I. La puissance paternelle s’exerce sur la ligne directe

3G instit. III. r>. 5. « Adfinationis qiiidem jure , admitti aliquem ad » liæreditatem etsi decimo gradu sit, sive de I.ege XII Tab., sive de » F.dirto quæranius. »

dont les degrés successifs constituent la famille ^ dans le pmenl et dans l’avenir; l’agnation s’exerce sur la ligne transversale des oncles paternels et de leurs descendants, et sur la ligne transversale des frères et descendants de frères.

La puissance paternelle fonde, comme on l’a vu, l’hérédité du premier ordre, ou des héritiers siens; l’agnation fonde le second ordre d’hérédité , celui des agnals. Quand le citoyen meurt intestat et sans héritiers siens , l’agnat le plus proche est l’héritier appelé par la loi des XII Tables”; il est aussi le tuteur légitime, à défaut de tuteur testamentaire, si le chef de famille a laissé des enfants ou petits-enfants impubères.

Le citoyen pubère, sui juris, ayant la capacité naturelle et civile de se marier, est investi par cette raison de l’exercice de tous ses droits ; et d’après la Loi des XII Tables, le mineur pubère n’a pas de curateur, à moins qu’il ne soit prodigue ou furieux. L’agnat le plus proche est le curateur légitime (custos) du furieux ou du prodigue. Il a la garde de sa personne et la pleine administration du patrimoine®*. Le curateur est légitime ou honoraire, c’est-à-dire donné par la loi ou le magistrat; il ne peut pas être imposé , comme le tuteur, par le testament du père de famille**.

37 Pboximus adcnatus fahiliam mabeto. — (Tab. V. 4. G Aies, III. § 11.)

38 Tab. V. 7. Gaius , i. 209. Ulp. , Frag. xii.

39 Les interprètes en ont donné pour raison que le testament romain a pour objet essentiel de créer un droit relatif à la personne, un droit tout personnel , VinstUiUion d'héritier. Or, le tuteur est donné principalement à la personne du pupille; mais le curateur est donné surtout

78 UV. 1. — ÉPOQUE ROMAINE.

La Cognation, c’est-à-dire la parenté par la mè» ou les personnes du sexe féminin , formait une parenté «purement naturelle, qui n’avait rien de commun avec l’agnation ou la parenté civile. Le fils de la sœur n’était pas censé naître dans la famille à laquelle appartenait ou avait appartenu sa mère; l’oncle maternel (^amnculue) n’était donc pas un agnat par rapport au fils de la sœur. Entre l’oncle maternel et ses neveux, ou leurs descendants, il y a seulement la cognation ; et la Loi des Xll Tables ne reconnaît aucun droit d’hérédité dans la ligne transversale des cognats. Ceux qui naissaient suivaient la famille de leur père et non celle de la mère ; c’était là le principe constitutif de la famille civile : < Qui naecunlur, patrie non • matri» familiam sequuntur*°. »

Passons à la Gens et aux Gentiles.

V. — La famille n’est pas constituée seulement dans le présent et en vue de l’avenir ; elle existe aussi ou peut exister dans le passé. L’aïeul , le père , qui sont devenus la souche d’une famille, pouvaient tenir eux-mèmes à une race, c’est-à-dire, en droit civil, à une Gens plus ou moins ancienne dont ils portaient le nom. La gens est la famille antique , primitive , toujours ingénue ou pure de servitude, qui a donné son nom générique aux familles particulières issues d’elle, lesquelles, en se multipliant,

aux biens , et la nomination du curateur devait être confirmée par le magistrat. Il serait plus simple de dire , avec les Jurisconsultes romains, en semblable occurrence ; Aon enim de omnium quœ a majoribus etmslilula sunl ratio reddi potest. ( Jcliakiis.)

40 Gains, i. § 156.— Plus tard, le mot cognalio fut appliqué à toute parenté paternelle ou maternelle.

Digilized by Gt)Ogle

CHAP. IV, DROIT DES XII TABLES, 'SECTION II, 79 se s«nt distinguées de^la race génératrice , par un surnom de famille ou de branche.

L’agnation, comme on l’a déjà dit, est ‘fondée sur la puissance paternelle ; elle unit tous ceux qui seraient placés sous la puissance du même chef de famille, s’il vivait encore, et par conséquent tous ceux qlii , dans le Tableau généalogique de la famille romaine , sont placés en ligne transversale au dessous de ce chef de famille, I’aïeul , que nous prenons pour point de départ.

Au dessus de l’aïeul, sont le bisaïeul (proavus), le trisaïeul (abaviu), le quadrisaïeul (alavus) , etc, , qui ont pu avoir plusieurs enfants, lesquels, en se mariant, ont pu devenir des souches de nouvelles familles , et constituer des lignes transversales absolument semblables à celles que nous avons vues partir de l’aïeul et du père, et repréter l’agnation. Mais ceux dont les lignes transversales se rattachent au bisaïeul, au trisaïeul , etc., n’ont jamais été certainement, et n’ont jamais pu être sous la puissance de l’aïeul , qui appartient aux générations subséquentes. Ils ne sont donc pas des agmts , par rapport aux parents des degrés inférieurs , mais ils font partie de la race antique, de la GENS ; ils sont des gentiles.

Ainsi , le Tableau généalogique doit se diviser en deux parties. Au dessus du tableau (|ui commence à l’aïeul, on peut en tracer un autre, qui partira de \'Alam$ ou Tri- <am (sixième dans la ligne ascendante) , et qui aura des séries transversales de même étendue. Eh bien! l’aïeul, dans ces tableaux superposés, formera le point de partage entre l’agnation et la gentilité : tout ce qui sera au dessous de lui , il l’aurait sous ,sa puissance (sub unius poleslale) , s’il vivait encore ; tout ce qui sera au dessus

80 LIV. I. — ÉHOQUE ROMAINE,

de lui serait évidemment en dehors de sa puissance. Or, c’est la possibilité ou l’impossibilité de soumission à la puissance du même chef de famille qui est le caractère distinctif donné par Ulpien , et qui fait la véritable séparation de l’agnation et de la gentilité. Tous les parents qui formeronfligne transversale à partir de /'aIeul, représenteront l’agnation; tous ceux qui formeront ligne transversale au desüus de /'aïeul , représenteront la gentilité.

Ce partage dans l’arbre généalogique de la famille romaine est fondé sur les textes de Cicéron, de Gaius, d’Ulpien et de Paul. Le texte de Paul est tellement précis, qu’il ne peut même laisser aucun doute : « Agnati autem sunt cognati virilissexus, pervirilem gexumde»cendentet,tictU filius fratris, et patruus, deinceps et tota successio*' ».

Prenomen sera le nom de l’individu , Nomen le nom de

41 Paul , Sent. iv. 8. § 13. Collât, leg. Mosaic. et Roman., tit. 15. C. 3. § 13.

Cicéron déflnit les Gentilet : « Qui inter se eodem nomine sunt ; qui ab ingenuis oriundi sunt; quorum majorum nemo servitutem servivit ; qui capite non sunt deminuti. ( Topie. 6. )

Il ne parle pas de la soumission à la puissance paternelle comme élément de la Gentilité, caractère marqué par Paul , Gaius , Ulpien , quand il s’agit de l'agnation. — L’Agnation et la gentilité ne peuvent donc pas être confondues comme elles l’ont été par l’ingénieux auteur d'un Système nouveau ( M. Obtoi.an, dans ses ImtilvU.)

Gaius I. § 156 : Sunt autem agnati per virilis sexus personas co. gnatione juncti, quasi a pâtre cognati, veluti frater codem paire uatus, fratris filius , neposve ex eo ; item patruus et patrui filius et nepos ex eo. (M. HT. § 10. )

Ulpien, D, l. 16. 195. $ 2, de Verb. Signif. : Conimuni Jure familiam dicimus omnium agruitorum ; nam etsi , patre*familias mortuo , singuli singulas familiam liabent, tamen omnesqui son üniuspotestate KiiEnuxT, rente ejusdem familix appellabuntur, qui ex eadem domo et gcnte proditi sunt.

CHAP. IV. CnOlT DE.S XII TABLES. SELT. II. 81 la race, Agnomen le nom ou surnom de la branche, de la famille spéciale, le surnom possible.de l'individu.

Dans Publius Cornélius Scipio Africanus, Publius sera le prénom de l’individu, Corneliui le nom de la race, Scipio le nom de famille, Africanus le surnom héroïque de l’individu. Le vainqueur de Carthage sera donc indiqué comme appartenant à la (iimille des Scipions et à la race Cornélia, qui, outre la famille des Scipions, contenait celles des Lentullus, des Dolabella, des Ruiinus et plusieurs autres. La gens sera , par rapport aux diverses fa milles, ce que le genre est par rapport aux espèces ; aussi le mot genus est-il employé souvent pour gens, notamment par Cicéron, par Festus^*; et Cicéron, qui employait indifféremment l’une ou l’autre expression , a donné du genre une définition également applicable à la notion de la gexs, telle que nous venons de la déterminer ; « Le genre est ce qui embra.sse deux ou plusieurs

• parties semblables entre elles par un caractère commun,

• mais différentes par quelque chose de particulier. » La gexs, la race, est aussi ce qui embrasse plusieurs familles, toujours ingénues , semblables entre elles par l’origine , le nom , la communauté des sacrilices (sui similes comnninione quadam), mais différentes par le nom ef l'agnation de chaque famille spéciale (specic aulem differentes)*^.

42 Cic. de Leg. I. 8. — Festus , « Gentilis dicitui- et ex eodem ge-

• nert ortus, et is, qui simili nomine appellatiir, ut ait Cincius : Gen- ■ tiles mihi sunt, qui meo nomiue appellantur. » (I.ib. vu , éd. Mclleb, 1839.)

43 Genus autem est quod sui similes communione quadam, specie autem differentes , diias aut plures compleetitur partes. (De Oral. t. 42. ) — Il faut remarquer que c’est eu parlant du droit civil, pour en déterminer la méthode, que Cicéron donne cette déQnition ; et la dé-

De là il résulte que les membres de la race , les genlilcs, dont l’ancienne généalogie s’est continuée par les parents mâles et paternels , doivent venir dans l’ordre des droits de famille et de succession après les agnats ; c’est ce que veut la Loi des XII Tables : « Sei adcnatos nec EsciT , Gentilis familiam NANCiTOR**. » — Par hypothèse, dans la famille de P. Cornélius Scipion l’Africain , ce n’est qu’à défaut d’agnats dans la famille des Scipions*® , que les gentils , les Cornélius Dolabella ou Lentulus'*®, viendront à la succession selon leur degré de parenté et de proximité. — A défaut d’agnats , les Gentils auront aussi la tutelle des impubères et la curatelle des furieux et des prodigues^’.

finition spéciale qu'il a présentée (dans ses Topiques) sur les genliles rentre parfaitement dans cette notion : le nom commun de plutieuri familles , l'origine toujours ingénue, le mainlien dans la famille civile, sont des caractères généraux , et forment le genre, par rapport aux familles diverses qui tiennent de loin à la même souche. Cette notion est celle suivie et développée sur la gens par Sigonius , dans ses Annotations sur Tite-Live, iv. 1. note 4. ( TU. Liv. cum-perpeluis Sigon. el Grnnovii. nolis, Rollerd., 1679, Elzev. )

44 Tab. V. 5. Cic., de Invent., ii. 50. Gains, Inst., iii. 17.

Paraphrasis : Si agnatus non erit , tum gentilis heres esto.

4H C’est-à-dire à défaut de frères ( ou soeurs ) , d'oncles paternels , de fils de frères ou d’oncles.

46 C’est-à-dire les descendants mâles des grands-oncles , des propa- Irui , des palrui maximi.

47 Tab. V. 7. — Pour la curatelle , le fragment de la Loi des XII Tables s’explique formellement. Quant à la tutelle, elle se prouve par une induction certaine , fondée , 1° sur l'argument a majori : si les gentils sont curateurs , à défaut d’agnats , à plus forte raison doivent-ils être tuteurs ; 2° sur le principe en vertu duquel ceux qui ont la succession doivent avoir la charge de la tutelle ; 3» sur l’ordre dans lequel Gaius s’occupait des gentils. La lacune existe précisément dans la partie où il Iraitc de la tutelle légitime. (I. 164. 165.)

Ainsi donc , chaque père de famille , qui laisse des enfants, fait souche [êlirps) par rapport à ceux-ci , héritiers siens et nécessaires ** ; chaque père de famille qui laisse plusieurs enfants laisse des agnats dont la ramification à venir sera plus ou moins étendue ; mais chaque père de famille ne fonde pas une Gens qui lui est antérieure et qui ne peut avoir de racine que dans le passé. — Ce ne serait , du moins , qu après un long temps et lorsqu’il serait devenu par l’écoulement des âges une souche très-ancienne , stirps autiquissima , qu’il pourrait être regardé comme l’origine d’une race.

Nous avons considéré les enfants et petits-enfants en puissance , les agnats , les gentils ; il faut aussi déterminer spécialement le rang que la femme occupait dans la constitution de la famille.

VI. — La fille ou femme romaine, civis romana, était toujours en puissance ou en tutelle.

Elle était placée sous la puissance du père, ou sous la puissance du mari.

Non mariée, et sous la puissance du père ou de l’aieul, elle était au même rang que scs frères; mariée, mais non placée in manu , d’après le mode exceptionnel de mariage reconnu par la Loi des XU Tables, elle restait dans la famille de son père et sous sa puissance. Dans l’un et l’autre cas, si le père mourait inleslal , elle était, comme

4S C’est dans ce sens qu’il est dit qu’entre héritiers siens, nepoks vrl pronepoUt, qui succèdent au lieu de leur père, l’hérédité se partage , non in eapila , sed in slitpei.

49 Cicéron se sert de cette expression , en parlant de la souche de sa famille. (De Rep., i. 6. )

ses frères, au nombre des héritiers siens, et au nombre des héritiers siens et nécessaires, si elle était instituée par le testament paternel.

Elle était aussi placée parmi les agnals; toutefois, elle avait cette qualité par rapport seulement aux agnats consanguins, c’est-à-dire aux autres frères et sœurs*® : elle partageait leur droit de succession ; il y avait égalité; mais au-delà du degré des consanffuitu , riièrédité ne lui appartenait plus , bien que sa propre succession fut déférée aux agnats jusqu’au dixième degré*'.

Mariée avec le consentement du chef de famille, elle entrait, selon le droit commun , dans la famille du mari. Elle ne pouvait plus compter alors parmi les héritiers siens de son père; elle était sous la puissance du mari.

âO Gains , III. § (0 : Qui eodem pâtre nati sunt fratres, agnnti sibi simt, qui etiam eonsanguinei vocantur.

51 Gains, III. §§ 14. 18. 23.— Paul , Sentent., iv. $ 22 , dit : « Fe- ” niinæ ad liereditates légitimas ultra consanguineas successioues non » ndmittuDtur. Idque jure civili, Voconiaua ratione, videtur effectuni. » De là iKaît la question de savoir si c'est par application de la loi Voconia [.5.S5] que le droit civil fut Gxé sur co point. M. Blondeau (t. 2 , Inst., p. 297) rapporte un passage, d'après un MS. (B. R. Paris , 4403) qui prouve que le texte plus haut cité des Sentences de Paul n'est pas une base invariable sur laquelle on puisse bien fonder une opinion. Mais nos arguments viennent d’une autre source, de Gaius lui-méme : 1» Le passage de Gaius, iii. § 14, dit : iVostræ vero hereditalei ad [cminas ultra consanguinearum gradum non périment. Il ne fait nulle mention de la loi Voconia. Il la cite ailleurs sur d'autres points : pourquoi ne l'aurait-il pas citée à ce sujet, si le droit relatif aux femmes était venu de cette loi ou de. son interprétation ? — Au surplus , une preuve péremptoire résulte des §§ 18 et 23 ; dans ce dernier, c’est directement à la Loi des XII Tables que se rapporte la succession au degré de consanguinité : IS'ihit jaria ex lege habent. (Voir ci-dessous notre exposition de la loi Voconia, cb. v, sect. 2, ^ I.)

qui avait sur elle la puissance paternelle; qui pouvait, devant ses proches, prononcer sur sa vie et son honneur , et même la vendre comme son enfant ou son esclave®*. — Le mari, père de famille, sut juris, se donnait-il en adrogation ? — Le mari, fils de famille, alieni jurix , était-il donné par son père en adoption? — La femme suivait la condition du mari; elle entrait dans la nouvelle famille; l’union éli\l indivisible’^^.

Mais l’union n’était pas indissoluble , sauf dans le mariage des Flaminçs majeure ®*. La puis.sance, à laquelle la femme était soumise , contenait en elle le droit de répudiation : elle aurait pu, sous forme de vente, produire indirectement une répudiation tout arbitraire. L’Histoire cependant n’en a conservé aucune trace; et la pureté des mœurs antiques devait y résister*®. Mais le

52 Tacite : Prisco institiito, propinqiiis coram de capite famaque conjugis cognovit. ( Anna/., xiii. 32, anno TJ. R. 811.)

Gaius, I. §§ 117-118 : • Omnes liberorum personæ, sive masculini, > sire feminini sexus , si in potestate pareniis suut , maocipari ab hoc >eodem modo possuat , quo eliam servi mancipari possuot : idem Ju- ° ris e.st in earum personis quæ in manu sunt. »

53 Individuam vitæ consuetudinem continens. (Inslil., deNupl.)

54 Plutarch., in Quæst. rom., n° 49.

C’est Domitim qui le premier a permis le divorce en ce cas. ( Dielerie. Trechell, sur Bbisson , de Rilu nup. , Briss. Op. min. p. 297. )

55 Gaius, 1. § 118. — Savigny , Traité du droit romain, i. p. 255. La pratique de cette faculté de répudiation s’est , au contraire , conservée dans les mœurs de ta basse classe en Angleterre : l’homme du peuple , récemment encore , comme on le sait , conduisait sa femme au marché et la mettait en vente ; c'était un mode de divorce toléré parles magistrats. On en attribue l'origine à des usages transmis par les anciens Bretons. ( V. l’.Tnj/cferrf , par M. Pillet, ch. 34. ) Or, dans le droii re/f/que (comme je le ferai voir au ii' livre), il y avait puissance absolue du mari.

LIV. 1. — ÉPOQUE ROMAINE, mari pouvait exercer la répudiation ou le divorce pour cause déterminée, savoir ; l’adultère, l’intempérance, la tentatived’empoisonnementàl’égard des enfants, la substitution de part , et même la stérilité de l’épouse , comme le prouve le divorce de Carvilius Ruga , vers l’an 520 , le premier dont l’histoire ait transmis le souvenir®’.

Le divorce, dans ces anciens temps, pouvait être réclamé par le mari seul®*. La cause alléguée était examinée dans un Conseil de parents ou d’amis qui constituait le Tribunal domestique(yu(//«u»idcfflor<ên«). Le mari, en cas d’adultère, jugeait seul sa femme, en présence des parents de celle-ci ; pour les autres causes déterminées , il la jugeait avec sept d’entr’eux : distinction fondée sur la nature du sentiment qu’inspire l’adultère au cœur du mari. Nul que lui ne peut être vraiment juge de la grandeur de l’outrage et de la nécessité de rompre le lien profané ®®.

66 Denys d’Halic. , liv. ii. ch. 26. Cic.,Orat. I. 40 ; Philipp. il. 28. Dig. 24. 2. 1. (Gaius) : La formule était ; Tuai ret libi habeto.

Pothier (ad Leg. Tab. ) pense que le mari pouvait répudier pro lubilu. Il serait possible que la détermination de cause vint des Lois royales ou de l'usage.

67 Àulu-Gell. , liv. iv. ch. 3. Valère-Maxime, ii. 1, n» 4.

Montesquieu blâme l'exagération des auteurs qui disent que pendant 600 ans il n'y eut pas de divorce, xvi. 16.

68 Gravina, liv. ii. ch. 29, de divortiis, fragment de la Loi des XII Tables : « Si mulieri repudium mittere volet, causam dicito , ha- » rumce unam » (source douteuse). ( Otto., Thet. jur., t. iv. p. lO.)

59 Les parents étaient au nombre de sept, pubères, citoyens romains, suivant la loi Julia. — Brisson, ad legem Juliam, de adult., cap. 28. — Tacit. , Ann., XIII. 32. — D. xxill. 4. 6 ; * Judicio de « moribus quod antea quidein in antiquis legibus positum erat.... « —

CHAP. IV. DROIT DEi XII TABLES. SKCT. II. 87

La femme, placée sous la puissance maritale , était , en cas de survie, au nombre des enfants ou des héritiert «>wdu mari. Si le mari intestat ne laissait pas d'enfants, la femme encore avait la qualité d'héritier eien. La qualité légale de fille du mari, étendait ses effets sur la succession des enfants communs et même sur la succession des enfants du mari seul. Ainsi, la mère prenait part, comme sœur , à la succession de ses üls prédécédés; et, conséquence rigoureuse , la seconde femme du mari , noverca , prenait aussi la part de sœur dans la succession des fils du premier lit®®,

La mère , soumise pendant le mariage à la puissance paternelle ou maritale , assimilée, après la mort du mari, à ses propres enfants , ne pouvait évidemment , à aucune époque de sa vie, participer à la puissance paternelle , soit à l’égard des personnes , soit à l’égard des choses. — Elle ne pouvait adopter, précisément parce quelle ne pouvait avoir la puissance paternelle.

Le Législateur des XII Tables tenait toujours la fille ou la femme romaine. en état de subordination et d’infériorité. Quand elle n’était plus en puissance , elle était en

O. XXIV. 3. 15 , s 1- — I- 39. — Cod., v. 17. 11. $ 2 : Judicio de nioribu8 sublato. — Montesq. , vu. 10.

D’après Tite-Live ( 39. 18) les femmes concameue» d’avoir pris part aux crimes des Bacchanales furent livrées à leurs parents ou à leurs maris, cogna lis , aul in quorum manu essent, pour qu’ils les fissent, exécuter en particulier : Ut ipsi tn privalo animadverlerent in eas. (.\n. 566.)

eoGaius , III. § 14 ; Sororis autem nobis loco est etiam mater , aut noverca quæ per in manum conveutionem apud patrem nostrum jura Stiae consecuta est.

Digilized by Coogic

88 UV. 1. — ÉPOQl E ROMAINE.

tutelle. La tutelle des femmes était perpétuelle, à cause de la faiblesse de leur sexe, propter levitatem animi. Les Vestales seules en étaient exemptes. — La tutelle était testamentaire ou légitime.

Le père de famille ou le mari avait le droit de pourvoir, par testament, à la défense de la fille ou de la femme, soit en nommant le tuteur testamentaire, soit en laissant à la femme le choix de son tuteur, appelé alors tuteur optif®'.

A défaut de tutelle testamentaire , ou à son expiration , la fille ou la veuve était soumise, par la Loi des XII Tables, à la tutelle de son agnat le plus proche®*.

Il était permis aux agnats, tuteurs légitimes des femmes , aux frères , par exemple, tuteurs de leurs soeurs, de céder à d’autres la tutelle devant le magistrat. Si le tuteur cessionnaire venait à changer d’état ou à mourir, la tutelle revenait au cédant ; si ce dernier mourait ou subissait la petite diminution de tète, la tutelle se retirait du cessionnaire, et revenait à l'agnat qui occupait le degré subséquent®*.

La femme esclave, affranchie par son maître, était soumise à la tutelle légitime du patron. — La fille ingénue, émancipée par son père, était soumise à la tutelle légitime du parent émancipateur. La tutelle légitime des pa-

61 Gaius , I. §§ 148. 1.54. La faculté laissée à la femme était absolue ou restreinte. Dans le premier cas, la femme avait le droit de se choisir un nouveau tuteur pour chaque circonstance ; dans le second , elle pouvait faire (*tte option une ou deux fois, selon la volonlé-exprimée par le testateur.

62 Gaius , 1. §§ 144. 14.5. 157 : Quantum ad Legem XII Tabularuiii altinct, etiam femiua’ agnatos hahehaut tutores.

63 Gaius, I. §§ 169. 171 : In jure redere — tutor Cessicius.

Irons et des parents émancipateurs n’était pas moins forte que celle des agnats; elle a même conservé plus long-temps sa force. Ainsi , à l’époque où la tutelle testamentaire et celle des agnats étaient affaiblies par les mœurs, les patrons et les parents émancipateurs ne pouvaient être contraints, par le magistrat, à autoriser les filles affranchies ou émancipées à faire un testament ; ils ne pouvaient être contraints à autoriser l'aliénation des res mancipi , ou l’obligation personnelle de la femme, à moins d’une cause très-grave, soit d’aliénation, soit d’obligation. Cette autorité avait été accordée et maintenue en faveur des patrons et des émancipateurs , afin que l’hérédité des femmes, soumises à leur tutelle, ne leur fût pas enlevée directement , ou ne leur revînt pas grevée de dettes et appauvrie des choses les plus précieuses®*.

La femme pouvait éviter la tutelle légitime par une coemption fiduciaire , imitée de la coemption pour mariage. Avec le consentement et sous l’autorité des tuteurs quelle voulait éviter, elle faisait coemption, vente d’elleméme ; l’acheteur la revendait sous certaines conditions au citoyen qu’ elle indiquait, et , affranchie par ce dernier, elle l’avait pour tuteur fiduciaire®*, conformément aux conditions stipulées. — Pour échapper à la tutelle des agnats , la femme mariée, mais non encore in manu, pou-

64 Gains, i. $ 192 : Eaque omnia ipsorum causa, consHtuta sunt.

C.Î Gains,!. §§114. 115: « Iis auctoribus coemptionem facit; deinde

• a coemptionatore remancipata ei,'cu» ipsa celil; et ab eo vindicta

• manuinissa, incipit eum habere tutorem, quo mauumissa est : qui

• iiiior pduciariut dicitiir. »— Ce sont ces tuteurs que Cicéron dit avoir été inventés pour être plac.és tous la puissance des femmes, (pro Mur. 12.)

90 LIV. r. — ÉPOQUE ROMAINE.

vait faire la coemption fiduciaire avec son mari : alors

elle prenait auprès de lui sa place de fille de famille.

La femme étant toujours soit en puissance, soit en tutelle, ne pouvait avoir le droit de tester. C’est au citoyen suijuris et pubère (par conséquent aifrancbi de la tutelle), que les XII Tables accordaient le droit de dicter la loi testamentaire, uti legassU , ila jm esta. Mais, au moyen de la coemption faite sous l’autorité des tuteurs légitimes, et par l’effet de l’aifrancbissement conditionnel et de la tutelle fiduciaire, qui en était la suite, la femme pubère acquérait la faculté de faire testament. N’étant plus soumise à la tutelle des agnats, elle n’était plus en état de jmpiHarilé. Vendue sous la condition d’un complet affranchissement , avec la seule réserve d’une tutelle fiduciaire , qui n’était ni la tutelle légitime des agnats, ni la tutelle légitime des patrons, la femme vraiment eui juris n’était plus incapable de tester®®. «Autrefois, dit Gaius, ce moyen était le seul qui pùt conférer à la femme la capacité de tester ; et celte forme d’affranchissement n’a cessé que sous Adrien®’. » Les intérêts de l’agnat le plus proche, tuteur et en même temps héritier présomptif de la femme, étaient

66 Si l’affranchissant avait été regardé comme ayant le droit de patronage , la femme n’y aurait rien gagné , car le patron , tuteur légitime , ne pouvait être contraint , même par le Préteur, ii consentir à ce que la fempe fit son testament, comme on l’a dit avec Gaius, i. § 192 : « Sane patronorum et parentum legitimæ tutelæ vim aliquam habere « intelligunlur, eo quod hi neque ad testamentum faciendum, neque... * auctores fleri coguntur »

67 Gaius, I. 115. a. Sed hanc necessitatem coemptionis faciendæ ex auctoritate divi Hadriani senatus remisit.

garantis par la nécessité de son consentement. Il ne devait pas consentir facilement à être dépouillé , par un testament, des droits que la loi lui assurait sur la succession future de la femme soumise à sa tutelle. Dans tous les ca‘i, il ne pouvait se plaindre de la disposition; car on aurait fait, à son égard, une saine application de la règle, qui deviendrait fausse par trop d’extension, voUnti non jil injuria. — I^a forme d'affranchissement étant tombée en désuétude, la règle fondamentale resta, que la femme en tutelle ne pouvait tester qu’avec l’autorisation du tuteur®*.

VII. — Nous avons considéré les éléments personnels de la famille ; il faut constater maintenant une grande loi dans la constitution de la famille romaine, savoir, la subordination des rapports réels aux rapports personnels , en matière d’hérédité légitime.

Les rapports réels, c’est-à-dire ceux qui concernent la transmission légitime des biens , sont toujours subordonnées aux rapports personnels, c’est-à-dire au maintien de la personne dans la famille civile.

1® La qualité de fils de famille, alieni juris , est fondée sur la puissance paternelle; et, par conséquent, si le fils est mis, par l’émancipation, hors de la puissance du chef de famille , il n’a plus sa qualité première; il devient père

CS Gaius , II. § 113. Elle pouvai tester après douze ans. Plusieurs Coutumes de France ne permettaient à la femme mariée de tester qu'avec l'autorisation du mari. Bourgogne ( tit. 4 , art. 1); Nivernais ( ch . 23 , art. 1 ) ; Bourbonnais ( art. 2 1 6 ) ; Normandie ( art. 4 , 7 ) ; Bretagne (art. 619 ); Cambrai (tit. 7, art. 13) ; Tournay (tit. 14 , art. 6 , 7); Arras (86).