CHAP. VI. SECT. II. PUISSANCE PATEBNELLE

fluence de la Novelle s’étendit même dans le nord des Gaules ; Marculfe en a reproduit le principe dans une formule sur le testament mutuel des époux; et selon l’opinion du célèbre Bignon, le testament mutuel a pu produire le DON MUTUEL DES BIENS A VENIR, qui a OCCUpé une si grande place dans le droit coutumier de la France, en se combinant avec les diversités des coutumes*'.

§. 4. — PUISSANCE PATEBNELLE. — DIFFÉBENCE DE SON APPLICATION AUX PROVINCES DU NOBD ET DU MIDI. — SON EXERCICE SUB LA PEBSON.NE ET LES BIENS DES ENFANTS.

I. — La puissance paternelle , que nous avons étudiée à Rome et dans la Gaule barbare , va nous aider à retrouver, dans la Gaule romaine , les premiers linéaments delà division si importante, en Droit français, entre les pays de eoutumes et les pays de droit écrit.

Dans les mœurs de l’ancienne Gaule, comme dans l’ancien droit civil de Rome, la puissance paternelle était absolue sur la personne et sur les biens des enfants. Mais la constitution de la famille romaine mettait la puissance dans la main de 1’ aïeul; tandis que, selon les mœurs galliques, le père seul était réellement le chef de la famille. Il y avait rapport d’identité dans le caractère absolu de la puissance; il y avait différence

21 Formules de Marculfe, liv. ii. ch. 17. Cancuni, t. ii. p. 197; Note de Jér. Bignon.

Î72 LIV. III. — ÉPOQUE GALLO-nOMAINE.

essentielle dans l’étendue d’application. — A Rome, d’après cette différence, le fils de famille qui se mariait restait sous la puissance de îîon père avec ses propres enfants; — dans la Gaule, au contraire, le fils de famille était émancipé par le mariage.

Ap rès la conquête romaine, les colonies fondées par César et par Auguste dans la Aarbonnaise y développèrent le principe de la puis.sance paternelle, selon le droit civil de Rome ; et la doctrine exprimée par les monuments juridiques de la Gaule méridionale est que les enfants nés d’un légitime mariage et les enfimts adoptés ou affiliés sont sous la puissance du père ou de Taïeul ; que le fils marié reste de plein droit, malgré sa majorité de vingt-cinq ans, sous la puissance de son père, avec les enfants issus de son propre mariage, et que l’aïeul est vraiment le chef de la famille. L’Abrégé deGaius, pour Toulouse et les deux Narbonnaises ; la Loi Romaine des Burgondes, pour une partie de la Lyonnaise; et les écrits de Prosper d’Aquitaine, pour l’Aquitaine sa patrie, attestent, aux v' et vi® siècles, l’absence d’émancipation par mariage et le principe romain de |a puissance paternelle*.

Dans les autres parties de la Gaule, au nord , au centre , à l’ouest , les anciennes mœurs galliques sur le fondement de la famille se maintinrent. La puissance

1 Epilome Gaii, tit. iii. iv. vi. Confér. Comm., i. § 127. — La loi romaiue des Bur^ondrs n'a pas de titre au sujet de la puissance paternelle , mais elle la suppose expressémeut au tit. .\iv, de Oblig. pignorib. et fidej. : « Neclilium familias iu dainnuin pnrenlum in eadetn regione positoruin posse pacisci. — L’expression parentum suppose l’aïeul comme le père.

CIIAP. VI. SECT. U. EMANCIPAT. PAR MARIAGE. 473

paternelle y existait en faveur du père , mais non de l’aïeul, quand le père était vivant. Le fds marié, investi de la toute-puissance de l’époux sur la personne de sa femme , était nécessairement émancipé par l’effet même du mariage ; car on n’a pas les autres en sa puissance , quand on est soi-méme en puissance : c’est un résultat suflisamment prouvé au livre sur l’époque celtique *. Ce caractère national de la puissance paternelle modifiée naturellement par l’effet du mariage s’est conservé, pendant la domination romaine, dans la Gaule helgique et celtique , par l'empire de la Coutume primitive , et par l’esprit du Christianisme qui s’y trouvait conforme dans ses préceptes sur le mariage

Les jurisconsultes français, qui ont cherché d’où venait cette émancipation, ont cru pouvoir l’expliquer uniquement par le Christianisme *.

Mais si l’émancipation par mariage avait été le résultat du Christianisme tout seul , elle se serait établie dans les provinces méridionales aussi bien que dans les autres ; car les provinces méridionales n’étaient pas moins chrétiennes que celles du nord et du centre. La diversité du droit, dans les deux vastes contrées du nord et

2 Supra, liv. ii. cli. 3. sect. 2. p. 70 et suiv.

3 Ev. Mail). XIX. Ep! Paul, ad Roman., vu; — ad Ephes., v ; — ad Corintli., vu.

4 Cliarondas-le-Cnron. dans ses Réponses du Droit français, liv. ix. t. 2. p. 328, dit : << Le droit romain a introduit la puissance paternelle plus ample que les autres peuples , encore que César récite celle des anciens Gaulois avoir été très-grande. Mais puisque le droit romain ne décide eu termes exprès cette question si par le mariage la puissance paternelle estsolue, il faut avoir recours au Droit universel des chrétiens. •

474 LIV. III. — ÉPOQI E GALU)-HOMAI.\E.

(lu sud , malgré la généralité des maximes cliréliennes , suppose donc dans ces contrées un principe préexistant, que nous trouvons dans la différence caractéristujue du Droit romain et du Droit galliquc sur l’étendue de la puissance paternelle, et sur l'effet du mariage par rapport à l’état des enfants qui se marient.

A CCS antiques racines du Droit gallo-romain doit sc rattacher la diversité de doctrine, qui a toujours persisté entre les pays de Droit écrit et les pays de Droit coutumier, sur l’émancipation des époux. — Les pays de Droit écrit ont maintenu la puissance du père sur la personne et les Liens des enfants, nonobstant leur mariage®. — Les pays de Droit coutumier ont pratiqué l’émancipation par le seul effet de l’union conjugale ; et la coutume galliquc, fortifiée par les préceptes de l’Evangile, a dû même sc conserver et sc perpétuer d’autant mieux dans les provinces du Nord , qu’elle s’est trouvée d’accord avec le Mu.xDiCM germanique ou la maixblr.me des père et mère, qui finissait aussi par le mariage®.

5 La constitution d'Antonin, qui limitait la puissance du père sur la ptrsonne de la tille mariée , était suivie aussi en pays de droit écrit.

6 Sur le Mündium voir M. Pardessus, Loi salique, dissertation 3'. p. 454 , et dissertation 13'. p. 670; Lehuérou, Inst, cabol., t. ii; notre t. iii.

Sur la Mainburnie, Cliarondas-le>Caron cite un ancien manuscrit de pratique portant cette maxime : n Mariage osie hom et famé de mainburnage de père et mère et autre mainbour. ( Comm. *ur la Coût, de Parie, art. 239, in-f», p. 150. )

L'émancipation par mariage a toujours été repoussée par les Parlements de Provence, de Toulouse, de Bordeaux.

Le Parlement de Paris avait fini par imposer sa jurisprudence aux autres pays de droit écrit dépendant de son ressort, le Foret et le Lyonnais.

CHAP. VI. SECT. il. DIVERS. DE REG. ET DE DR. 475

Celte diversité sur l’application de la puissance paternelle et sur rcffel du mariage, qui toucliait si gravement à la constitution personnellej et réelle de la famille et qui remontait à l’époque gallo-romaine, prouve que déjà, pendant cette époque, la distinction entre les provinces du Midi et les autres provinces de la Gaule existait réellement au point de vue du droit. Le cours de la Loire, marqué par Auguste comme limite de la nouvelle Aquitaine, formait la division du midi et du nord de la Gaule romaine. La partie située au nord de la Loire était eelle où le droit romain avait pris le moins d’empire, où les coutumes celtiques avaient gardé le plus de vigueur. La partie située au sud du fleuve était la plus soumise à l’autorité du droit romain. Toutefois, même dans cette dernière contrée, les provinces de la nouvelle Aquitaine qui avaient dépendu de la Gaule celtique, avant l’extension faite par Auguste, comme l’Auvergne, le Limousin, leBerri, le Poitou, la tiainlonge, ne furent pas aussi fortement assimilées aux prineipes du droU romain que l’ancienne Aquitaine et l’ancienne province romaine. L’élément romain y prenait sans doute une grande place, mais en se combinant avec l’élément indigène ou celtique. C’est ainsi que, dans les coutumes de l’Auvergne et du Poitou, par exemple, on retrouve l’influence romaine unie évidemment aux principes du droit coutumier.

En dernière analyse, la différence d’application de la puissance paternelle, que nous avons signalée dans le Droit gallo-romain , suppose nécessairement une différence d’application de la loi romaine dans les deux

476 LIV. m. — ÉPOQUE gaelo-romai>e.

régions séparées par le cours de la Loire; et déjà, dans la période gallo-romaine, et notamment dans les v® et VI® siècles, on rencontre une distinction entre les provinces de coutumes galliques et les provinces de droit romain, qui aura servi de base à notre division célèbre des PAYS COUTUMIERS Ct dcs PAYS DE DROIT ÉCRIT.

IL — Cette différence dans l’étendue d’application et la durée de la puissance paternelle étant reconnue, entre les mœurs de la Gaule Chevelue et celles de la Gaule Narbounaise, nous retrouvons runiformité, dans le droit gallo-romain , quant à la manière dont s’exercait la puissance paternelle, soit sur la personne, soit sur les biens.

Et d’abord, le droit romain de l’Empire avait dégagé la puissance paternelle du caractère absolu que lui avait imprimé l’ancien droit civil. Les jurisconsultes avaient proclamé la maxime que o la puissance paternelle doit consister dans la piété et non dans l’extrême sévérité. » — Et l’émancipation forcée, imposée au père, avec prr vation de ses droits de succession comme parent émancipateur, était la sanction pénale de cette maxime. Tra- Jan avait contraint un père d’émanciper son fils, parce qu’il violait envers lui les devoirs de la piété paternelle; et Papinien approuva la sentence de Neratius, qui avait privé le père de la succession du fils ainsi émancipé

7 Di?us Trajanus filium quein pater male contra pietatem adGcie. bat, coegit emancipare. Quo Glio postea defuncto pater, ut manumissor, bonoruni possessioiiem sibi conipetere dieebat; sed consiiio Neratii prise! ei propter necessitatem solvendæ pietatis denegata est.

Dig., Ptipinian. )

CHAP. VI. SECT. II. PUISSANCE PATERNELLE. i77

Antonin-Ie-Picux, sans détruire les autres effets de la puissance paternelle, avait autorisé la mère, par plusieurs décrets, à garder auprès d’elle ses enfants, à cause de la méchanceté ou des mauvaises mœurs du père, ob nequitiam palris^ -, et l’on se rappelle qu’ Alexandre Sévère, en réservant aux parents le droit de simple correction , confiait au magistrat le droit de prononcer la sentence plus grave du père de famille. — Une constitution de Dioclétien, effaçant toutes les traces de l’ancien mancipium , défendit de vendre, de donner, de livrer à titre de gage un enfant, sous aucun prétexte”.

L’émancipation volontaire, par acte solennel, ne fut plus même l’exercice ab.solu de la volonté du père ou de l’aïeul : nul fils de famille ne put être émancipé malgré lui'®; et tel était le penchant des empereurs à substituer le pouvoir du magistrat public à celui du chef de famille, que le père, s’opposant au mariage de son fils ou de sa fille, trouva dans le magistrat une autorité supérieure qui le contraignait à marier comme à doter scs enfants".

8 Etianisi maxime aulem probet filium pater ia sua poiestate esse, tamen causa cognita , mater in relinendn eo potior est , idque decretis Divi Pii quibusdam contiuetur : obtinuit enim mater ob nequitiam patris ut sine demiuutione patriæ potestatis apud eam filius uiore.tur. ( D. de tib. exhib., xliii. 30. 3. § S. }

9 Cod. Just., IV. 43. 1 : Liberos aparentibusnequevenditionis, ueque donationis titulo, neque pignoris jure , aut alio quolibet modo , Dec sub prxtextu ignorantiæ accipientis in alium trausferre posse , manifestissimi juris est.

10 Pauli Seut., n. 25. § 5 : Filius-familias emancipari invUus non cogilur.

11 I)., xxiii. 2. 18, de rilu nupl. : Ex coustitutione divorum Severi et Anloniiii per proeousules præsidesque provinciarum cogunlur in maU'imouium eollocare et dotare.

178 LIV. lit. — ÉPOQUE GALLO-ROMAINE.

Les antiques rigueurs de la puissance paternelle étaient donc bien tombées : les garanties de la famille contre les abus de cette puissance pouvaient plutôt elles-mêmes, par un excès contraire, devenir abusives.

Le pouvoir paternel, dans le droit gallo-romain , se dépouilla moins de son caractère primitif; et le malheur des temps fit rétrograder les constitutions des empereurs chrétiens au-delà de celle de Dioclétien.

Constantin , par une toi de 329, insérée au Code d’Alaric, et suivie d’une interprétation conforme, permit aux parents de vendre l’enfant nouveau -né **. L’ingénuité de l’enfant ainsi’ vendu n’était pas toutefois irrévocablement perdue ; le vendeur, ou tout autre, l’enfant lui-même, un jour, pouvait revendiquer l’ingénuité, en offrant un prix convenable ou un esclave en éidiange. Théodose-le-Crand, en 391 , rendit une loi plus digne sans doute de l’inspiration chrétienne ; il voulut qu’on rappelât l’enfant vendu à son état d’ingénuité, sans aucune restitution de prix, parce que l’ingénu qui avait subi un seul jour de servitude était censé, par cela même, avoir satisfait à toute indemnité'*. Mais celte gé-

12 Cod. Theod., v. 8. I , de hit qui sanguinulentos.

Oa doit reinai-quer que Coustaiitiu rappelle une constitutiou de ses prédécesseurs, dont la trace est perdue . Scciindum tUilula priorum prinripum.

Les Sentences de Paul sont conformes , en ajoutant que la vente est faite « conlemplalionc cilremœ ncccssilnlis. {Pnuli Sent., v. I. § I. ) Cette restriction, qui n’est pas dans le Code Théodosien , sc trouve dans la loi de Constantin , insérée au Code Justinien . « Si quis propter niminm paupcrlntcm. »

1.3 Cod. Theod., iii. 3. I : Uiniies quos parentum, iniser.'>uda fortuua iu servitium, duin victum rcquirunt, addixit, ingenuitati pristiuæ

CHAP. VI. SECT. II. EXPOSITION DES ENFANTS. 479 nérosité de la loi devint fatale aux enfants du pauvre; ils furent en plus grand nombre exposés, c’est-à-dire livrés le plus souvent à la mort et « ta dent des chien» , selon l’expression d’un Concile.

Afin d’arrêter le fléau meurtrier de l’exposition , une Novelle de Valentinien III, adressée en 451 au célèbre Aetius, Patrice des Gaules, et insérée au Code d’.\laric , donna des garanties aux acheteurs. Elle établit que les enfants vendus recouvreraient leur ingénuité, mais que l’acheteur recevrait les deniers payés, augmentés d’un cinquième du prix D’un autre côté, les conciles provinciaux , profondément émus à l’idée de l’exposition, et d’accord avec les constitutions impériales de Constantin et d’Honorius , encourageaient les fidèles à recueillir les enfants; et ceux qui les avaient récueillis et sauvés pouvaient les retenir, contre tout réclamant, en l’état d’adoption ou de servitude qu’ils leur avaient d’abord destiné.— Aux IV®, V®, VI® siècles, la société romaine et gallo-romaine était donc tombée à cet état de misère que les évéques, comme les empereurs, se voyaient obligés de vouer des enfants à la servitude pour les arracher à la mort

reformentiir , nec sane remuneratioaem precii debet exposcere cui ctiam ininimi temporis spatio servitium satisfecit ingenui.

LTxtbbpbétation modifie , en disant : Ad ingenuitatem suain, *i servilio suo salitfccil, non reddito etiam pretio revertatur. — La gratuité du retour est altérée, puisqu'on ne dispense de rendre le prix que si l'enfant a salisfait à ion état de servitude.

14 Cod. Tlieod. Nov. Valent., xi. — Suivie de I’Intbbpbétation conforme. ( Rilter, t. vi. p. 12fi. )

15 Les Constitutions de Constantin et d’Honorius sont de 331 et de 412. Cette dernière veut qu’il y ait attestation par l'évèque et les clercs que l'enfant était exposé à la mort. Une des l'ormulcs, secuntlam Le-

>80 LIV. ni. — Él>OQUE GALLO-ROMAINE.

Mais ces rigueurs étaient moins la faute des lois que des temps calamiteux que l’Empire avait à traverser. Toutes celles qui n’avaient pas pour excuse l’extrême besoin des parents étaient réprimées. D’après les sentences de Paul , dont Constantin avait , dès le iv' siècle , recommandé l’observation dans la préfecture des Gaules, le créancier qui aurait reçu sciemment un enfant en gage aurait été puni de la déportation Ces

ventes, ces expositions, ces mises en gage devaient naturellement cesser avec l’extrême misère qui les faisait tolérer, et qui conduisait souvent des familles entières à l’état de colonat sur les domaines des grands. Mais, en écartant ce tribut payé à la dureté des circonstances, la puissance paternelle, réglée dans le droit gallo-romain sous la double inlluence du stoïcisme et du cbrislianisme, avait, à l’égard des personnes, un principe de force, de modération , de justice , bien propre à soutenir une société revenue à des temps meilleurs.

A l’égard des choses aussi, la puissance paternelle était dépouillée du caractère absolu imprimé par le droit civil de Rome.

Le principe général était toujours que le père acquérait par s 'n fds, et que le tils ne pouvait tester Mais

gem Romnnam, dans le Recueil de Bignon , se rapporte à ce point — Les conciles provinciaux qui s’occupent de l'exposition sont principalement ceux de 4i‘2 et de 50G. ( Conc. nnl. Gall. — Supra , cli. iii. sect. 5. p. 334. )

IC lidem (lilii ) nec pignori ab bis aiit fiduciæ dari possunt, ex quo facto sciens crcditor deportatur. ( Pau/ , Sent., v. I. )

17 Kpitoine Gaii, ii. I. § 7. tit. tU.

CHAP. VI. SECT. U. PUISSANCE PATERNELLE. 481 ce principe avait reçu une première et grande exception par lepécule castrenseetle testament militaire**. Deuxordres de choses étaient mis en présence, par suite de cette exception , la cité proprement dite, et le camp {paganusel fni/w). Jules César, qui avait voulu former une armée distincte des citoyens , avait créé le pécule castrense ; craignant, toutefois, de porter la main sur l’antique base de la famille romaine, il n’avait permis au fils de disposer de son pécule que pour un temps ; la puissance paternelle ou l’agnation reprenait ses droits sur les choses , après le temps fixé. — Trajan , qui voulait rendre l’armée plus forte encore par sa permanence et plus inviolablement attachée à l’aigle romaine, permit aux soldats, qualifiés ses excellents et très-fidèles compagnons , de disposer du pécule d’une manière absolue. Le mand-^tum de Trajan aux présidents des provinces portait : « Que » les militaires fassent leurs testaments comme ils le » voudront; qu’ils le fassent comme ils le pourront, et > que , pour la division de leurs biens , il suffise de la » nue volonté du testateur**. » — Ainsi le fils de famille , soldat , était indépendant de la puissance paternelle, quant à la disposition de son pécule; et l’empereur Adrien étendit ce privilège, même à ceux qui étaient vétérans et ne figuraient plus dans la milice**. Presque toutes les règles du testament romain fléchirent sous

18 Pauli Sent., iii. 4.

19 D. , XXIX. 1. 1. 2. ( Ulp. ) : Optimos fldelissimosque commilitonés... Et exinde Mandatis inseri cœpit caput taie. «Faciant igitur testamenta quo modo volent , faciant quo modo poterint ; sufflciatque ad bonorum suorum divisionem faciendam nuda voluntas testatoris. »

20 Instit. de Just., ii. 12.