Ulp

LIV. I. — ÉPOgi’E ROMAINE, avec le consentement du débiteur , une obligation nouvelle entre le débiteur et le nouveau créancier® ;

Ainsi , 4" on ne pouvait contracter une obligation poulies derniers temps de sa vie, in novissimum vitœ tempus, ou stipuler une chose pour son héritier; car l’obligation devait reposer sur la personne même du débiteur ou celle du créancier; elle ne pouvait pas partir de la personne de l’héritier, ex heredis persona incipere*° : de là vinrent, dans le droit antique, les adstipei.atores et les ADpnoMissoRES , qui étaient adjoints aux contractants principaux , afin que les effets de l’obligation pussent passer aux héritiers par l’action de mandat**.

Ainsi, il® du même principe, il résultait encore que la personne du citoyen ne pouvait être représentée par une autre, dans les actes de la vie civile. Le citoyen devait agir par lui-même, pour son propre compte, dans les so-

9 Nam quod mutui ab aliquo debetur , id si velim tibi deberi , nullo eorum modo quibus res corporales ad aliani transferuntur id efficere possum, sedopus est ut jubenle me tu ab eo nlipiiteni , quæ res efOcit ut a me liberetur et incipiat tibi teneri ; quæ dicitur novatio obligationis ( Gaius , ii. § 38 ) : D'après l’édition très-correcte de Gaius, faite sur les notes de Goeschen , par Lachinann. Berlin , 1843.

lONani inelegansessevisum est ex heredis persona incipere obligationem. (Gaius, iii.§ 10. 1

11 Gaius, ni. § 117. — Voir la dissertation de M. Ortolan sur les adstipulores, Rbvue bbetosüe de Droit et de Jurisprudence , t. ii. p. 459. -

Les jurisconsultes postérieurs à Gaius reconnurent le droit direct de ceux qui succédaient aux stipulants, quand la clause générale eire adque eas res perlinebit était ajoutée : » Cuni generaliter adjicimus eive adque eas res pertinebit, et adrogati et eorum qui jure nobis succcdunt persouas compreheiidimus. ( D. \liv. 7. 53. § 1. ilodeslinus. i

lennités du droit civil, les cootrats, les obligations, les actions de la loi. Il ne pouvait être question , dans le droit primitif, de mandataire , de procureur comme représentant la personne , comme acquérant obligation , propriété ou possession pour un commettant : le tuteur lui-méme (sauf le cas où le pupille était tout-à-fait en bas âge, infans) , le tuteur ne représentait pas la personne du pupille; il complétait sa capacité par son assistance, auctor erat. Le principe absolu était celui rappelé par Llpien : nemo alie.no nomine lege agere po- TEST — Dans la pratique de la vie , l’inconvénient disparaissait ou s’amoindrissait par le droit du maitre et du chef de famille d’acquérir et de contracter par ceux qu’il avait sous sa puissance*®.

§ 2. — FORMES DE l’ OBLIGATION CONTRACTUELLE.

Il y avait unité dans le principe tout personnel de l'obligation , quel qu’en fut l’objet , de donner ou de faire.

Quant à la manière de contracter l’obligation, le Droit des XII Tables connaissait bien une forme générale , mais sans unité exclusive et absolue.

12 D., L. 17. 123 i de Reg. jur.

Le principe a été modifié par une constitution de Sévère et d’Antonin , quant à la possession. [Irut. Jiut., ii. 9. 5. C. JusI., de Aeq. POM.,I.)

13 « Acquiritur vobis non solum per vosmet ipsos, sed etiam per eosquos in potestate habetis. » {Inst. Jusl., ii. 9. Prœm. )

< Et hoc est quod dicitur per extraneam personam nihil acquiri posse ... » ( Gains , ii. § 95. )

I. — La forme primitive et générale de l’obligation civile était celle même de la mancipation. Les autorités à ce sujet ne laissent aucun doute. Varron et Festus, qui citent textuellement les plus anciens jurisconsultes (Manilius, Scœvola, Gallus Œlius) s’accordent à représenter le NEXUM comme accompli per æs et libram**. Nous en retrouvons aussi la trace dans Gains : si quid eo NOMINE DEBEATUR QUOD PE.T ÆS ET UBRA.M GESTUM SIT**.

Ainsi, la balance et l’airain, le citoyen libripens, les cinq témoins citoyens romains, les paroles solennelles, tels étaient les éléments dont la réunion constituait la forme de l’obligation civile, sous le droit des XII Tables.

De cette identité de forme , il ne faut pas conclure à l’identité absolue du jus nexi et du jus manciph Les écrits des anciens jurisconsultes peuvent faire supposer que nexus ou nexum était pris quelque fois dans le sens général et applicable à l’aliénation des choses mancipi. — Gains en laisse apercevoir la trace dans un passage mutilé des Institutes , où nexum est relatif à la transmission du sol”. Mais des monuments certains, à par-

14 Varro, vi. 5. Nexum Manilius scribit omne quod peb .«s et LIBBAM geritur.,..

Festus, V® Nectere. Nexum est ut ait Gallus OF.liüs, quodeumque per æs et libram geritur. Idque necti dicitur. Quo in genere sunt hæc: Testamenti factio, nexi dando, nexi liberanto. {Ed. Muller, p. 163, n® 20. )

15 Gains, in , § 173. — Gravina , de Ortu et Prog. , cap. 80 , disait d’une manière générale , mancipatio fons est ommum civiuum

OBLIGATIOKUM.

16 Gravina a fait cette confusion. (De Orig., cap. lxxx; — cap. xLiv. )

17 Esse provincialis soli nexum non î F. pasiage resliluè dans Fi-

dilionde Lachmann,p. 104. 105.)

tir des fragments de la Loi des XII Tables , jusqu’aux textes des Pandectes et du Code, prouvent qu’il y avait une distinction à faire entre le jus nexi et le jus mais-

CIPI.

La Loi des XII Tables disait ; « quum necsom

FAXIT, MANCIPIUMQUE, UTI LIXGUA NUNCUPASSIT , ITA JUS ESTo'*. » S’il y avait eu identité dans le fond des choses, la loi n’aurait pas dit nexum, mancipiumque ; elle aurait employé l’une ou l’autre expression , et non les deux à la fois. Le grand pontife M. Scævola , au rapport de Varron , enseignait que nexum indiquait l’obligation, et non ce qui est donné à titre de mancipation'®. Qcéron confond souvent le nexum et le mancipium ; mais il les a distingués avec précision dans une occasion solennelle où il s’agissait de déterminer à quel titre on pouvait posséder des maisons à Rome. « On les possé- »dait, dit-il, en général, par droit héréditaire, par droit

• d’usucapion , par dvo'it de mancipation , jure manci pi , par

• droit d^ obligation , jure nexi^^. » — Il s’agissait , dans ce dernier cas, de maisons affectées, comme gage, à la sûreté d’une obligation , et attribuées au créancier à

18 Tab. vr. 1. Festus, v» nuncuprUa peeunia, ajoute : lia uti nomiiwrrt locut\uve eril , ita jtu esta (p. 173.)

19 Nexum scribit M. Scxvola quæ per æs et libram Gant u( obligenlur, praeter quam quæ mancipin denlur. ( Farro., de Ling. lat., vi. 5. )

Festus applique aussi le nexum à la somme prêtée solennellement nuneupala peeunia. Certes, l'argent n'est pas reemancipi; mais il peut être l’objet du nexum.

20 Cic., orat. de arusp. responsis , cap. vit : « Multæ sunt domiis in bac urbe, atque haud scio an pœne cunctæjure optimo ; sed tamen jure privato, jure .hereditario , jure auctoritatis , jure mancipi, jure ne.xi. iEdil. Y. Leclerc , t. ii. p. 362.)

1 i2 LIV. 1. — EPOQUE IIOMAINE.

defaut de paiement. En constituant le gage dans l’ancien droit civil , on convenait que si le créancier n’était pas payé à l’époque fixée , il deviendrait propriétaire de la chose engagée*'. Le jus nexi appliqué aux maisons était une extension du jus nexi appliqué aux personnes ; et c’est dans le sens d’obligation et de gage que le terme de nexum et de jus nexi s’est conservé dans la langue du droit romain**.

II. — La forme la plus générale de l’obligation civile était la forme per œs el libram; mais elle n’était pas la seule. Les Offices de Cicéron nous apprennent que , d’après la Lui des XII Tables, nul lien n’était plus étroit que le lien du serment : nullum vi.nculum ad astringendam

FIDEM JUIIEJURA.XDO MAJORES ARCTIUS ESSE VOLUERUNT ; iD i.NDiCA.XT LEGES IN XII TABUUS ; et Cicéron rappelle « que les notes et les condamnations des Censeurs prou- » vaient que rien, plus que le serment, n’attirait leur sé- » vère diligence**. » — « Le serment, dit-il encore, est » une affirmation religieuse : ce que vous avez promis af- » tirmalivement, et comme prenant Dieu même à témoin.

2t Cic., ad Famil., lib. xiii. Kp. 56. Fragm. Vatic., i. § 9.

C’était ce qu’on appelait lex eommissoria , autorisée par le droit des Pandectes. (I>. XX. 1. 16. §9. — xx. 5. 13.) — Constantin prohiba cette clause coinmissoire. (Cod. Theod., iii. 3. Cod. Just., viii. 35. 3. 1 33 Ab >iexu absolutio ; nexu vendit! liberatio. ( D. xlvi. 4. 1 . — xii. 6. 36. ) — Prædiuni pigjiori nexum (D. ii. 14. 52.). — Nexus pignoris. { /). X. 2. 23. ) — Vid. Bbissos , de Verb. Sig., v» nexum.

23 Off. III. ch. 22. Indicant notiones aniinadversionesque Censorum, qui nulla de re diligentius quam de JUBEJfRAMH) judic.v- BAXT.

CIIAI*. IV. DROIT DES XII TABLES. SECT. IV. I i,'i

» doit être tenu, et appartient à la Justice et à la Foi**. » — Les Censeurs, et probablement aussi les Pontifes, étaient les magistrats devant lesquels se contractaient les obligations par serment volontaire. L'obligation par serment volontaire et promissoire, en dehors de tout litige, résultait d'un contrat verbal ou parfait par la parole. Ulpien mentionnait avec ce caractère l’obligation par serment , contractée encore de son temps par l’alfrancbi envers le patron, en vue de la liberté*®.

Une observation est essentielle à l’égard de l'obligation par serment : c’est qu’à l’époque même où l’étranger était qualifié hostis par la Loi des XII Tables, le serment pouvait devenir un lien de droit entre les Romains et les Ètrangei-s , spécialement les Latins. La forme solennelle

24 Ad justitiam et ad fidem pertinet. ( 0(f. iii. ch. 29. t. 27. p. 618.

Les fragmeuts delà Loi des XII Tables, édition de Dirksen, se taisent sur le serment. — Godefroy, dans la X* Table , ne rapportait point le passage de Cicéron; il donnait seulement un titre dejurejurando. — Pothier l'a suivi. — Hotman avait été plus hardi : il avait supposé que la Loi des XII Tables sanctionnait l’obligation par serment dans les termes même rapportés par Cicéron. Evidemment, il allait trop loin.

Grarina ajoute que la peine divine du parjure est la mort , la peine humaine le déshonneur.

Le passage de Cicéron est important , surtout quand on le rapproche des Lois du Digeste Uib. xlvi. 4. t3. et lib. x.\xviii. 1. 7. e( 8. ) , où l'on voit l'obligalion par serment appliquée aux engagements de ' l'affranchi envers le patron : « Ut JuruJurandi obligalio œntrahalur • libertum esse oportet, qui juret et libertatis causa. »

2â Per Jusjuranduin interpositam obligationem libertatis eau: a. (D., XLVI. 4. 13.)

La glose de Godefroy dit très-bien ; Jurejurando vrrbit obligatio contrahitur.

de la mancipation ne pouvait avoir lieu qu’entre citoyens; mais le serment , par sa nature , s’offrait comme un lien obligatoire entre les membres de diverses cités, parce que Rome et les différentes cités du Latium reconnaissaient une souveraineté commune , celle d’un Dieu suprême. Dans les Fériés latines, depuis l’an 222, c’est le Jupi- TER-L.mALis qu’on invoquait sur le Mont Albain; et les anciens Romains , ainsi que le rappelait Caton , avaient placé dans le Capitole, à côté du Jupiter optimus maxi- Mus, la statue de la Foi*®.

III. — Dans la forme obligatoire de la mancipation et du serment, une chose était commune, la solennité des paroles ; Un lingua nu.vcup assit, ita jus esto. C’était une règle fondamentale dans la Loi des XII Tables. Cette solennité de la parole, dans l’obligation civile, a tout naturellement donné naissance à un contrat qui, dégagé de l’appareil extérieur de la mancipation ou du serment , a produit le lion de droit , par la parole même des contractants, par la solennité de l’interrogation et de la réponse : c’est la STIPULATION , contrat solennel et de droit stpict*^

26 Cicéron rappelle le discours où Caton marquait ce souvenir d'antiquité romaine : Qui jusjurandum violât is Gdem violât.... quam in Capitolin vicinam Jovis Optimi Maximi , ut in Catonis oratione est’, Majores nostri esse voluerunt. {Off. ni. 29. T. xxvii. p. 618. )

27 Cette origine est bien marquée dans le savant traité de J. D’.Avezan , de Conlractibus , lib. i. p. 58. — D’Avezan, professeur en droit à rUniversite d’Orléans, au xvii' siècle, a été, par son livre des Contraie, le digne précurseur de Pothier, dans son traité des Obligations.

Les origines étymologiques sont nombreuses sur la stipulation.

Cn.VP. IV. DROIT DES Xll TABLES. SECT. IV. 145

La Slipulaüon , forme abrégée et dérivée de la Mancipation , est profondément marquée d’abord du caractère romain. Elle a lieu entre citoyens , et les mots sacramentels, — DABI SPONDES? — SPOKDEO , ne peuvent être employés qu’entre citoyens présents, et dans la langue même de la Cité**. Mais avec la stipulation , les Romains possèdent une forme de contracter grave et précise qui pourra, comme la mancipation et plus facilement, s’appliquer à toute espèce de convention de donner, de faire, de ne pas faire, ou s’ajouter à tout autre contrat, afin d’en fortifier les effets par l’action ex stipulalu*'* .

Et la stipulation ne donne pas seulement la force aux obligations pri.ncipales ; elle s’applique aussi aux obligations ACCESSOIRES , à la fidéjussion : sous cette forme, le cautionnement ou la fidéjussion peut se joindre à toute espèce d'obligation; et s’il y a plusieurs fidéjusseurs, chacun , d’après la Loi des XII Tables , est obligé pour le tout; chaque fidéjusseur tient lieu du débiteur principal.

M. Ortolan a fait une dissertation très-intéressante à ce sujet. ( Revue brelonne de droit , t. ii. p. 46. )

L’étymologie donnée par le Jurisconsulte Paul , Sent. v. 7. § 1, et rrproduite par les Institutes de Justinien , siipulum et itips , pour indiquer que la stipulation donne force à la convention, nous parait la plus naturelle et la plus juridique.

28 Gaius , lit. § 93 : Sed bæc quidem verborum obligatio dari epondes? — Spondeo , propria civium romanorum est.

29 Deux actions sont attachées , en droit romain , it la stipulation : condictio eerli, pour obligation de corps certain, et aclio ex stipulalu , pour quantité incertaine , pour chose désignée eu espèce ( in généré ) ou pour obligation de faire. Toutefois , la dénomination d'action ex stipulalu est aussi employée généralement. (D. xxxv. 2. 32. ÿ 2. Cod. III. 18. 1.)

sans aucun bénéfice de division, do discussion ou de cession d’actions*®.

Générausation de la forme des contrats , quel qu’en soit l’objet : tel est le grand et vrai caractère de la stipulation , dans le droit primitif.

Ce caractère a pris , par la suite , une nouvelle extension : au temps de Cicéron, et par l’influence du Préteur Aquilius , la stipulation aquilienne s’introduisit comme moyen de faire novation à tous les engagements, et de transformer en stipulation tout contrat antérieur*'. Bien plus encore : la stipulation , par interrogation et réponse, devint le lien général des engagements entre les citoyens et les étrangers , et par conséquent la forme de contracter commune à tous les hommes, à mesure que les relations s’étendaient entre les romains et les autres

30 Le bénéfice de division , d'après lequel le fidéjusseur pouvait repousser le créancier par exception , en le forçant à agir d'abord contre le débiteur principal , fut introduit par Adrien. { Insl. Just. , lit. 21 , § 4, cl /)., xvn. 27. 7. PiipOi.)

Ce moyen fut abandonné ensuite , d’après l'opinion de Papinien , parce qu’il entraînait des lenteurs, et fut rétabli seulement par .Tusttnien, sous le titre de bénétice de discussion , par la Novelle iv, cap. i.

Les lidéjusseiirs solidaires eurent aussi , par rescrit d’Adrien , le bénélice de division ^ pour que l’obligation filt divisée entre les fidéjusseurs solvables. Ce bénélice resta dans le droit, et fut confirmé par Sévère et Antonin. (C. de Fidej. et Mand., iii. 43. )

Le bénéfice redendarum actionum était fondé sur l’équité, et avait pour objet d’obtenir du créancier la cession de ses actions , soit contre le debiteur, soit contre les autres fidéjusseurs. (D. , xlvi. 1. 13. 17. 39.)

3t Quodquod mibi debes , ex quacumque causa, idem inilii promit-

tis La formule , très-dcveloppée , est dans les Institutes de Justi-,

nieu , III. 39. 2.

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CHAP. IV. DltOlT DES XII TABLES. SECT. IV. 1 47

peuples. Seulement la formule sacramentelle, spoxdes? spoxDEo , resta jiour la stipulation entre citoyens ; les Étrangers stipulant entr’eux ou avec les Romains, employaient l’interrogation et la réponse pbomittis? - pro- MiTTO, libres d’ailléurs de les exprimer, soit en latin, soit en langue étrangère. — La stipulation avait un mode d’extinction tout-à-fait analogue, l’acceptilation, qui passa aussi du droit civil dans le droit des gens, et put s’appliquer même à l’obligation par serment’*.

Ainsi le Contrat verbal n’est pas seulement une forme générale d’obligation ou de libération entre citoyens : né du droit civil de Rome, il devient une forme générale de contracter , et de se libérer, du droit des gens” : adiniiable formule, qui dans sa simplicité peut comprendre toutes les relations des citoyens entr’eux, des citoyens avec les étrangers, des nations entr’elles , et de Rome avec le Monde qui la reconnaît pour Capitale”!

IV. — Sous l’empire de la Loi des XII Tables est né aussi le coxtrat uttéral , spécialement relatif au prêt d’argent.

Le prêt d’argent avec intérêt se distinguait, dans le

32 Gaius, III. § 170. D., xi.vi. 4. 8. § 4. Idem, 4. 13 ; Per jusjurandum obligatiooein interpositani per aeceplilationem tolli verius est.

33 Cæterae verborum obligationes juris geatiuin suut. ( Gaius, ni. 493.)

34 Gahis, ni. § 94 : Velut si imperator noster principem alicujus peregrini populi de pace ita interroges?— Packm fctibam sposdes? Vel ipse eodein modo interrogetur.

Dans notre acte le plus solennel de dboit eba^içais , l'acte civil du mariage, nous avons conservé la forme de la slipulnlion: seulement , l’interrogation est faite par l’intermédiaire de l’ofliciei' public.

j 48 LIV. I. — ÉPOQUE ROMAINE,

droit, du prêt gratuit, même par sa dénomination®* : le prêt gratuit s’appelait mutuum ; le prêt à intérêt, foe- NUS. Cette distinction était entrée dans le langage vulgaire , ainsi que le prouve une locution de Plaute : « Si je ne puis emprunter gratuitement, muluo, j’emprunterai avec intérêt, /œnore®®. » Ce prêt à intérêt, si important dans les relations des premiers Romains, ne devait pas s’accomplir par la seule tradition , à cause des conventions accessoires sur les intérêts ; et nous trouvons dans Tite-Live, dans Gaius, deux documents qui rattachent le prêt avec intérêt à la forme générale de s’obliger par la mancipation. Dans Tite-Live on voit M. Manlius , le sauveur du Capitole , qui paie pour un débiteur conduit en servitude par son créancier, et qui le libère, devant le peuple , par la forme de la mancipation , libraque et ÆRE LiBERATUM EMITTIT®''. Ce fait se passe soixante ans après la Loi des XII Tables, en l’année 369. — Dans Gaius, on remarque encore l’antique formule de la libération du prêt d’argent per æs et libram ; et la libération se faisait sous cette forme , parce que l’obligation

35 Noniiius Marcellus , grammairien du iii* siècle de l’ère chrétienne, qui nous a conservé des fragments d'auteurs bien plus anciens, a nettement marqué la différence : Mutuum a fanore hoc dUlal quod Mutcum sise usubis, Foencs ccm usubis rumilur. {Tract, de Proprietate sermonum , edit. 1614 ; et Brissonn., v» Fcrniw. )

36 JVam si mutuo non potero , eertum est surnom 'fcmore.

( Plaut. , Àsin., act. i. sc. 3. v. ult. )

37 Tit. Liv., vi. 14 : Centurionem judicatum pecuniæ quum duci

medio foro videretur, manuin injecit vociferatusque de siiper-

bia patrum ac rrudelitate fœneratorum et miseriis plebis inde rem

rreditori palam populo solvit libraque et œre liberatura emittit.

CHAP. rv. DROIT DES XII TABLES. SECT. IV. 1 49 était née de la même manière, en la personne du débiteur **.

Mais le prêt d’argent , et spécialement le prêt à intérêt, avait donné lieu très-anciennement à une forme particulière de s’obliger, au contrat littéral ou parfait par l’écriture (liUeris). Les anciens Romains avaient des registres domestiques sur lesquels ils inscrivaient l’argent qu’ils payaient et celui qu’ils recevaient, expe.nsi et accEPTi coDicES, RATio.VES. Les Censeurs (institués en l’an 310) étaient chargés de recevoir, tous les cinq ans, de serment des citoyens sur la fidélité de leurs registres, de fuie labularum Quand un citoyen prêtait une somme à un autre , il la portait à la colonne de sortie ou de dépense : c’était expensum ferre , expensi-latio ; quand elle lui était rendue, il la portait à la colonne de rentrée ou de recette : c’était acceptum referre — L’emprunteur portait en même temps sur son livre la somme reçue comme emprunt, et quand il s’acquittait, il la por-

38 Gaius , ni. $ 174 : « Quod ego tibi tôt millibus eo Domine de quo agitur , nexut sum , id tibi hoc asse tolvo , liberoque hoc are œneaque libra. *

La règle rappelée par Ulpien, « nihil tam naturale estqnam quidquid dûsolrere eo genere quo eolligatum eit , » se trouve , en droit romain , une règle de tous les temps. — Gains , dans la formule ci-dessus , dit le débiteur nexua nomine , lié par la créance ; or, le nexutn se faisait per as et libram.

39 Denys d’Halic., lib. IT.

Fr, Hottm., Inst, comm., ni. 9 ; De earum tabularum fide censores quinto quoque anno jusjurandum a civibus exigebant.

40 Cic., in Verr., iv. — Pro Q. Roscio : Per tabulas hominis bonesti pecuniam expensam ferre.... in codicem referre.

Varro, v. 183, de Ling. lat., in labulis expensum ferre.

D., XX. 4. 15. S 5 : Ut pecuniam expensam ferat. (Pop.)

UV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

tait comme payée. Les registres faisaient foi. — Le mot expensnm , expensi-lalio remontait , par son étymologie , au temps où les Romains ne connai.ssaient pas l'argent monnayé et pesaient l’airain. P)ine ne laisse aucun doute à ce sujet , et constate ainsi la haute antiquité de Vexpennilalio, puisque l’usage de la monnaie d’argent ne commença qu’en l’année 485 L’expensi-latio était d(»nc un contrat littéral et solennel qui, sous la foi du serment relatif aux registres domestiques, faisait preuve du prêt d’argent et du taux accessoire de l'intérêt. — Aulu-Gelle met l’expensi-latio au premier rang, dans l’énumération des moyens propres à établir le prêt d’argent**.

Gains nous a donné, sur l’application du contrat littéral, une lumière toute nouvelle. L’obligation littérale était un moyen général de faire novation à la cause d’une créance ou à la personne du créancier.

1" Je portais sur mon livre domestique , comme com|>tée et prêtée en argent , une somme qui m’était due antérieurement à titre de vente, de louage, ou tout autre ; mon débiteur faisait sur son registre la même mention : la somme, dès loi-s, était réputée m’être due à titre de prêt; la novation s’opérait par la subslitutii n d’une nouvelle dette à l’ancienne; il y avait trantcriplu’ a re in personam ;

41 Plin. , nist. nat., lib. xxxiii. cap. 3.

Populus romanus ne argento quidem signale antë regeni P)Trlium devictum usus est. Libralis unde etiam nuuc libella dicitur, et dupondius appendebatur assis ; quare æris gravis poena dicta , et adbuc EXCEXSA IN BATiONiBUs DicuNTUR; Item imppndia et dependere.

42 Clamitabat probari apud me debere pecuniam datam consuetis modis , expfn#i7n(ion« , mensæ rationibus, cliirographi exbibitione, tabularum obsignatione, testiuni intercessione. (,Aulu-Gell., xiv. 2.)

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CllAP. IV. DROIT DES XII TABLES. SEIT. IV. .151

2“ J’avais Tilius pour déliitour et je voulais vous trans- •mettre ma créance sur lui : je portais sur mon livre, comme payée par vos mains , la somme que me devait Tilius; — Tilius, de son côté, vous mettait à ma place sur son livre domestique. Il y avait délégation de mon droit en votre faveur, changement de créancier ou choix d’un autre créanciei', iranucriplio a persona in perio-

Au surplus, dans le contrat littéral résultant des inscriptions de créance , l’un oblige par l’indication de sortie sur son livre, l’autre est obligé par l’indication de recette. Ce contrat peut se former même entre citoyens absents, à la différence de rohligation verbale, qui ne peut être contractée qu’entre personnes présentes

Le contrat littéral ne dérivait pas seulement de l’institution des registres domestiques. — A Rome , et dès le temps de Tai’quin-l’Ancien, on connaissait les Banquiers,

43. Gaius , III. 138. 129. ISO.— Ces deux cas répondent à l’article 1371 de notre Code , 1®, 3°. — Pour le second cas, Gaius dit ; « .Si id quod mihi Tilius debet tibi id expnuum tulero , id est , si Titius te deUgaverit mi M.

Délégation ici ne veut pas dire délégation d'un droit , mais choix de la personne du débiteur. C’est dans le même sens que l’art. 1275 a enployé le mot délégation. — Le sens le plus naturel est celui qui a pre alu dans le droit public, où la cité délègue un droit, un jmuvoir. .Mans ce sens , le mot serait bien plus clair aussi pour la langue du droit civil.

44 Gaius, III. § 137 : lu nominibus alius expensum ferendo oblige!, alius.... obligetur. — Sed absenti expensum ferre potest,etsi verbis obiigatio <-um absente contralû non possit. — Id. § 138. — Nos obligations commerciales par Compte-courant ont quelque chose du contrat linérat.

152 liiv. 1. — ÉPOQUE ROMAINE.

Mensarii, Argenlarii, qui avaient leurs comptoirs, HfenKæ, autour (lu Forum Ils étaient les intermédiaires par lesquels souvent les Romains prêtaient à usure et recevaient les intérêts. L’emprunteur signait ordinairement sur le registre la somme prêtée; c’était la Metuœ scriptura vel ratio, le Livre du Banquier. Cicéron témoigne que, de son temps , l’argent était prêté plus frécpiemment au Forum et sur les écritures des Banquiers, que dans la maison des citoyens*®. Les registres des banquiers faisaient preuve en justice.

L’obligation littérale résultant des livres domestiques ou du livre des baii(|uiers , s’appliquait le plus généralement au prêt avec intérêt. Cela nous conduit à examiner l’état de l’ancienne législation sur le foenus uncurujm , ou le taux de l’intérêt dans le prêt d’argent.

La loi des XII Tables, selon le témoignage bien certain de Caton et de Tacite, avait des dispositions sur le prêt à intérêt. Elle punissait de la condamnation au quadruple l’usurier, le foenerator qui dépassait le taux pei'mis*’. L’intérêt, d’abord illimité et livré à l’arbitraire des

45 Sigoniiis, de Antiq J. Civ. rom., ii. 11.

< Tabemas argentarias in foro coustruxit Tarquinius priscus rex , teste Dyonisio , ex quo intelli^ere possumus , jam tum negotiationem argentarionim nummariam Roniæ esse factitataïu. (Gap. de argenlariis H faneraloribui. ) — Les argenlarii vendaient aussi toutes les choses précieuses. ( Sueton. , lib. vi. — VUa Ner., cap. 5 , et nolœ Variorum.)

46 In foro et de mensæ scriptura magis quam ex area domoque pecunia numerabatur. ( Cic., pro Coeaina , vi. )

47 Si quis unciario fœnore amplius foenerassit, quadruplione luito. Tab. ni (in Gotho). — Cato, de Re rustica. Focneratoreni quadruple.

riches, fut fixé par les Décemvirs à douze pour cent par an, selon l'opinion la plus probable'*^. Les Romains, en effet, divisaient le capital prêté en cent parties; l’usure permise était d'un pour cent par mois, mura centesima; de manière que, dans l’espace de cent mois, la somme des intérêts devint égale au principal*® : l’intérêt, au centième denier, l’tmira centesima , représentait donc le taux de douze pour cent par an. Une opinion , généralement répandue chez les Romains, plaçait dans le nombre douze la solidité des choses ou la raison du tout. Ils regardaient comme un entier, as, ce qui était composé de douze paplies, et ils déduisaient de ce nombre la raison d’une division quelconque : uncia était le douzième de l’a« et de toute unité. De là est venu I’as héréditaire, ou l’hérédité qui se divisait en douze parties (unciœ) ; de là encore est venu I’as usuraire , parce qu’il avait ses douze unciœ pour chaque année. Cette explication , donnée par Sigonius et Gravina, s’appuie sur de nombreux textes de droit"®; elle

48 Tacit. , Ann. , vi. 16 : Vêtus urbi fœnebre malum.... Primo duodecim Tabulis sanctum , ne quis uneiario fœnore amplius exerceret , qnum antea ex libidine locupletium agitaretur.

49 C’est ce qu’on appelait centetimas eompulare, {Pliniu* Jun. , Epit. IX. 28 . )

L’année était d’abord de dix mois ( 304 jours 1 ; mais Numa adopta l’année lunaire de douze mois (355 jours). C’est Jules César qui réforma le calendrier romain , en adoptant l’année solaire de 365 jours.

50 Sigonius, de Jure ant. civ. Kom., ii. cap. II. — Gravina, de Ortu et Prog., C. xltii. — Montesquieu , xxii. 22.

M. Bnmouf , dans sa traduction et ses notes de Tacite (t. ii. p. 473), adopte implicitement cette théorie. « Il est évident , dit-il , que atses uturœ, ou fœnus ex asse, est synonyme de centesima, c’est-à-dire de I p. 100 par mois, 12 p. 100 par an. » — MaisM. Burnouf ajoute que /imiM unciarium signifie le douzième de la centésime par mois; ce qui

15i LIV. I. — KPOQl’E ROMAINE.

prévient la contrailiction clioquante qui existerait , sans elle, entre TittvLive et Tacite; Tite-Live, qui représente, au iv‘‘ siècle de Rome, une partie de la Cité comme écrasée et ensevelie sous l’usure, mersam et obrulam fœmre; qui reproduit les murmures des débiteurs se plaignant d’avoir payé plusieurs lois le capital par l’énormité des intérêts®'; et Tacite, à qui l’on ferait dire que le taux de la

donne seulement la centésime entière pour douze mois, ou 1 p. 100 par an. — Cette interprétation du savant traducteur (qui est aussi donnée par Pothier, Comm. xii., Tab. iii c. 2. et par Adam, Anliq. rom., t. II. p. 361 , ne nous parait pas admissible. Comme on le voit dans les nombreux exemples rappelés par le président Brissou (de Verb. Sig., v« fœnus), fœnue veut dire revenu; unria veut dire once ou douxüme d'as, et d’après la division d’un capital en cent parties (usura centesima), uneia veut dire un centième de capital par un douzième d’année , et , par conséquent ,1p. 100 par mois , ou 12 p. 100 par an. Fœnus unciarium est pour fœnus unciarum; il signifie le revenu des douze parties à prendre annuellement sur les cent parties primitives du capital Dans le Digeste, il est question de deux héritiers, dont l’un est institué ex uneia, l’autre ex undecim unriis , et ce dernier est qualifié de unciarum heredem. ( D., xxx. 1. 34. § 12. ) Dans le même sens , on dirait le revenu des onces , unciarum fœnus.

Jacques Godefroy a fait une profonde dissertation sur l’intérêt représenté par les fruits et par l'argent , dans son Commentaire sur le Code Théodosien ( it. 33. 1 . ) Il dit : « Ceutesimam scilicet usuram le- » gitimam pecuniæ usuram olim fuisse, ut aliunde notissimum est » (et inter alias ex leg. 4. § J. I). deJS'aut. Fæn. — L. xxvi., Cad. Jusl.

> usur. I Exploratum et illud, centesimam usuram fuisse quæ in

» nummos centenos , singulos nummos singulis mensibus præstaret. » — Le sens est ici bien clair : L’intérêt, centesima usura, sur un capital de cent écus , représente un écu par mois ; c’est bien douze écus par an , ou les douze centièmes du capital. ( Fuir t. 1. p. 270, édit. Ritter.)

51 Propter ingeiitem vint æris alieni. — Cum iam ex re nihil dari posset, fama et corpore judicali atque addicli, creditoribus satisfaciebant. I Tit. Liv. , vi. cap. 34. ) — On peut consulter aussi les ch. 14. 18. 31. 32. 35. — Tacit , vi. IG. dit ; Seditionura creberrima causa.

CHAP. IV. DROIT DES Xll TABLES. SECT. IV. 155 Loi des XII Tables était d’un pour cent par an, et bientôt après d’un demi pour cent! Pour qoncilier Tacite, non seulement avec Titc-Live, mais avec toute l’iiistoire. de la République, depuis la Loi des XII Tables, il faut entendre le Fœnug vnciarium dans le .sens indiqué par Sigonius, J. Godefroy, Gravina, Montesquieu, de la division du capital en cent parties, et de la division annuelle de l’a# usuraire en douze «mœ, qui représentent les douze pour cent par an. Du reste , ce taux légal, abaissé quelquefois par des lois de circonstances , s’est maintenu sous l’Empire, et notamment depuis Constantin, qui l’a confirmé, jusiju’à Justinien , qui l’a réduit à quatre pour cent®*.

V. — Les contrats accomplis sous la forme de la mancipation, du serment, de* la stipulation, de l'obligation littérale, sont-ils les seuls qui dérivent de la Loi des XII Tables, pour produire le lien du débiteur et l’action du créancier ? — Cela n’est pas vraisemblable. Les contrats connus, en droit romain, sous le nom de contrats rrfh, le prêt de consommation , le prêt à usage , le gage , le dépôt , sont , dans toute société , des contrats usuels et primitifs®® ; ils s’accomplissent naturellement par la tradition de la chose , re perficiuntur , et il est impossible de

52 C. Th., II. 23. 1. — IV. 19. — C. Just., iv. 32. 26. De usur. rei jud.

53 En mets techniques : Mutuum ; — comtnodalum ; — pignut; — depot ilum.

Le mutuum, dans le droit des Institutes, comprend, avec les choses qui se consomment par le premier usage, le prêt de numéraire; mais sous la Loi des XII Tables , le prêt d'argent était distingué du simple mutuum , comme on l'a vu plus haut , par l'application de la mancipation et de l'expentilatio.

io6 LIV. I. — ÉPOQL’E ROMAINE.

les comprendre sans cette tradition qui est de leur essence. Que serait un dépôt, un gage , un prêt , sans chose déposée , engagée , prêtée? — Il est donc fort logique de rapporter ces quatre contrats , réels et nommés, à la Loi des XII Tables, ou à l’interprétation des Prudents qui en était le complément légitime. Un texte précis place au surplus , dans la loi elle-même , la mention expresse du dépôt : le jurisconsulte Paul rappelle à ce sujet l’action in duplum, que la Loi des XII Tables, en cas de non restitution , donnait contre le dépositaire , et que l’Édit du Préteur, par une sanction moins rigoureuse, réduisit à l’action in simplum'**.

VI. — Mais la classe des contrats purement consensuels et de bonne foi (la vente, le louage, le mandat, la société ) , n’existait pas dans les XII Tables , et n’avait pas encore passé du droit des gens dans le droit civil. — Toutefois, nous trouvons, dans les fragments des XII Tables , une convention fort importante, la transaction , qui , par sa nature complexe , nous donne le germe des contrats nommés et consensuels , des contrats innommés et des pactes nus ou légitimes.

La transaction, en effet, d’après la Loi des XII Tables, a trois caractères :

1® Elle est un pacte reconnu par la loi, si l’on a traité

54 Paul, Sent. ii. 13. § 11 ; Kx causa depositi Lex duodecim Tabularum , in duplum actio datur, edicto prætoris in simplum.

L’édit du préteur réduisit l'action au simple pour le dépôt volontaire, et la laissa âu double en cas de dépôt nécessaire , ou fortuit, par suite de naufrage , d'incendie, de sédition.

L’édit est au Digeste, xvi. 3. 1.^1.

— — •* Digitft''ed Gr

CUAP. IV. DROIT DES Xll TABLES. SECT. IV. 1ü*j

sur un vol , par exemple , ou sur un membre rompu , de furto facto , de membro ruplo ; c’est alors un pacte légitime qui produit obligation et action directe , comme le contrat consensuel et nommé**;

2* Ou la transaction produit effet, seulement si quelque chose a été donné ou retenu*®: — c’est alors le contrat innommé qui existe, dans le droit romain des temps postérieurs , quand il y a une cause, c’est-à-dire, une chose donnée ou un fait accompli par l’une des parties ;

3® Ou la transaction n’a été suivie d’aucun effet ; — et alors elle est restée comme un simple pacte , un pacte nu , privé d’action , laissé à la bonne foi des parties , et qui recevra un jour du Préteur la garantie du droit d’exception **.

55 Tab. VIII. 2 : Sei membbum rupit ni cum eo pacit, Talio es TOD. ( D. II. 14. 6. 17. ) — { Colombel, Paralilt. , ii. 14. d» paclis. )

La différence est seulement que le contrat consensuel et nommé produit une action du même nom que le contrat, tandis que la transaction, comme pacte légitime, produit l’action directe ex lege.

56 Àliquo data atU retenlo. — Le Fragment, Tab. i. 6. porte : Rem CBEi PAicoNT OBATOD. — Ici le Caractère de la chose donnée est indiqué par le mot même de rem ; obatoo est pour ralum eslo. — Gaius, ad Leg. xii Tab., dit : In Iradilionibus rerum quocumque pactum sit, id valere manifestissimum est. (D. ii. 14. 48.)

La Table iii. &. reconnaissait à l'égard des débiteurs , au moment de l’incarcération, le droit de transiger : «Ac nisi paeti forent , habebanlur in vinculis. ( Aulu-Gell., xx. 1. ) — Le créancier ne se contentait pas certainement alors de la parole du débiteur.

57 Tab. I. 6 : NeÎ pagunt in couitio aut in fobo , ante me-

BIOIEM CACSAM CONJICITO , QliOH PEBOBANT AMBO PBÆSENTES.

— Par ces distinctions seules , on peut concilier les lois dans lesquelles la transaction est appelée tantôt un contrat, tantôt un pacte

Et ainsi , le système des obligations conventionnelles du droit romain, t|ui se résume 1" dans les distinctions des contrats nommés, des conti'ats innommés et des pactes; 2° dans la distinction des actions certaines, des actions incertaines ou innommées, des condictions ex lege, des exceptions; tout ce vaste système qui se développera, dans la suite, sous l’influence des Préteurs et des Jurisconsultes de la grande époque, est déjà compris implicitement dans la sagesse féconde des XII Tables; et pour posséder, d’une manière complète, la théorie des obligations, le jurisconsulte devra nécessairement remonter à la source du droit public et privé des Romains.

§ 3. — MOYENS DE BESCISION. — CONTRATS STBICTl JUBIS ET BON E