X. — Résumé

C’était vraiment la famille rom.u.ne , et l’on ne peut bien l’expliquer qu’en remontant jusqu’à la notion de la Cité.

Le mariage , à Rome , n’est pas l’unique cause de la famille. L’adoption fait passer un fds de famille de la puissance du père naturel sous la puissance du père adoptif; fadrogation fait passer un citoyen maître de ses droits, avec ses propres enfants , sous la puissance paternelle de l'adrogeant. Trois causes concourent donc à la formation delà famille romaine; mais la puissance paternelle est le principe uniforme qui s’y rattache. Cette puissance, à la-

62 LIV. I. — ÉPOÇUE ROMAINE,

quelle s’unissent les divers éléments de la famille, n’est pas seulement celle qui dérive de la nature ou du Droit des gens, elle est déclarée un dhOIt propre aux citoyens

ROMAINS, JU i PROPmUM CIVIUM ROMANORUM ; et c’cSt la

Cité elle-même qui intervient dans l’adoption , par l'autorité du magistrat; dans l’adrogation , par la solennité des comices , pour opérer, en faveur d’un citoyen , le transport ou la création de la puissance paternelle*. La Cité, par conséquent, domine la puissance paternelle, et par le caractère absolu qu’elle lui imprime en dehors du droit naturel , et par l’attribution qui en est faite à des citoyens, en dehors du mariage*.

Ainsi, le mariage n’est pas, dans le droit des XII Tables , le fondement de la famille ; c’est la puissance paternelle; — mais la puissance paternelle ne devient la hase de la famille romaine que parce qu’elle se lie au droit spécial et à la puissance de la Cité.

II. — Le consenlemenl fait le mariage entre un citoyen et une femme romaine : enfants de la mémo Cité, ils ont le jus conmtbii^, sauf les empêchements tirés de la parenté naturelle ou adoptive, et de l’inégalité des conditions de

1 Imperio magistratus. — Populi auctoritate.

Gaius , I. §§ 98, 00 , 134.

2 Fere enim nuHi alii sunt homines qui talem in niios suos hab«nt potestatem qualem nos habemus. Gaius, i. § 55.

La restriction fere est à remarquer pour l’Iiistoire du droit. Il nous sera facile d'en faire l’application au Droit Celtique (tn/ra,liv. n. ch. 2.)

3 II fallait que le eonnubium existât entre le mari et la femme ; autrement le fils suivait la condition de sa mère : par exemple , si un citoyen avait épousé une étrangère. ( Gaius , i. § 67.)

CHAP. IV. miOlT DES XII TABLES. SECT. II. 63

patriciens et de plébéiens, peut-être d’ingénus et d’affranchis*. — Par le consentement, il y avait engagement pour toute la vie (consorlium otnni» vitœ); mais il n’y avait pas nécessairement participation de la femme à la religion du foyer domestique de l’époux et aux droits de la famille : cette participation résultait des modes de célébration ou d’exécution du mariage.

Des rites symboliques pouvaient accompagner le contrat, en lui-même purement consensuel*. La confarréalion faite avec plusieurs cérémonies et des paroles solen-

4 Cette prohibition de mariage entre les ingénus et tes affranchis , si elle existait, résultait du droit non-écrit. Elle parait à quelques-uns prouvée, 1» par le sénatns-consulte sur les Bacchanales [an 568], où le sénat, pour récompense, permit à l’affranchie Fecetia Hispala d’épouser un ingénu, ut ci INGEItUONUBEBELlCEBETCrtl. £tt'., XXXIX. 19 ): mais Hispala n’était pas seulement affranchie ; elle était courtisane, et l’exemple doit s’appliquer à l’empêchement d’honnêteté publique;

2» Par la loi Julia, de mort tandis ordinibut , qui restreint la prohibition ancienne aux sénateurs et à leurs descendants (Dig. xxviii. 2.44), et surtout par la loi Pappia Poppæa , qui permet le mariage omnibue ingmuis. — (V. infrà, p. 213, not. 1.)

5 La (radition de la femme , qui résulte , soit de la Iraiulalion de la femme dans la maison du mari , dtduclio usorit , soit de la présence nécessaire de la femme pour exprimer son consentement, in prœsenli, a paru au savant auteur du Commentaire historique des Institutes [M. Ortolan] une raison sufGsante pourdonperau mariage le caractère d’un eonlrat réel ( t. 1 , tit. de nupliie ) ; mais la déduction de la femme an domicile n’est qi*’un mode d’exécution ou un mode de preuve du mariage , que les lois exigèrent en certains cas déterminés, comme le fait observer très-justement J. Godefroy, à l’occasion d’une loi qui exige cette condition dans le Code théodosien.

• Il faut , dit-il , noter cela comme singulier, savoir, qu'ici la loi re- * garde comme épouse celle seulement qui a été introduite ou conduite ■ dans la maison du mari. Certes, cette déduction dans la maison de •l’époux n’était pas requise pour constituer le mariage, uxorit in •domum mariti deductioad constituendum matrimonium.... non requi-

UV. I. KPOOUE ROMAINE.

Relies, en présence de dix témoins, exprimait-symboliquemenl, par le gâteau sacré de fleur de froment , de sel qt d’eau, l'uniou de la sagesse et de la pureté; elle était suivie dans les familles patriciennes, destinées à donner au.\ autels une postérité sacerdotale , et s’observait

O rehalur. Cela est assez prouvé par la loi 22, au Code Just. , de nup- » ta»; la loi pénultième au Dig. de donat inl tir. el uxor.-, par la règle » vulgaire solo honore marilali el affecta nuptiae eomtitui (I,. il, » Cod. Jtul., de repiidiis, Not. 22. cap. 3. — 74. cap. 4.), cet honneur • marital qu'une loi qualifie de pUnut honor ( Dig. de kit guœ ut inodignif, L. IG § I .) Cependant il arrivait plusieurs fois que la vo- « louté de l'un et de l'autre époux n'était bieu connpe que par cette » aetiuu du mari de conduire la femme au domicile conjugal ; et cela U était même requit en cerlaint riu, de peur, ou que la preuve ue U mauquilt autremeut, ou qu'il ne se fit quelque fraude; par exemple, » dans fespèce de la présente lui ( (Àul. Th., vu. 12. G ) et de la loi 3 , » au l)ig. de riplu nupl., qui parlent du mariage comme d'tue condition > qui devait être accomplie. Dans ces cas et d'autres , où l'intérét public » est engagé , il ue sullit pas d'alléguer l'intention seule ( nudut affec- U lus) que quelques-uus pourraient facilement feiudre par le men- » songe ; mais la preuve complète est requise ( p/ena proftalio requi- » r/Iiir); preuve qui ne peut résulter d'un fait autre ou plus certain » que cette circonstance, savoir, que l'épouse a été conduite dans le » domicile de son mari » {Cod. Th. Comm. vil. 12. 6. ïom. 2, p. 378, édit. Ilitter. )

Quant à la prcicnce de la femme pour exprimer sou consentement , elle tient à la nature même du contrat, et à la situation de la femme dans la cité romaine. Pour la femme toujours placée, d'après l'ancien droit civil, sous la puissance du père et la tutelle testamentaire ou légitime , il fallait , dans un acte aussi essentiel que le mariage , l'expression du consentement personnel de la future. Le père et le tuteur ne pouvaient exprimer que leur consentement propre ; mais ce n'était qu'une adhésion au contrat, et non le contrat. Le contentemenl même des époux faisait le mariage, à ce point qu’en droit romain le père ne pouvait faire annuler le mariage contracté sans sou aveu. Il fallait donc la cerlilude du consentement, de la part de la personne placée sous fautoricé d'autrui , el de là l'indispensable présence de la femme.

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PDcore, du temps de (iaius, pour les Flamines majeurs. ® — La Coemplion représentait l’achat de la femme romaine par le citoyen qui voulait l’aequérir pour épouse, et qui employait la forme solennelle de la mancipation — Sous la solennité de ces deux formes symboliques qui indiquent la supériorité de la sagesse ou du pouvoir de l'homme, le mari obtenait sur sa femme la puissance absolue, mânes. L’épouse alors était qualifiée mater-famjlias. — Un troisième mode, le plus simple et peut-être le plus ancien , c’était l’habitation de la femme au domicile du mari, Usvs, en exécution du contrat*. Si la première année s’était écoulée sans interruption de co-denieurance, il y avait puissance absolue du mari , manm : la femme était comme ««ucapre, par la possession annale®. Si, chaque année, elle interrompait l’usucapion par une absence de trois nuits , elle ne tombait pas in manu marili ; la Loi des XII Tables lui donnait le droit d’interruption'®. Il y

6Caius, I. S 112. — Tacit., Ann., iv. lü. — Plia., Hist. uat. , xvni. cap. 3.

7 Présents , cinq témoins , citoyens romains , le libripent , I'hom.me et la FEKHE entre lesquels se fait la coemption. (Gaius , i. § 1I3. ) — La coemplio était une coutume que l’on retrouve dans les plus anciens usages des Indes. ( Slrabon , lib. xv. )

8 Gaius indique ce mode avant les deux autres : ülim usu , far-

reo, coemptione, i. § 410.

9 Velut annua possessione usucapiebatur. ( Gaius , i. § 3.)

La possession annale a Joué un grand rôle aussi dans notre droit coutumier. En beaucoup de coutumes, la communauté n'existait qu'après l'an et Jour du mariage.

10 Lege duodeciro Tabularura cautum erat , si qua nollet eo modo in fflanum mariti convenire , ut quotanuis trinoctio abesset , atque ita usum cujusque anni interrumperet. ( Gaius , i. § 3. )

G<j ' LIV. 1. — ÉPOQUE UOMAI.NE.

avait alors mariage libre. L’épouse était appelée uxor ou

MATRO.NA " ; les enfants étaient également légitimes.

La femme , d’après les anciens modes de célébration ou d’exécution, et conformément à la sévérité des mœurs romaines, dans les premiers siècles, tombait le plus souvent in manu Par l'efTct de cette puissance, elle passait dans la famille du mari , elle partageait le culte des dieux domestiques, lacra domùs; elle avait, par rapport au mari, le rang et les droits de sa fille'* ; il y avait communication du droit divin et humain'^; et c’était là encore, dit Gains, un droit propre aux citoyens romains [i. § 108]. La femme romaine, qui avait interrompu la cohabitation annale, restait dans sa famille originaire, sous la puissance paternelle ou sous la tutelle des agnats.

Pour l’iin et l’autre cas, il n’y a , dans les fragments de la loi des XII Tables, aucune trace de la dot; mais cela s’explique facilement. La situation la plus générale était

11 Cic., Topic. — 3. Aulu-Gell. , xviii. 16. ,

12 Quintilien ( Inslilutiones , lib. i. cap. 7 ) attribue la loi à Roinulus. — Denys d'Ilalicnrnasse dit que, dans les premiers temps, la femme était toujours soumise à lu manus. ( Liv. ii. ch. 25.)

13 La femme pouvait être tn manu , seulement pour les sacra domuf , et non sous un autre rapport : Quod vero ad caetera période habeatur atque si in manum non convenisset. ( Gaius , i. § 136. )

Filiæ locum obtinebat.... placuiteam filiæjus nancisci. (Gaius, i. S 115.)

14 Cette admirable déflnition de Modestinus : « Piuptiæ sunt con- « Junctio maris et feminæ , consortium omnis vitæ , divini atque hu- > mani juris rommunicatio (D. xxiii, 2. 1.), s suppose la communication du culte domestique qui résultait du mariage , dans les premiers temps , et qui s’était eucore maintenue au iii^ siècle de l’Empire, comme tradition du passé ; mais elle a , de plus, un sens trèsélevé pour la philosophie du droit romain.

CHAP. IV. DROIT DES XII TABLES. SECT. II. 67 celle de la femme placée in manu marili ; ce qui appartenait à la femme était alors acquis au mari ou au père de , celui-ci, par droit de puissance et à titre universel, perunivenilatem^’^ . — Dans les plus anciennes mœurs de Rome, l’usage des fiançailles (sponsalia) était connu , et le futur mari stipulait ordinairement du père un don pécuniàire qui lui était acquis au jour du mariage; mais la dot, proprement dite, ne s’introduisit que plus tard, sous l’influence des mœurs grecques , et lorsque le mariage libre devint à Rome le mode le plus usuel*®.

Par le mariage romain , par l’adoption et l’adrogation , la famille est créée dans la Cité. — Pénétrons maintenant dans l’ensemble de sa constitution , dans l’unité de puissance qui va en retenir et concenter tous les éléments. Cette unité de puissance, c’est la puissance paternelle.

III. — Le père ou l’aïeul, considéré comme chef de famille, a sous sa puissance :

i® Ses enfants des deux sexes nés de ses justes noces , quel que soit d’ailleurs leur âge; les enfants des deux sexes introduits dans la famille par l'adoption, et les citoyens adrogés, avec leure propres enfants, qui sont au nombre des petits-fils;

2® Les enfants ou petits-enfants nés du mariage de ses fils ou petits-fils {nepotes, pronepotes);

3® Les brus mariées en justes noces et placées in manu :

16 Quam in manum, ut uxorem, receperinius , ejus res ad nos transeunt. (Gains , ii. § 98. )

16 Voir infra le ch. 5. sect. 3. § t , où nous traitons la question de la dot et des origines du régime dotal.

()8 LIV. I. — ÉI’OOLK ROMAINE.

filles de leur mari , elles sont au rang de petites-filles à l’égard de leur beau-père. Le fils de famille ne peut avoir sous sa propre puissance ni ses enfants, ni son épouse , parce qu’il faut être maître de soi pour exercer puissance sur un autre”.

La puissance du chef de famille (aïeul ou père) est presque absolue; elle renferme le droit de souveraine juridiction, ou le droit de vie et de mort, le droit de vendre trois fois les fils , une fois les filles et les petits-enfants **; mais elle s’arrête devant le principe de la liberté romaine : « Il a été tant accordé à la liberté par nos ancêtres, dit » Constantin, que les pères de famille, qui avaient autre- » fois le droit de vie et de mort sur leurs enfants, n’au- » raient pas pu leur enlever la liberté*’*.»

Le père acquiert par ses fils; les enfants en puissance sont censés , pendant la vie du père , associés à la propriété de ses [biens*®. — Le père de famille acquiert par ses fils, même la gloire. La Loi des XII Tables veut que la couronne gagnée par le fils de famille soit portée aux funérailles du père comme aux funérailles du fils*'.

Le chef de famille est père à l’égard des uns, aïeul à l’é-

17 Dig. XLVin. 5. 21. In sua potestate non videtur habere qui non est suæ potestatis. ( Ulp. )

18 Tabul. IV. 2. Jus vitæ, nbcis, vendbsdique bos jus esto. Paul jlit:... Liceteosexheredarequodetocciifcre licebat. (D.xxxiii.2. 11.)

19 Cod. VIII. 47. lO.Libertati a Majoribus tantum impensum est, ut patribus , quibus jus vitæ in liberos necisque potestas olim erat permissa , libertatem eripere non liceret.

20 Gains, ii. 157. — D. xxxviii. 0. 1. § 12. — Quasi olim bi domini essent.

21 Cic., de Leg., ii. 24. « Coronam virtute partam , > et ei qui peperisset et ejus parenti , sine fraude esse Lex iropositam jubet.

ClIAP. IV. DROIT DES XII TABLES. SECT. II. GO ganl des autres; mais il tient toute la puissance concentrée dans ses mains; il est, par excellence, le citoyen xni jurù; ses fils non émancipés sont tous également alieni juris. C’est seulement à la mort du père que les fils succéderont à la puissance sous laquelle ils seront restés toujours placés. Les fils continueront la personne, la puissance, le domaine du père, et les sacrifices privés dont la loi veut la perpétuité**.

Héritiers ab intesfal , les enfants en puissance sont héritiers siens et nécessaires; mais le citoyen. Chef de famille, peut en ordonner autrement par acte solennel de dernière volonté. Il dicte la Loi à sa famille, par son testament, pour le temps où il ne sera plus. Il dispose librement de son patrimoine et de la tutelle des enfants impubères. La Loi des XII Tables, qui l’a investi pendant sa vie de la souveraine juridiction sur la personne de ses enfants, l’investit encore, au moment suprême, de la toutepuissance; et il l’exerce sur la personne, parla nomination du tuteur testamentaire; sur les biens, par la liberté absolue de distribution ou de disposition : uti legassit

; UPER PECUiMA TL’TELAVE SUÆ REI , ITA JUS ESTO *®.

La puissance paternelle réunit, par conséquent, tous les attributs delà souveraineté domestique sur les personne» et sur les biens pendant la vie et mêifte après la mort du père.

Le chef de famille, qui a le droit d’instituer un ou plu-

Sacra privala perpétua manento(C«r., deLeg., ii.9. 19.) — Et statim morte pareutis quasi continiiatio dominii. ( Inst., ni. lit. 3.) — Ifæres vient de herus; veteres enim hæredes pro dominis appellabant. {Inst., II. 19. 7.)

33 Tabul. v. 3. — Res comprend la famille; les enfants, en ce sens, sont res palris.

sieurs héritiers autres que les héritiers siens , peut instituer même son esclave , en le déclarant expressément libre par son testament, cum liberlale**. L’esclave institué par le testament devient héritier nécessaire , et subit en son nom seul l’ignominie de la vente des biens du testateur qui serait mort insolvable : aussi l’institution de l’esclave peut être faite au premier, au second degré , à un rang ultérieur, par substitution, au gré du testateur qui veut protéger sa mémoire contre la poursuite de ses créanciers.

Le père de famille peut passer ses enfants sous silence dans son testament; il n’est pas encore obligé de les exhéréder expressément ; il peut instituer à son choix un ou plusieurs de ses enfants, qui sont, dans ce cas encore, héritiers siens et nécessaires**.

Ce testament est un acte souverain qui met une loi particulière au dessus de la loi générale de succession ab intetlat ; aussi le testament romain , dans sa forme primitive, était-il revêtu des solennités de la loi elle-même; le citoyen testait dans les Comices. Les Comices par curie étaient convoqués , deux fois l’an , pour cet acte de souveraineté.

Si le’citoyen romain est sous les armes, prêt à combattre pour la République, il trouve dans l’armée, composée de citoyens , l’image des Comices ; il teste devant ses compagnons d’armes et ses concitoyens, in procinclu.

Le testament est une Loi ; de là plusieurs conditions nécessaires :

24 Caius, II. 153. Potl morlem lestalorit prolinut liber el hcerei est.

25 Sui heredes.... necessarii vero ideo dicuntur quia oranimodo , velint nolintve, tam ab intestato quam ex teslamenlo hæredes (lunt. ^Gaius, II. 157.)

Le testament est écrit, et doit être fait uno contextu; car ce qui est fait par des comices interrompus est non avenu;

2® Le testateur doit être capable au moment du testament , puisque c’est dans ce moment solennel qu’une loi est faite, et que la confection de la loi suppose la plus grande capacité, celle du , législateur ou du souverain : nulle dans ce moment , elle ne pourrait valoir par aucun événement postérieur; c’est la règle Catonienne, ou la règle de nullité radicale à laquelle s’est attaché le nom de Catox ;

3° Le testateur doit être capable au moment de la mort , puisque la loi n’est exécutoire qu’après son décès , et que le législateur doit avoir persévéré dans sa volonté pour qu’il y ait exécution ; mais, pour persévérer dans une volonté législative , il faut être capable de volonté jusqu’au moment suprême;

4° L’héritier institué doit exister, doit être une personne certaine et capable, ou participer au droit de la Cité au moment du testament, afin que les Comices puissent apprécier et confirmer la volonté du testateur*® ;

5" L’héritier doit être capable au moment du décès, parce que la loi faite pour les citoyens romains ne peut être réclamée ou exécutée que par des citoyens capables;

6° Le testament doit commencer par l’institution d’hé-

36 Les trois premières règles sout restées dans le droit romain comme essentielles; la première, uno contextu, n’est pas suivie dans le Droit français pour le testament notarié , mais pour la suscription du testament mystique. (Art. 971. 72. 76.)

La quatrième règle a été modiflée , en droit romain , quant aux pottiumei, après la désuétude du testament calatii comitiii.

72 LIV. I. — ÉPOgUE ROMAINE,

riticr, qui en est le fondement (caputei fundamenlum) ; les dispositions, les aifranchissements , les legs particuliers en tirent leur force*’.

7® Le citoyen a le choix ou de laisser le réglement de sa succession ab intestat à la loi générale de la Cité , ou de dicter sa loi particulière (legem condere.) Mais ces deux lois ne peuvent s’exécuter en même temps : l’une exclut l’autre; de là venait la règle que le citoyen ne peut mourir lestai et intestat : l’unité est imposée à l’hérédité testamentaire ou légitime, qui est le grand moyen d’acquérir ^ per universitatem ***.

Les testaments calatis Comitiisel inprocinclu sontles plus anciennes formes de tester, en temps de paix et en temps de guerre. Le droit civil des XII Tables a trouvé une autre forme en faveur du citoyen qui, hors des murs de Rome, ou pendant l’intervalle des Comices par curies, était pressé par la crainte d’une mort prochaine*”. Le

27 Cette sixième règle a conservé toute sa valeur, sauf- la place de l'institution dans le testament. La priorité de l’institution , caput testamenti, était encore le droit au temps de Gaius (ii. § 220. ) Celle de l'institution de l'esclave, rum libertale , a été modifiée. La liberté a été supposée dans l'institution même. ( Inst. Just. ) Elle n'a plus eu besoin d'étre exprimée formellement.

28l.a règle fondamentale qu’on ne peut mourir partie te.itat et partie intestat, a cessé positivement dame le testament militaire, sous fEmpire. Elle peut aussi cesser d'étre applicable , ex po-d farta , par l'effet de la sentence du Juge, quand il y a eu exercice de la plainte d'inofliciosité, et que l’héritier n’a réussi qu’à l’égard de l’uu des institués. — Celui qu* a intenté la'plainte[vient à l’hérédité jure snnguinis. ( D. v.-2-l.'i, 24.^

29 Gaius, ii. § 102. Si'jubita morte urgebalur.

G. Hugo'( HisU)ire du D. R. ) pense que ce mode fut introduit en faveur des’affranchis, aux<iuels l’accès des anciens comices par curies était très-difUcile. Selon lui, les affranchis, quoique citoyens romains, n’auraient pas eu, dans les premiers temps , la faculté de tester. I.es

CHAP. IV. DROIT DES Xll TABLES. SECT. II. 73

Romain peut tester, par ce troisième mode , en employant la forme solennelle de la mancipation. Alors il agit comme père ou comme maitre : il vend son patrimoine solennellement à Yemplor familiœ , qui est son héritier institué, et auquel il impose ses volontés, soit en les exprimant oralement (nuncupatio) , soit en lui remettant des tablettes qui les contiennent, en présence de cinq témoins, citoyens romains , et du libripens qui , dans les premiers temps , était peut-être pontife ou patricien. Cette forme cmtractuelle de tester, plus libre et plus facilement à la (lisposilion de tous les citoyens , ingénus ou affranebis , fut employée d’abord , de préférence , par la classe plébéienne; elle ne gênait en rien la faculté de révocation , malgré son apparence de contrat et d’institution contractuelle ; elle devint la forme générale de tester selon le Droit civil. Elle trouvait sa sanction dans la Loi des Xll Tables , laquelle déclarait improbes et hidignes du droit de témoigner et de tester les témoins , le libripens refusant leur témoignage et condamnait le faux témoin à être précipité du haut de la Roche Tarpéienne

comices par curies , placés sous l'influence des pontifes , ne s'ouvraient pas aux affranchis, comme aux autres citoyens, pour changer la loi civile d'hérédité ab intestat, favorable aux droits des patrons. Le testament per ces et libram aurait été trouvé en vue des affranchis , à qui la Loi des XII Tables aurait enfin accordé le droit de tester, tant désiré par eux — Ce sont là des conjectures auxquelles les textes manquent complètement. — M. Guérard ( 18-10 ) ( Essai sur l'IIist. du droit prirèdrs Rom. ), suppose que le testament per a-set libram a eu deux âges, l'un avant, l’autre après la Loi des XII Tables; mais sa supposition tient à l’idée fondamentale de son livre , qu’il y avait deux espèces de droit civil , deux cités dans Rome. ( Essai , p. 465. )

30Tab. VIII. 23. Improbus et intestabilis.

31 Aulu-Gell., XX. I. e Saxo Tarpeio. Cic., Off. iii. 29. Fidem in Capitolio.

7i LIV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

Montesquieu rattache l’origine du testament romain à la Loi des XII Tables. Les historiens qui regardent cette

Loi comme une transaction entre les deux Classes riva-

les, indiquent aussi le testament comme une conquête de la révolution plébéienne®*. G. Hugo rapporte aux temps primitifs de Rome le testament calalis Comitüs et in procinctu. — La distinction d’origine clairement marquée par Gains entre les testaments calatis Comitüs, in procinctu , et le testament per æs et libram , résout à nos yeux toute la difficulté dans le sens de cette dernière opinion. « Deux espèces de testament, dit le Jurisconsulte, existaient au commencement, imtio ; une troisième espèce s’y joignit ensuite, aecetsU deinde terlium genus.... Ces deux premières formes tombèrent en désuétude : le testament per œs et iibram fut seul conservé dans l’usage des citoyens : » Telles sont ses expressions. [II — §102]. — Or, le testament per æs et libram , tous les historiens le constatent, est né du Droit des XII Tables : les testaments antérieurs , les formes connues ab initia , devaient donc exister avant les XII Tables, et remontaient aux Comices par curies, les seuls Comices des premiers siècles de Rome.

IV. — Nous avons vu les enfants ou petits-fils, naturels et adoptifs, soumis à la puissance du père ou de l’aïeul. C’est la famille immédiate, en ce sens que tous ces descendants sont placés sous la puissance directe ou immédiate du chef de famille. — Là se trouve aussi , à.son origine , l’agnation romaine. Tant que l’auteur commun existe, tous, pères et enfants, frères, oncles et neveux

33 Mootesq., liv. xxvii,ch. uniq. — M, Michelet, llist. rom., 1. 123. 128. — Gans , traduit id., p. 333.

CHAP, IV. DROIT DES Xll TABLES. SECT. II. 75 sont soumis à ia puissance de l’aieul qui ne les aura pas émancipés. Nés auprès du père commun ou pour le père, adcnali ”, ils sont étroitement unis par ce lien de soumission à la puissance paternelle : entr’eux ils sont Agnats| ils portent le même nom ; et tous les membres de la famille qui, si le chef était encore vivant, seraient soumis à sa puissance , conserveront dans la suite le caractère d’aguats. Ainsi, l’aieul et le père étant morts, les enfants deviennent suijuris, et les fds peuvent devenir souches de nouvelles familles ; mais agnats d’origine , et selon le Droit civil, ils conservent le caractère d’agnation tant qu’ils restent dans la famille”. Ils sont agnats entr’eux , et par rapport aux frères de leur père, c’est-à-dire à leurs oncles paternels {palrui) ; leurs enfants, fds de frères ou cousins (^fralret patrueUs), sont agnats entr’eux et par rapport aux enfants et descendants de leurs oncles paternels”. Tous sont parents par les mâles du côté de

33 On les appelait adgnati , adenati , par contraction des mots ad eum iwli. Les parents maternels étaient appelés cognait {eum ea nali. ) Quasi commune naseendi inilium ludnttrinl, dit Labéon {D. xxxviii. 8. 1. SI-)— Quod quasi una communilerve nali , vel ab eodem orti , progeniti sint, dit Modestinus (D. xxxviii. 10. 4. § l.)Ces étymologies rendent bien sensible la différence primitive des agitait et des cognait > puisque l’agnation reposait sur la puissance du père , et la cognation , sur le rapport parement naturel de la naissance par la mère ou du côté de la mère.

34 Patre-familias mortuo, singuli singulas familias habent; tamen omnes qui sub unius potestate fuerunt, recte ejusdein familiæ appel- Ubuntur. ( Ulp., de Yerb. Sig. D., l. 195. Gaiut, ni. § 10. )

35 Les cousins du côté de la mère , les fils de ses sœurs , étaient appelés contobrini : « Qui quæve ex duabus sororibus , consobrini , consobrinæque, quasi coiwororini... sed fere vulgus omnes istos commuai appellatione consobrinos vocant. (Gaiut, D. xxxvin. 10. 1. § 6. )

l’aïeul paternel qui originairement avait la puissance et qui l’aurait encore s’il vivait; tous portent son nom. L’agnation est par conséquent un lien naturel et civil , qui rattache la famille romaine à un chef commun et au principe de la puissance paternelle.

La famille romaine, considérée au double point de vue de la puissance paternelle et de l’agnation , se divise en deux lignes , la ligne directe et la ligne transversale , sur l’étendue desquelles chaque génération forme un degré. L’aïeul et le père sont la base commune de laquelle partent les deux lignes. Mais la ligne transversale est double , en ce sens qu’à chacun des Chefs directs de la famille , l’aïeul , le père , se rattache une série transversale de générations qui représente l’ag.nation. La Loi des XII Tables comptait l'agnation jusqu’au dixième degré*®; le tableau suivant figure la famille jusqu’au sixième.