AVANT-PROPOS

Vij

sur le Droit antérieur à 1789, n’existait pas, ou s’il n’était pour moi qu’un travail préparatoire. Dans les deux volumes que je public d’abord sur l’Epoque romaine et surles Epoques celtique et gallo-romaine, il n’y a pas une seule page de l'essai primitif qui soit complètement reproduite. J’ai tâché d'embrasser mon sujet d'une manière plus large , et de l’appuyer sur de solides fondements. On pourra s’étonner du grand nombre de notes qui accompagnent mon œuvre ; mais je ne chercherai pas à m'on excuser. Ce sont des textes que j'ai recueillis ou discutés, et qui servent de base nécessaire à toute production lentement préparée sur l’Histoire du Droit; genre de composition où l’intelligence de l’auteur ne peut preudre l’essor, qu’à la condition de ne jamais perdre de vue le texte des lois et l’autorité des doctrines.

J’ai expliqué, dans l’Introduction, mon plan général, mes vues sur l’Histoire du Droit et sur la place qui lui doit être assignée dans le domaine de la science. Par cet Avant-Propos, j’ai voulu seulement indiquer comment j’étais entré dans la carrière historique, et pourquoi j’y reparaissais. — Si j’offre aux amis du droit, de l’histoire et de la philosophie, non une seconde édition de l’Essai d’un jeune homme, mais un ouvrage nouveau, dû aux méditations d’un âge plus sévère et plus librement consacré aux travaux d’érudition, ce n’est pas pour renier un passé, que la reconnaissanee me rendra toujours présent , mais pour tâcher de payer un plus digne tribut àla science que je cultive et à l’enseignement du droit.

lïïRODÜCTION.

KÉCESSITÉ DE L'HISTOiBE DV DROIT RDIIU ET DE L'AHCIE.1 DROIT FRANÇAIS, POIB LTNTELUGENCE ET L'APPUUTION DV DROIT CIVIL HODERNE.

PLiN, lÉTBODE ET BIT GÉNÉRAL DE L'OIlVRAGE.

L’histoire interne du droit contient la substance meme du droit. — Illa

IPSAU JOIUSPBI'OBTITIÆ SUBSTAKTIAM Iti- GKEDITUB.

(Lbib.^iitz, Nova Methodus,)

Le science du droit est la science sociale par excellence , la science antique et toujours nouvelle. Au milieu des inquiétudes morales qui travaillent aujourd’hui la société , elle présente un corps de doctrine qui unit le présent au passé , et nous garantit l’avenir. Sans être immobile , au milieu des

IXTIIODUCTION.

changements de la société, elle est stable; sans être un accident passager de la vie et de l’histoire des nations , elle s’unit aux grandes révolutions , et se transforme avec les destinées de la société. — Elle est stable , parce quelle a des principes fondés sur la nature des choses. — Elle se transforme avec les révolutions sociales , parce que celles-ci tiennent à la nature de l’humanité , qui est perfectible , mais qui rétrograde quelquefois et s’arrête dans de longues réactions.

Le Droit , considéré dans son développement historique et scientifique , est l’association laborieuse et progressive de la liberté humaine et de la vie sociale avec la justice et la raison.

Dans toutes les sociétés il y a des mœurs , des lois, des institutions; qui pourrait le nier? — Mais toutes les sociétés ne portent pas en elles le droit , qui représente à la fois la science et la législation , le mouvement des faits et le progrès des idées.

Le droit , conforme à cette notion , ne peut se développer où l’homme n’est rien , où sa nature ,

INTRODUCTION. xi

domptée par une puissance supérieure , s’enchaîne à l'immobilité des Castes , s’anéantit devant les hauteurs infinies et mystérieuses de la Théocratie. Aussi le droit n’a pas d’histoire dans l’Inde , dans l’Asie, dans rEg}’pte. Des usages , des institutidns et des lois ont existé , depuis un grand nombre de siècles , sur cette terre d’Orient , qui se laisse arracher , même de nos jours, des témoignages si imposants de son antique civilisation ; mais on n’a pas encore trouvé, dans

les traditions, ces différences d’âges, cette succession d’époques qui marquent , pour les peuples comme pour les individus , tous les développements de la vie. Les Lois Mosaïques elles-mêmes, qui forment un si admirable monument , ne peuvent être opposées comme une exception à cette vue générale sur l’Orient ; l’empreinte divine dont elles furent marquées était pour elles le sceau de l’immutabilité. — Non que l’Orient ne puisse un jour offrir à l’histoire du droit , en général , une grande et magnifique Epoque ! — Si le rayon divin, qui entourait le berceau des peuples primitifs, pouvait sortir des ombres qui le retiennent loin de nous et se répandre sur l’histoire, il éclai-

XIJ INTRODUCTION

rerait vivement des origines que nous subissons comme des nécessités historiques , et au-delà desquelles nous sentons qu’il doit y avoir une clarté qui manque à l’intelligence des faits. L’homme ne peut voir pleinement la vérité que dans les causes premières ; et l’Orient , inconnu dans son âge pri- ~ mitif, est pour nous une cause première qui reste dans l’obscurité. Le berceau du monde grec et romain , du monde celtique et germanique , est oriental ; les flots qui l’ont déposé sur les rivages de l’Occident ont laissé quelques traces indicatives de leur passage ; mais la lumière qui l’entourait est comme remontée vers sa source. Si elle pouvait redescendre encore et se projeter sur les origines , comme elle commence à se répandre sur les formes antiqut*s et la filiation du langage, elle changerait peut-être les voies de la science historique ; elle nous ferait assister au spectacle d’une imposante harmonie ; elle nous rapprocherait sans doute de l’unité , qui est le point de départ , et qui sera le dernier terme du genre humain.

Mais jusqu’à cette manifestation des choses obscu-

XUJ

res , rhistoire du Droit français est obligée de se détourner des régions inconnues, et de cliercher la lumière où elle brille *.

C’est sous ;le ciel de la 'Grèce que l’homme et les sociétés de I’Occident font leurs premiers pas à la clarté du jour. Là , nous voyons les Cités naitre , grandir , vivre , mourir ; là , nous trouvons les quatre âges de l’homme et des peuples ; là , nous trouvons des lois ou des institutions qui réfléchissent le mouvement de l’homme et de la société. Dans la Grèce , l’homme est une puissance libre et personnelle qui s’appartient , qui a des droits. Les hommes réunis , dans cette jeunesse de la Cité grecque , paraissent même comme enivrés de leur ré-

* >1. Ledbd-Rollin , dans son Introduction au Journal du Palais, qui a suscité une vive poléiiiique , a entendu quelques expressions de ma préface de 183G dans un sens absolu, qui va au-delà de ma véritable pensée. J’ai n’ai point voulu dire que le droit de l'Orient n’ofi’rirait pas une époque digne d’être étudiée; je disais (p. iv) en parlant de l’histôire du droit : « La Grèce et Rome ont pour antécédents, dans l'histoire , l’Inde et l’Orient; » et dans mou compte-rendu des Ouigises üE M. Michelet (1887, Revue de Législation!, J’ai cherché à préciser, avec la riche Introduction de l’auteur, le caractère du droit oriental. La récente publication de M. Oiuanne sur le Diîoit hindou est un document très-utile [t844] , et l’on doit désirer que l’auteur, conseiller à la Cour royale de Pondichéry, continue ses inîéreisantes communications ; il facilitera beaucoup le tableau du Droit oriental.

IXTRODUCTION.

cente émancipation. Chaque République , chaque ville du Péloponèse veut avoir sa vie politique , sa constitution propre ; et les lois civiles suivent Fesprit politique de la cité. La diversité est partout, en apparence , dans la famille , la propriété , les successions ; mais les systèmes opposés ont cependant leur

type supérieur dans le§ lois de Lycurgue et de Solon, qui les résument et leur impriment une sorte d’unité. — Les lois de la Grèce ont leur naissance , leurs progrès , leurs révolutions : elles ont donc une histoire possible; la savante Allemagne l’a prouvé de nos jours avec éclat. * Mais , chose bien remarquable ! en Grèce , il y a des poètes , des orateurs , des philosophes , des utopistes , des législateurs ; il n’y a pas de JURISCONSULTES !

C’est à Rome que naît la science du droit ; c’est à Rome que se fait l’intime alliance d’une pratique austère et d’une sévère théorie ; là se produisent et se soutiennent les grands législateurs, les grands magistrats et les grands jurisconsultes.

* Voir le Mémoire plein d’intérét et d’érudition que M. Gibaud a lu à l'Académie des sciences morales sur le droit de succession chez les Athéniens. (Revue de législation , xvi 97. )

L’histoire spéciale des lois de la Grèce, si intéressante dans ses aspects divers et la soudaineté de'ses révolutions, serait cependant pour nous, en la considérant dans ses rapports avec le droi^ qui fait fe fond de notre société moderne , une étude à peu près stérile. — Au contraire , l’histoire du droit romain est nne nécessité que nous ne pouvons éq^ter, et une source inépuisable , soit pour la science du droit en général , soit pour l’intelligence de l’histoire et de la théorie du droit français. Le Droit civil de notre ancienne et nouvelle Monarchie est fils du droit romain et des coutumes nationales : nous avons donc , même avant d’étudier et de suivre les transformations de nos coutumes , un grand intérêt à - connaître le principe fondamental et le développement du 'droit romain.

A la vérité , le Droit français du xix®' siècle parait avoir une vie à lui ; il s’est concentré dans un Code ; il s’est mis en harmohie avec les conséquences de la révolution sociale de 1789. Puisant ses principes dans l’ordre rationnel et dans l’état de la société actuelle , il semble , au premier coup-d’œil , n’avoir pas besoin d’être mis en regard du passé.

Cest encore là l’opinion d’esprits et d’écrivains distingués ; c’est le prétexte aussi d’une pratique inintelligente. Mais l’erreur serait fatale à la théorie de notre Code , à la philosophie , à la pratique éclairée du droit ; et cette erreur a été condamnée d’avance par les rédacteurs de nos Lois.

Le jurisconsulte-philosophe qui a si puissamment concouru au projet et à la rédaction définitive de notre Législation civile, Portalis a dit, avec toute l’autorité de son expérience ; « l.a science du droit l'our- » nit tous les matériaux à la Législation. La Légis- » lation choisit dans la science tout ce qui peut in- » téresscr directement la société. Ce ne sera pas con- » naitre nos Codes que de les étudier seulement en » eux-mêmes. Il faut , pour comprendre le droit

» FRANÇAIS , REMONTER AU DROIT ROMAIN. Le Légis- » lateur français a rassemblé un certain nombre de » principes , leur a donné force de loi ; mais c’est » dans le Droit ro.main que se trouve le développe- » ment de ces principes , et que la loi est reconnue

•> l’oEUVRE ET LE PRODI ir DE LA RAI.SON. »

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I>TRODL’CTION.