

. Et ainsi , le système des obligations conventionnelles du droit romain , qui se résume 1 " dans les distinctions des contrats nommés, des contrats innommés et des pactes ; 2° dans la distinction des actions certaines , des actions incertaines ou innommées, des condictions ex lege , des exceptions ; tout ce vaste système qui se développera, dans la suite, sous Tinfluence des Préteurs et des Jurisconsultes de la grande époque, est déjà compris implicitement dans la sagesse féconde des XII Tables ; et pour posséder, d'une manière complète, la théorie des obligations, le jurisconsulte devra nécessairement remonter à la source du droit public et privé des Romains.

§ 3. — MOYENS DE RESCISION. — CONTBATS STBICTI JUBIS ET BON^