partie contestait et alfirmait dans les mêmes termes le

droit en sa faveur. Le demandeur alors disait : au nom

DU MAGISTRAT, je t’ APPELLE AU COMBAT SUR LES LIEUX*.

Le défendeur répondait par une semblable provocation d’en venir aux mains, manu consertum voco ; et dans les premiers temps, parties, témoins et magistrat se rendaient sur les lieux. On en venait aux mains fictivement; les témoins étaient entendus ^ , et la possession provisoire était adjugée parle Préteur. — Plus tard, quand les affaires devinrent nombreuses, et que le déplacement du magistrat n’était plus aussi facile , la même provocation se faisait in jlue : mais au lieu de se rendre sur le terrain, les parties, sur l’ordre du Préteur, en prenaient le chemin, et revenaient subitement à sa voix*. Alors le combat simulé avait lieu^ les lances étaient croisées devant la motte de terre apportée d’avance du fonds en litige ou de l’un des fonds compris dans l’hérédité réclaméeLe magistrat statuait sur la possession provisoire

3 « Inde ibi ego te, ex Jure, manu consertum voco. » ( Cic.,pro Murena, xn. De Oral., i. 10.)— Ex Jure, au nom du magistrat, ou peut-

être DU TBiBUNAL, JE t’ APPELLE Les XII Tables {Tab. vi. 5),

portaient : Sei qdei endo jubé manum coxsebunt {Àulu-GeJl., xx. 10.) — Jus dicitur (aliquando) locus in quo Jus redditur. (D. 1. 1. 11.)

3 Ils étaient appelés tuperslilet , de super agros slanles.

4 Inite viam , redite viaiii. ( de., pro Murena, xii. )

5 Gaius, IX. § 17 : Similiter si defundo, vel de ædibus, sire de hœreditale controversia erat, pars aliqua inde sumebaüir et in jus afferebatur; et in eam partem perinde atque in totam rem præsenteni piebat viNDiCATio. — Or, Gaius (§16) explique comment la findicalio se faisait : le combat simulé se faisait réellement devant la motte ou la tuile représentant la terre ou la maison ; mais les parties ne faisaient pas le combat , une première fois , sur le champ contesté, comme le dit Walter ( Prœèd. civile des Romains, ch. ni. p. 26 ), qui a mis beaucoup de confusion dans le tableau de cette procédure.

CHAP. V. DROIT PRETORIEN. SECT. V. 377 OU sur les vindiciæ (d’où est venue la dénomination de LIS viNDiciARusi ) ; et U ordonnait que le possesseur serait tenu de fournir caution à son adversaire, tant de la chose que des revenus®.

Mais lorsqu’il s’agissait d’une cause de liberté, lorsqu’une personne était revendiquée comme esclave ou comme libre, le plus ancien droit de Rome, confirmé par la Loi des XII Tables, voulait que la possession provisoire fût pour l’état de liberté : secundum LidisRTATEM vindiciAS SEMPER DATO. La présompüon était en faveur de la liberté : principe généreux qui doit régner dans le droit public et civil de toutes les nations

C’est après cette décision , sur la possession provisoire, qu’afin d’engager le litige au pétitoire, la consignation pour le sacramentun était faite au Trésor public , ou que les cautions étaient reçues, à ce sujet, par le Préteur luiméme.

Le combat fictif qui avait lieu pour la possession provisionnelle n’avait rien, au surplus, du Duel judiciaire qu’on a vu naître dans l’Europe du moyen-âge; il n’organisait pas entre individus la force et l’adresse à la place du droit; il représentait seulement la conquête pri-

6 Gaius , rv. § 16 : Prætor secundum altenim eorum vindicias dicebat, id est, intérim aliquem possessorem constituebat , eumque jubebat prædes adversario dare litis et tinsiciabium, id est, bei et

FBUCTUÜM.

7 Pomp. Orig. J., § 24 , rappelle à ce sujet le trait de Virginius immolant sa Allé : Quum animadverteret Ap. Claudium contra jus quod ipse ej reterejure in XII Tabulas transtuleret , vinâicicu fliiæ suæ ab se abduxisse et secundum eum qui in servitutem ab eo suppositus petierat, dixisse.... Tit. Liv. liv iii. 47 ; Decrevisse vindicias secundum servitutem.

378 LIV, I. — ÉPOQt’E ROMAUSE.

mitive de la tef re romaine , l’origine de la propriété Quiritairc; mais il n'exerçait aucune influence sur le droit même de possession provisoire, puisque le magistrat prononçait d’après la déclaration des témoins.

Un citoyen pouvait ne pas employer la procédure préalable de la vendication pour réclamer la possession d’un fonds de terre, s’il en avait été chassé réellement par violence , ou si un autre s’en était emparé , de fait , sans violence effective. La forme de procéder sur le possessoire était alors différente de celle qui précède; mais le demandeur devait se plaindre, dans ces deux cas, comme s’il avait éprouvé une violence réelle, si vi dgeclus esset

Au jour convenu entre lui et le possesseur, il se rendait, avec ses témoins ou amis, vers la terre dont il réclamait la possession. Là, il trouvait obstacle de la part du possesseur, qui employait une quasi-violence, c’ast-àdire une violence de forme, une violence convenue (ex conveniu vim fieri oportebal, dit Cicéron) ; et par l’effet de cette violence supposée en présence de la chose , le demandeur se disait dépossédé du fonds , de fundo deducebalur^. Le magistrat entendait les témoins, statuait sur la possession ; mais s’il y avait contestation de la part du défendeur au possessoire , il statuait provisoirement, vi.v- DiciAs DicEBAT. — Dans ce cas (comme dans le cas de

SSigoDÎus, (t<? Judtciïf, I. cap. 31 : Altéra vis simulata fuit quæ non a lege , sed a moribus emanavit. (P. 433, èdil. 1376. )

9 Placeat Cæcinæ de amicorum sententia constituere quo die in rem præsentem veniretur , et de fundo Cæcina moribus deduceretur. ( de., pro Cæcina, cap. 8. )

CHAP. V. DHOIT PRÉTORIEN. SECT. V. 379 la vendication) , U ordonnait que la partie, constituée en possession, fournirait caution de la chose et des fruits j et sur le litige ainsi garanti par la sponsio, il renvoyait, pour le fond de la question possessoire, devant les Récupérateurs'*.

II. — Interdits possessoires. — Il y avait Éécessité , quand on avait affranchi la procédure ordinaire des solennités pontificales et des liens du patriciat, d’affranchir aussi la procédure possessoire des formes dramatiques , des fictions qui la surchargeaient , et que Cicéron avait signalées comme absolument vides de sagesse, inanusima prudentiœ'*. — Les interdits, uri PossiDETis, vel UTRUBi, prirent la place du combat fictif, pour attribuer à l’une des parties la possession provisoire ou des fonds de terre ou des choses mobilières , pendant le litige sur la question de propriété. Ces interdits furent assimilés à des actions mixtes , en ce que chaque partie à l’égard de la possession était demanderesse; mais bien qu’ils parussent conçus inrm, par leur propre force ils étaient personnels**.

lOGaius, IV. § 16, pour le cas de Tendication; — Cie., Cœcina, viii, pour la possessioD provisoire : His rebus ita gestis , Dolabella prætor interikxit , ut est coosuetudo , de vi hominibue armatû , sine ulla exceptione, tantum ut unde dejicisset restitueret. — Restituisse se dixit ( Ebuiius)-, spo:«sio facta est ...

1 1 Le plaidoyer pro Cacina est prononcé devant les récupérateurs ; « Sponsio facta est ; bac de possessions vobis judicandum est. >

13 Cic., pro Murena , cap. 13 : Inanissinaa prudentiæ reperta sunt.

13 Mixtæ sunt actiones in quibus uterque actorest , ut puta iinium regundorum , farailiæ erciscundæ , commuai dividundo , interdic* TDM DTI POSSIDETIS , DTRDBi. (D., XLiv. 7. 37. Ulp. ) — Interdicta omnia licet tu rem videantur concepts, vi tamen ipsa pertmalia sunt. (D., xuu. 1. t. i S. U/p.)

Le Préteur maintenait en possession , UTi possidetis, celui qui était possesseur de l'immeuble au moment du litige, sans violence, clandestinité, ni précaire**; il mettait en possession de la chose mobilière , utrubi possidetis, celui qui, dans l’année, avait possédé le plus long-temps , sans aucun des vices signalés. L’usucapion , à Rome , était d’un an pour les meubles : le bénéfice de la possession mobilière , dans le doute , devait donc appartenir au possesseur qui approchait le plus de la possession annale. — Les interdits uti possidetis et utrubi étaient dans la classe des interdits retinendæ posses-

SIONIS.

Les interdits unde vi prirent la place de la procédure /■ de violence réelle, ou de violence ex conventu. Celui qui avait été chassé par violence, et qui n’était pas rentré immédiatement en possession par la force , ne pouvait plus, ex intervallo , employer la force contre le spoliateur; mais il était rétabli dans sa possession par l’interdit unde vt , droit de réintégrandc , qui ne supposait point la nécessité d’une longue possession , ou d’une possession annale, antérieure à la violence. C’est la violence même qui était réprimée, spolialus ante omnia resliltundtu^’^. — Toutefois , si la possession commencée par la violence avait dure un an, l’interdit unde vi n'était plus ac-

14 Nec clam , nec vi , nec precario.

15 D., VI. 6 : « En droit romain , il ne pouvait être question de la posseuion annale pour la réinUgrande ; la controverse élevée à ce sujet dans l’ancien droit français et le droit moderne ne pouvait avoir aucun objet en droit romain , puisque c'était la violence seule qu’oii voulait réprimer. Dans notre ancien droit, cette violence était appelée saitine de happée. {Somme rurale de Bouleükr , tit. 33. p. 131. édil. 1031,)

CHAP. V. DnOIT PRÉTORIEN. SECT. V. 381 cordé; l’usurpateur qui avait joui durant l’année pouvait lui-même se faire maintenir en possession par la voie ordinaire des Interdits ; mais il ne pouvait acquérir par l’usucapion, malgré le bénéfice de sa possession annale.

La RESTITUTION , pour dépossession violente , pouvait être appliquée aux choses mobilières par le même Interdit : restituer, c’était faire le réclamant possesseur et lui rendre les fruits de la chose.

Quelquefois I’exhibition seulement d’une chose ou d’une personne était demandée comme mesure préalable. L’individu qui avait enlevé une chose mobilière, soustrait uq esclave, ou tenu cachée une personne libre, était obligé , par l’interdit ad exhibendum , de représenter cette chose ou cette personne. Il y avait plus dans la resiUulion que dans X exhibition — Et de là tout naturelle-

ment une distinction d’interdits restitutoires ou exhibitoires, dans la classe générale des Interdits pou ■ le recouvrement de la possession, recuperandæ possessionis.

Le Préteur rendait sa décision entre les deux parties présentes, interdicebat^’’ . Si le défendeur se soumettait, il n’y avait pas de poursuite ultérieure ; mais s’il contestait, la décision du préteur n’était que provisionnelle, et sur la question de possession , il renvoyait devant les Récupérateurs.

Telle est la procédure simple et rapide des interdits POSSESSOIRES ; mais bien que tous les interdits fusâent relatifs à la possession (ou à la quasi-possession, s’il s’a-

16 D., rfe Verb. sign., I. 22 : Plus est m restilulione quam iu exhibitione. Nam exhibere est, præsentiam corporis præbere; resliluere est etiam possessionem facere fructusque reddere. Pleraquc præterea restitutiouis verbo continentur. ( Gains, ad edie. )

17 Inter duos dicebat. I Insi., iv. 16. 1.)

382 MV. I. — ÉPOQUE ROMAI?iE.

gissait (l'usufruit et de servitudes réelles) , tous n’avaient pas pour objet un litige au possessoire ; tous ne répondaient pas à ce que nous appellerions aujourd'hui des actions possessoires. Quelques-uns avaient pour objet l’acquisition même de la possession ; ils étaient accordés , notamment, au successeur prétorien, ou à l’héritier qui avait obtenu du Prêteur la possession de biens. L’interdit QUORUM BONORUM donnait le droit au successeur et à l’héritier de s’emparer immédiatement des objets de la succession possédés par autrui, sans qu’ils eussent besoin d’agir par la procédure bien plus longue de la pétition d'hérédité , qui se poursuivait devant le tribunal des Centumvirs : c’était une troisième espèce d’interdits, qualifiée adipiscendæ possessioms; une saisine déférée par le magistrat , et qui n’avait rien de commun avec les interdits relatifs à la procédure possessoire.

Niebuhr et Savigny ont assigné aux interdits, reiinendœ et recuperandœ postestionis, une origine spéciale : ils supposent qu’ils ont été d’abord institués pour donner une garantie aux possesseurs de l’ager publicus qui ne pouvaient pas exercer la vendication , puisqu’ils n’étaient pas propriétaires, et qui avaient besoin cependant d’une garantie juridique. Ce point de vue, que déjà nous avons indiqué, a fourni au savant auteur du Traité de la Possession d’ingénieux rapprochements**. G. Hugo ne s’est point rendu à cet aperçu; il dit que les Interdits ne durent pas leur naissance , comme on le croit par erreur, à la possession des terres publiques. — La remarque de Niebubr et de Savigny n’est pas, cependant , à négliger.

18 Kiebulir ( HUl. rom., t. iii. p. 201. n» 316. ) Savigny( Traité de la Possession , sect. iv. SS 3^ ** soi''. )

Le besoin social de la protection publique conti'e la violence et les voies de fait est le véritable principe des interdits; mais les interdits possessoires ont pu se produire d’abord , à l'occasion de Yager jntblicuf , pour en protéger la possession contre les voies de fait des tiers , et contre la résistance des clients ou des colons à l’ordre de déguerpir une possession purement précaire. Les plébéiens, les clients, voulaient se maintenir dans la culture des terres publiques ; les patriciens et les chevaliers tendaient à les remplacer par des esclaves attachés à la glèbe. Tib. Graccbus réclamait encore vivement, au vu* siècle, la culture des terres en faveur du peuple. Dans ce conflit d’intérêts et de prétentions , on comprend , comme nécessaires, l’intervention du préteur et l’application de l’interdit de precario contre la résistance extrême de certains colons. Mais par un progrès tout favorable à l’ordre public, qui veut que nul ne se fasse justice à luimême, les Interdits sont devenus une institution générale et permanente.

En dernier lieu , ils furent établis, dans l’Edit prétorien , sous forme impérative ou sous forme prohibitive, comme dispositions du Droit honoraire, obligatoires pour tous; et le Préteur faisait ensuite , dans sa juridiction, l'application particulière des interdits qui ordonnaient ou qui prohibaient : lorsqu’il y avait ordre ou jussion du Préteur, ils prenaient dans la pratique, s Ion Gains , le nom propre de décrets , et conservaient celui d’iXTERDiTs quand il y avait prohibition *'*.

19 Gains, IV. §§ 160 et suiv. La première division mentionnée par Gains et par Jnstiuien (iv. 15), est en interdits prohibiloires , rrstitutoiri-s, exhibitoiret , que nous avons rappelée ci-dessus.

En résumant ces matières possessoires , et en les rapportant à la classification principale des i.nterdits qui tendent à retenir, à recouvrer et à acquérir la possession , on recueille les résultats suivants :

A l’interdit retinendæ possessioms (avant l’engagement du litige au pétitoire), se rattachaient l’interdit uti possidetis pour les immeubles ; — l’interdit utmbi pour les meubles ; — et même l’interdit de precario.

2® A l’interdit recuperandæ possessioms se rattachaient les interdits M7id< vi (si la possession avait duré moins d’une année), et l'interdit ad exhibendum (qui s’appliquait aux choses et aux personnes) ;

3® A l’interdit adipiscendæ possessioms se rattachait l’interdit quorum botwrum, accordé soit au successeur prétorien, pour qu’il pût s’emparer des objets de la succession , soit à l’héritier testamentaire ou légitime , pour qu’il pùt prendre possession des objets , sans avoir besoin de procéder par le sacramentum et le jugement centumviral. Dans l’un et l’autre cas , l’interdit quorum bonorum était une saislne de droit accordée par le Préteur en matière de succession.

CIl.VP. V. DROIT PRÉTORIEN. SECT. V.

§ 4. — DISTIMC tlON DES JUGEMENTS OBDINA.IBES ET EXTBAOBOINAIBES.

Les quatre branches qui composaient l’organisation judiciaire placée sous la direction de la Préture, les Centumvirs, le .Juge, les Arbitres, les Récupérateurs, et l’ensemble des pétitions ou des actions qui se distribuaient entre ces branches diverses selon leur compétence, formaient à Rome les Jugements ordinaires,

ou l’ORDO JUDICIARIUS.

Il y avait aussi des Jugements extraordinaires , cogm- TioNES EXTRAORDiNARiÆ , qui étaient nominativement attribués au Prêteur ou à certains magistrats pour des cas prévus par une Loi ou par l’Edit*. Les demandes réelles ou personnelles, qui tendaien}. à ces procédures extraordinaires, étaient comprises sous la dénomination générale de persecltiones in rem vel in personam*. INous ferons remarquer ici que ces trois qualifications des actions, en droit romain, petitio, actio, persecltio, se trouvent textuellement, non seulement dans Ulpien, mais dans le texte de la stipulation .\quilienne , qui re-

1 Extraordinariæ cognitiones omnes quæ noininatini certis inagistratibus injunguntur. (Cujas, D. inlil., de juritd., L. i. 2. 3. Cmnmcni.)

2 Actionis verbum et spéciale, et generale; nam omnis actio dicitur, sive in personam, sive in rem sit petitio; sed plebuhque actioxes PF.RSONALES solemus dicere : Petitionis autem verbo in bem actio- NES signifîcari videntur. Pebsecutionis verbo extraordinarias persccatiopes puto coutineri , ut puta lideicommissoruin, et si quæ aliæ sunt qua- non liabent jurisordiuarii cxeculioiiem.(t>.,d£ Verb. eig., L. 178.

S 2. L Ip. )

386 LIV. I. — ÉPOQUE nOMAlNE.

monte au siècle de Cicéron®, et qu’elles se rapportent parfaitement à l’ordre des compétences que nous avons établi : la première, pelitio, à la compétence des centumvire; la deuxième, aclio, à la compétence du juge, de l’arbitre, des récupérateurs; la troisième, perseculio, à la compétence du préteur ou du magistrat jugeant directement et par lui-même ; ce qui confirme de plus en ' plus l’harmonie introduite dans toutes les parties du système judiciaire des Romains.

Les plus importantes de ; causes qui formaient les jugements extraordinaires étaient :

r Celles dérivant de la Loi des XII Tables contre les tuteurs suspects, qui étaient déférées dans Rome au préteur, dans les provinces au proconsul ou président;

' 2° Celles relatives aux fidéicommis, dont la connaissance fut confiée, par Auguste, à des préteurs spéciaux* ;

3" Celles relatives au juge <|ui ayant péché par dol ou par impéritie, dans sa sentence, était responsable du dommage, sijudex lilcm suam feceril\

i® Celles relatives aux parties qui avaient fait défaut devant le juge, lorsque la demande contre le contumace offrait peu de difficultés

Dans les trois premiers cas, la sentence du Préteur

3 « Quarumeumque reruni mihi tecum actio est, quæque adversus te PETiTio, vel adversus te pebsecutio est, eritve.... (/iu<., iii. 30.)

4 La persecutio était in personam pour la cognitio suspecti tutoris, et tn rem pour les fldéicommis.

5 D., V. 1. 75. (Julian.) ; Si prætor jusserit eum a quo debilum peUbahtr, udesse , et, ordine edictorum peracto, pronunciaverit absentem debere : non utique judex , qui de judicato cognoscit , debet de prsetoris sententia cognoscere. — Pour le troisième cas , le juge qui lilem suam feeil, il faut voir D. l. 13. 6. (Gaïus.)

CHAP. V. DROIT PRÉTORIEN. SECT. V. 387 était un décret contenant une condamnation pécuniaire ; et il y avait exécution par la prise de gage; dans le quatrième cas , la décision était comme émanée du juge et produisait l’action judicati.

A l’égard des Interdits, s’il n’y avait pas contestation de la part du défendeur, ils formaient aussi une sorte de cognitio exiraordinaria; mais, s’il y avait contestation, le litige rentrait dans l’ordre des jugements ordinaires. Gains nous apprend qu’alors le Préteur renvoyait les parties devant les récupérateurs ou le juge chargés d’appliquer la formule , et de rechercher si quelque chose avait été fait contre l’édit, ou si quelque chose n’avait pas été fait conformément à ce qu’il avait ordonné®.

Quant aux restitutions en entier, elles ne doivent pas être classées dans les jugements extraordinaires. Il est vrai que le préteur accordait , en connaissance de cause, le droit de se faire restituer tn mlegrum, contre une obligation ; mais il ouvrait seulement une voie de procéder, et il renvoyait devant le juge l’appréciation du dol , de la violence , de l’erreur, de la lésion , de la minorité ou des au^’es moyens de rescision. En deux «mots, il donnait le pouvoir de restituer, mais il ne restituait pas.

Les jugements extraordinaires, d’abord assez rares , se multiplièrent avec les lois nouvelles. Le préfet de la Ville , en prenant, sous Auguste, la part importante des fonctions du Préteur qui concernaient l’ordre criminel, reçut ou s’attribua aussi la connaissance directe de certaines affai-

C Ibi editis formulis quæritiir, an aliquid adversus prætoris edictum fartum sit, vel an factum non sit, quod is iîeri jusserit. [Gnius, iv. § IJI )

388 UV. 1. — ÉPOQUE ROMAINE,

res civiles. C’est lui qui jugeait les plaintes des esclaves réfugiés près de la statue des empereurs , ou des esclaves acquis de leurs propres deniers , sous la condition d’être alTranchis par l’acquéreur; c’est lui qui jugeait les réclamations des patrons nécessiteux ou valétudinaires contre leurs aiSranchis, et les causes des tuteurs ou curateurs qui , dans leur gestion , avaient mérité plus que la note d’infamie attachée aux tuteurs suspects^. Il fut également chargé de prononcer contre les personnes associées à une corporation illicite, et d’appliquer l’ancien principe de la Loi des Xll Tables, qui défendait aux membres des corporatiohs de faire entre eux des conventions ou des statuts contraires à la Loi publique*. — L’Empereur aussi s’éleva progressivement à la qualité de Juge suprême; Suétone cite des jugements de Claude, de Néron, de Domitien ! Us décidaient directement , ou par voie d’appel , sur les causes portées à leur Tribunal*. Us réunissaient, sous leur titre impérial, toutes les magistratures, même celle de Tribun du peuple ; et le droit d’intercession des Tribuns s’était transformé dans leur personne en suprême Juridiction. Des succesjpurs, plus

7 D., I. 12. 1. §§ 1. 2. 7. Le préfet de la Ville put connaître des affaires des banquiers et des causes pécuniaires ; mais alors il ne jugeait pas , il donnait le juge : adiri ab argentariii ( L. 2. )

8 Gàics, ad Leg. XII Tab. : Sodales sunt qui ejusdem Collegii

sunt His autem potestatein facit Lex, pactionein quam veliut,

sibi ferre ; dum ne quid ex publica Lege corrumpant. — Hæc lex videtiir ex Lege Solonis translata esse. ( D., xlvii 22. 4. )

Divus Severus rescripsit eos etiain qui illicituin Collegium coîsse dicuntur apud Prefectum Urbis accusandos. ( O., i. 12. 1. § 14. )

9 .Sueton. — Claud., xiv. xv.— Ner.,xv.— Doniit., viii. — D., xlix, de Ai'iHtliiiiimibuf ; les xin premiers titres.

dignes de l’empire, les Antonins , sans répudier la qualité de Juge, renvoyaient souvent au sénat la connaissance des causes portées devant eux , et permettaient l’appel de leurs propres décisions'*.

Les jugements extraordinaires prirent une extension continuelle, surtout dans les provinces. Dès le second siècle de l’Empire, le jurisconsulte Julien, le collecteur de l’Édit perpétuel , déclarait que le Président de la province devait être libre de renvoyer le litige au juge ou d’en connaître lui-même". C’est au Président de la province qu’LIpien attribue la connaissance des réclamations d’honoraires faites par les précepteurs enseignant les arts libéraux, par les médecins, par les avocats, les mathématiciens, les libraires ou copistes; c’est au Président qu’il attribue le droit de statuer sur l’usage des eaux , sur les ruisseaux nouvellement établis ; et Callistrate déclare que les connaissances extraordinaires viennent de causes nombreuses, variées, difliciles à classer**. — Et ainsi la révolution qui s’accomplira un jour dans l’ordre de la Justice romaine , et qui fera du Jugement extraordinaire l’ordre commun des jugements , se préparait d’avance dans les faits et la pratique de la société.

10. Capitolin. M. Anton., cap. x : Senatum multis cognitionibus,

et maxime ad se pertinentibus judicem dédit. in senatus autein

honoriGcentiam* muJtis et prætoriis et consularibus privatis deeidenda negotia deUgavit, quo magis eorum eufb exercitio juris auctoritas cresceret. (ScBiPT. hist. Aug.)— D., xlix. 1. 1.§§ 1. Î.Post rescriptura proTocare.

11 D., I. 18. 8 ; Eum æstimare debere ipse cognoscere an judicem dare debeat. {Julian.)

12 D. L. 1. 2. 5. De extraordinariis cngnilionibiu.

i 6. — CHOSE JUGÉE. — SON AUTORITE. — LmS-CONTESTATIO. — ACTION JUDICATI. — EXCEPTION REI JUDICATA;. — MOYENS d’exécution.

Les principes sur la chose jugée n’auront point à subir l’effet des révolutions judiciaires, comme les formes de procéder, comme les droits de juridiction; et l’autorité de la chose jugée, fondée sur l’intérêt public, restera l’une des bases essentielles de l’ordre social.

La sentence du juge ou le décret du magistrat, dans l’esprit des institutions romaines, diffère de la chose jugée comme la cause diffère de l’effet. La sentence est la décision qui met fin au litige ; la chose jugée est l’effet de la sentence devenue irrévocable et exécutoire.

Dans les Jugements ordinaires, la distinction entre la procédure in jure et la procédure in judicio produisait deux résultats qui se liaient l’un à l’autre , savoir : la fin de l’instance devant le magistrat, qualifiée de contestation en cause, lUis-conteHatio\ la fin de l'instance devant le juge, qualifiée sentence, prononciation du juge, luis decisio^. — La Litis-contestation est un pi éliminaire indispensable à l’examen de la Chose jugée.

I. — Sous la Procédure primitive de la'Loi des XII Tables, le magistrat qui exerçait la juridiction, on fixant

1 Res judirata dicitur quæ Gnem controversiarum pronuntiatione judicis accipit, quod vel condemnatione vel absoiutioiie coiitingit. {D., XLll. 1. 1, de rejudicata et effeclu eenlenliarum. Mtnlest. )

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J’état du litige pour lequel les parties demandaient le juge, ne constatait point par écrit ce qui s’était passé in JURE , devant son tribunal , et les parties prenaient à témoins des citoyens présents qui devaient attester le litige, conteilari HUm. « Le jugement étant ordonné, dit «Festus, chaque partie avait coutume de dire à des «assistants ; Soyez témoins. » C’était ce qu’on appelait l'attestation du litige ou la litis-contestatio*. Le procès était engagé définitivement, et une conséquence trèsgrave était attacliée à cette fin de l’instance in jure; c’était la novation de l’obligation primitive. « Avant le «litige , disaient les anciens Prudents, il faut que le dé- • biteur donne; après la contestation en cause, il faut «qu’il soit condamné; après la condamnation, il faut «qu'il exécute le jugé®. » Mais dans les actions en revendication des choses immobilières ou mobilières , la litiscontestatio n’interrompait point l’usucapion , parce que le titre et la possession, qui la fondaient, restaient ce qu’ils étaient auparavant, et qu’un moyen d’acquérir ne pouvait être remplacé par une obligation , à moins que la cause même de la possession n’eût été changée par

2 Conteilari lilem dicuntar duo aut plures adversarii , quod ordinato iudiciô utraque pars dicere solet ; testes estote. (,Fcstus. Muller, p. 57. )

3 Gains III. S ISO : ToHitur obligatk) , litis contestatione , si modo legitimo judicio fuerit actum. Nam tune obligatio quidem principalis

dissolritur; incipit auîein teneri reus litis contestatione Sed si

rondemnatus sit, sublata litis contestatione , incipit ex causa judicati teneri -, et hoc est quod apud veteres scriptum est : • Ante litem con- » testatam dare debitorem oportere ; post litem contestatam condem- » nari oportere ; post condemnationein judicatum facere oportere. »

le consentement des parties, comme si elles avaient converti le litige en estimation du dommage^.

Sous la procédure formulaire du Droit prétorien, l'état du litige ii’avait plus besoin d’ètre constaté par les témoins; les points du débat étaient fixés par écrit; le magistrat rédigeait la formule , et chaque partie en recevait une copie authentique; mais si le mode de preuve avait changé , et si les incertitudes attachées à la preuve testimoniale avaient disparu devant la rédaction des formules prétoriennes, la litis-contestatio , comme ternie de l’instance in jure , subsistait toujours. Elle n’était plus le litige attesté par les assistants; elle était le litige déterminé par la formule. Des effets importants s’y rattachaient; trois d’entre eux, notamment, méritent d’être signalés.

Le premier effet était celui déjà reconnu sous la procédure des actions de la Loi , la novation. L’obligation primitive était remplacée par l’obligation qui naissait comme d’un contrat. On contracte en justice comme devant les citoyens®; et par l’engagement qui naissait delà Litis-con testa tion, les deux parties étaient censées

4 Si rem alienam emero, et cnm usneaperem eamdem rem, dominas a me petierit, non interpellari usucapionem meain litis contestatione. — Sed si litis æstimationem sufferre maluerim , ait Julianus , causam possessionis mutari ei qui litis alstiinationem sustulerit. (/>. , xli. 4. 2. § 21. Paul.)

.5 D., XV. 1. 3. Ç 1 1 ; Nam sicut in stipulatione contrahitur ita

judicio contrahi ; proinde non originem judicii spectandam, sed ipsam judicati velut obligationem. ( Paul. )

niQiti7fvH h» { .tiriolf

CHAP. V. DROIT PRÉTORIEN. SECT, V, 393 s’obliger devant le magistrat à suivre le jugement et à exécuter la future sentence.

Dans les jugements qualifiés légitimes, et par rapport aux obligations du droit civil , il y avait, de plein droit, novation ej; catMa un rapport nouveau entre

les parties était substitué à l'ancien; le demandeur ne pouvait plus se fonder sur l’obligation primitive, pour agir utilement une seconde fois contre son débiteur; l’action lui était enlevée ipto jure, par l’extinction de sa créance.

Dans les jugements non légitimes, et soutenus seulement par le pouvoir du magistrat , il n’y avait pas extinction du droit d’agir; mais le demandeur, qui agissait une seconde fois, était repoussé par l’exception de la chose déduite en jugement. La raison en est que le pouvoir seul du magistrat, qui détermine le litige et donne le juge , ne peut détruire directement le lien d’une obligation civile. — De même, dans les actions in rem et in factum , la litis-contcstation ne pouvait produire que l’exception mentionnée , parce que le droit réel et le fait, qui servaient de fondement à l'action, restaient nécessairement ce qu’ils étaient avant la litis-contestation. Ils n’avaient pas pu être transformés par l’obligation quaû ex contraclu : un droit est ou il n’est pas ; un fait est ou il n’est pas ; il n’y a pas là matière à novation. La litis-contestation , qui n’interrompait pas l’usucapion , interrompait cependant la prescription de dix et vingt ans. C’est parce que«elle-ci n’était pas considérée comme un moyen d’acquérir , mais seulement comme un moyen de repousser l’action réelle du propriétaire : tant qu’elle n’était pas accomplie, il n’y avait pas exception acquise ; et la litiscontestation ne laissait au possesseur de bonne foi que le

bénéfice du temps écoulé®. — Dans ces divers cas , l’exception rei in judicium deduclœ assurait l’effet de la litiscontestation ; elle repoussait le demandeur qui aurait voulu recommencer la procédure devant le magistrat, et obtenir soit d’autres positions de droit ou de fait, soit la nomination de nouveaux juges’.

La Litis-contestatio produisait une autre novation bien importante, que l’on peut appeler une novation judiciaire, qui rendait perpétuelles les actions purement annales. Cette perpétuation d’actions était le moyen de donner aux obligations prétoriennes une durée efficace, et de les assimiler, sous ce rapport, aux obligations civiles. Si les Tribuns n’usaient pas, devant le magistrat, de leur droit d’intercession , s’ils n’arrêtaient pas le débat avant la Litis-contestation qui terminait l’instance in jure, l’ac-

C Moræ litis causam possessoris non instruunt ad ioduceDdam lougæ possessionis præscriptionein, quæ post litek contestâtam i?i pbæ- TERITUM ÆSTIHATUB. ( Cod. J., III. 32. 26. Dxoclèl., an 294). — Justinien établit que la prescription de trente ans serait interrompue par la simple citation en justice, parce que cette prescription, qui ne suppose pas la bonne foi du possesseur, est odieuse, comme l’a remarqué Barthole ( in L. ii , pro Emplo. )

7 Gains, III. § 180. iv. § 107 ; Ut vero si légitimé judicio in personam factum sit, ea formula quæjuris civilishabetintentionem postea ipso jure de eadem re agi non poteit , et ob id exceptio supervacua est; si vero vel in rem, vel in factum actum fuerit, ipso jure nihilominus postea agi potest, et ob idexceptio necessaria est reijudicatæ, vel in JUDICIUM DEDUCTÆ. {Supra, p. 169. )

M. Bonjean, 1. 1. p. 477, dit que le défendeur arrivera indirectement, par l’exception rei in judicium dedueiœ, à éviter la condamnation. — Cela ne nous parait pas admissible. Le défendeur, par l’exception , con.servera l'état de la première lilit conUslatio, avec le juge déjà nommé ; mais la condamnation pourra venir ensuite ; Post litem contestatam condemnari oportere. [Gains, iii. § 180.)

CHAP. V. DROIT PRÉTORIEN. i-ECT. V. 305 lion devenait perpétuelle, d’annuelle qu’elle était , et l’instance ne subissait que les déchéances ou péremptions ordinaires. — Même les actions spécialement attachées à la personne, comme les actions d’injures et les actions pénales, devenaient, par cette novation judiciaire, perpétuelles et transmissibles aux héritiers. Le Préteur trouvait ainsi , dans l’acte qui terminait l’instance devant lui, une garantie nouvelle pour l’exécution des obligations nées de son pouvoir ; et les citoyens, en exerçant devant le magistrat l’action provenant de l’édit ou même de la loi, faisaient leur cause meilleure®. De là est venue celte règle juridique, que « toutes les actions qui périssent par la » mort de l’ayant-droit ou par le temps , demeurent sla- « blés, quand elles sont portées en jugement : om.nes

» ACTIONES QU.E MORTE AlIT TEMPORE PEREUXT, SEMEE » IXCLUSÆ JUDICIO SALVÆ PERMANEIST®. »

2“ La Lilis-contestalio , par la détermination du litige, était un commencement de Chose jugée; elle marquait la limite dans laquelle le juge serait obligé de porter sa sentence'*’; et en même temps elle restreignait le droit

s D., XLVi. 2. 29 : Aliam causam esse novationis voluntariæ, aliam judicii accepti, multa exempta ostendunt. Périt privilegium dolis et tutelæ, si post dirortium dos in stipulationem deducatur, vel post pubertatem tutelæ aetio novetur, si id specialiter actuin est, qaod itemo dixil Me ronleslafa : neque enim ileleriorem causam nostrnm facimus actionem exereentes , sed meliorein ; ut solet dici his actiomous QUÆ TEMPOBE VEL UOBTE FINIBI FOSSUNT. ( Paul. )

9 D., de Reg. Jur., I. cxxxix. Gail’s, ad ediclum preeloris. ( Voir U. Bonjean , t. f . § 208. )

'lotit fundus hereditarius fundo non hereditario serviat, arbiter dktponere non potest,quia ultra id quod injudicium deduetuin est excedere potestas Judicis non potest. (/>., x. 3. 18. Javolenus. )

du demandeur, qui, pour la même cause, aurait pu avoir plusieurs actions : son choix était fait entre les voies à suivre, et il ne pouvait revenir à une autre voie. — La règle, qui a soulevé tant de discussions entre les jurisconsultes modernes, electa ma via, non datur recursus ad alleram, tient à celte origine. Mais Ulpien l'a renfermée dans son véritable objet, en parlant du choix qui serait fait entre les actions diverses pour une même cause; car si l’on agit pour une cause nouvelle, on ne peut craindre l'exception de la Litis-contestation , qui a fixé les bases d’une première instance “. C’est avec un sentiment bien sûr d’une vérité non encore manifestée par l’étude de Gaius , qu’un auteur contemporain a dit que la règle sur l’option, entre différentes voies d’agir, ne pouvait être séparée des principes de la chose jugée. La Litis-contestatio était , en effet, la chose jugée quant à la position des questions. Le demandeur ayant fixé sa prétention par la formule, avait renoncé aux autres voies qui pouvaient concourir en faveur de la même cause. C’est le sens désormais bien clair de cette maxime des jurisconsultes romains :

<■ Dans le concours de plusieurs actions pour la même ■> chose, il faut en choisir une; quoties concurrunl plures • àetiones ejusdem rei nomine, una quis experiri debet '*. »

11 D., xiv. 4. 9. $ 1. Ulp. ; Eligere quis debet qua actione experiatur utrum de peculio, an tribntoria : cum scit sibi regressum ad aliam ' non futuruni. Plane, si quis velit ex alia eaum tributoria agere, ex alla causa de peculio agere, audiendus erit. — Avec une parfaite intelligence de ce texte M. Toullier a prouvé (x. 174) que , pour rendre la règle des interprètes vraiment exacte, il fallait dire : Electa una via , non datur recursus ad altérant, nisi ar alia causa.

12 l)., lie Rcg. Jur., 1. xliti. § I. — Merlin , Questions de droit , v" option. — Toullier, t. x. n°* 17t. 172.

CHAP. V, DROIT PRÉTORIEN. SECT. V. 397 3® Un troisième effet de la Litis-contestatio était de lier définitivement la cause entre les parties , et de rendre possible la sentence définitive, malgré l'absence ou le défaut de l’une des parties. Si , au jour marqué, ordinairement le troisième ( dies comperendinus ) , les parties ne comparaissaient pas devant le juge nommé par la formule, il y avait défaut, il pouvait y avoir contumace; mais le litige était engagé, par la Litis-contestatio , avec des conséquences irrévocables.

Le défaut venait-il du demandeur? L’adversaire devait obtenir son absolution immédiate. — Au tribunal des Centunivirs, où l’on procédait sans formule, il pouvait y avoir décision favorable au demandeur absent, mais dans les questions de liberté et en faveur de la liberté même : « Il peut arriver, dit Ulpien , que l’absent •l’emporte, ut absens vincat; car une sentence alors •peut être poitée en faveur de la liberté. » C’était une décision conforme au Droit public, qui avait fait établir, même sous la Loi des XII Tables, le principe généreux, LA PRÉso.MPTio.N EST DUE A LA LIBERTÉ : mais on ne peut rien conclure de cette exception , en faveur du demandeur, qui, dans les cas ordinaires et dans la procédure par formules, ne venait pas justifier sa demande au jour marqué pour la comparution *®.

13 Selon MM. Zimmem (§ 136) et Boiijean ($ 333), les textes offriraient quelque doute sur la nécessité de l’absolution; mais le texte d'Ulpien serait seul un puissant argument , et il n’est pas applicable. Voici les textes indiqués ;

Confessus pro judicnio erit.... Si quis absente adversario confessus sit, videndum nuinquid non debeat pro judkalo buberi , quia — nee

Le defaut venait-il du défendeur? — Une procédure particulière s’engageait devant le magistrat pour constater la contumace. Le Préteur, par trois édicta ou avertissements successifs de dix jours en dix jours, et quelquefois par un seul, qualifié d’édit péremptoire, enjoignait au défendeur de comparaître devant le juge, et menaçait, par le dernier avertissement , de connaître et de prononcer extraordinairement (cogniturum ge et pronuncialurum). Après l’édit péremptoire , l’absent était cité de nouveau; s’il ne comparaissait pas, il était réputé en état de contumace, et la cause pouvait être jugée, soit par le préteur lui-même , dans l’état où l’avait laissée la litiscontestation , soit par le juge désigné, si la cause offrait des difficultés de preuves et d’examen. Mais la contumace n’appelait pas une condamnation :« la cause sera vérifiée, dit Ulpien, et il sera prononcé, non toujours selon les prétentions du demandeur présent, mais aussi en faveur

solcat quit absenti rondemnari? — Certe procuratürem , tulorem , curatoremve , præsentem esse sufficit. ( I)., xlii. 2. 6. § 3. f 7p. )

Créditer cum ndejussoribus egerat, sed potl judichim acreplum ad agendain causani ipse uon adfuit : et cum absoluti rssent fidejussorrt.... {D., XLix. 1. 28. Sctei'.) — Ces deux passages supposent la pratique ordinaire de l’absolution du détendeur, eu l’absence du demandeur , ou ce que nous appelons le défaut-congé.

Tout le fragment d'Ulpieu oii se trouve le passage et'enire pofest , ut eliam absent vincat ; nam poteil sentcnlia eliam teeundum liberta- Icm ferri ( D., XL. 12. 27. § 2. ) — Tout ce fragment est relatif à des causes de liberté et d’ingénuité. Ulpien parle des juget au pluriel : Uecte atque ordine jcdices puto factcbos. (§ 1 ) — Ces juges , en nombre collectif, ne peuvent être que les centumvirs h Rome , ou les récupérateurs dans les provinces , ou le Sénat par délégation du prince.

Pour le dics comperendinut ou la compaciulinalio, Gains, iv. § 15.

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CHAP. V. DROIT PRÉTORIEN. SECT. V. 399 de l’absent, qui vaincra, s’il avait une bonne cause*^. » La sentence, lavorable ou contraire, sera définitive; le défendeur condamné ne pourra revenir que par la restitution m inlegrum , en justifiant d’une cause légitime d’absence, ou par l’annulation de la procédure de contumace présentée comme irrégulière. — Ainsi , après la litis-contestation , l'intérêt des deux parties était de ne pas faillir à la comparution devant le juge. Le demandeur avait devant lui, comme résultat de son absence , le rejet de sa demande; et le défendeur, l’état de contumace suivi d’une sentence portant un caractère définitif.

IL — La Sentence produit une seconde novation : le débiteur n’est plus tenu , ni en vertu de l’obligation première , ni en vertu de l’obligation nouvelle née de la litiscontestation ; il est obligé par la condamnation , ex causa judicali : il faut qu’il exécute le jugé. Mais cette novation complète n’a lieu qu’en matière de iugoment légitime rendu par le juge ou l’arbitre. S’il s’agit d’un jugement dépendant de l’empire du magistrat, il n’y a pas novation. Le demandeur pourrait encore ag'y de plein droit, sauf à être repoussé par l’exception de la chose jugée'*.

14 D., V. I. 73. De Judiciis. {Ulp.) : Et post edictuin peremptorium impetratuin cum dies ejussuperveuerit, tuiic absensciTxni debet; et sive responderit, sive uou responderit, agitur causa et prouunciabitur ; non utique secundum præsentem, sed interdum vel ab-

SEnS, SI BO:«AH CAUSAU HABUIT, VI?iOCX.

15 Gains, ni. § 181 : Undeflt ut si legitimo judicio debitum petiero, postea de eo, ipso jure, agere non possim , quia inutiliter intecdo Dabi Miiii oportebe; quia litis contestatione dari oportere desiit. Aliter atque .si imperio contiiieiiti judicio egeriiii, tune eniin uihilominus obligatio durât, et ideo ipso Jure postea agere possum ; seddebeo per e.vceptionem rei judicatæ vel in judiciuiii deductæ summoveri.

Dans le système formulaire, la sentence, qui condamne, consiste toujours dans la condamnation au paiement d’une somme déterminée. Lorsque le litige porté devant le juge, l’arbitre ou les récupérateurs, repose sur une action réelle , comme en certaines actions prétoriennes, la sentence substitue à l’objet primitif une créance purement pécuniaire, et le demandeur qui a gagné son procès a l’action de la chqèe jugée, actio judicati. Les rapports antérieurs sont éteints et remplacés par cette action, qui nait du jugement et qui conduit à l’exécution de la sentence, ou à une condamnation au double.

La sentence, qui absout le défendeur de l’action intentée, exerce le même effet sur les rapports préexistants entre les parties ; tous ces rapports juridiques sont anéantis par la sentence d’absolution; et pour repousser la prétention que le demandeur voudrait faire valoir de nouveau, relativement à l’objet du litige, le défendeur a l’exception de la chose jugée, exceptio rei judicatæ.

La sentence, une fois rendue, n’appartient plus au juge; elle est irrévocable; elle appartient aux parties intéressées : c’est un principe fondamental*®. Mais, malgré son caractère définitif, la sentence peut trouver des obstacles opposés à son autorité, soit de la part du défendeur condamné , soit de la part du demandeur vaincu. — L’action judicati et l’exception rei judicat.e ont pour principal objet de détruire les obstacles élevés contre l’autorité de la sentence qui condamne ou qui absout.

Nous allons considérer ces positions alternatives des

parties :

tG Jiidex, posteaquani seinel sententiam dixit , judex esse ilrsinit.... Semel eniin, male seu beue, offii'io fuuclus est. (/>. xui. I. .Vi. i lp. )

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1“ Et d’abord , le demandeur, qui a gagné le procès et qui veut exécuter h» sentence, doit réclamer du magistrat l’intervention nécessaire pour l’exécution. A celui qui donne le juge appartient le pouvoir de faire exécuter le jugement; mais la partie condamnée peut alors opposer la nullité de la sentence, ou soutenir qu’il n’y a pas de sentence , non esse judicatum : c’est ce qu’on appelle proposer des voies de xuluté.

« Nous devons regarder comme condamné, dit Ulpien, » celui qui a été condamné régulièrement, afin que la » sentence vaille. Mais si la sentence , par quelque raison » que ce soit , n’a pas de véritable existence , si ntUlhu » momtnli sit , la parole de condamnation ne peut pas • tenir’’’.»

Les voies de nullité contre la sentence pouvaient venir de plusieurs sources ** :

Causes de nullité relatives à l’état de l’une des parties incapable ou absente pour motif légitime ;

Causes relatives à l’incompétence du magistrat qui avait donné le juge , et à l’incapacité du juge (sauf l’erreur commune faisant droit) ;

Causes relatives à l’inobservation de la formule , à l’ii^ régularité des formes substantielles de la sentence ;

17 D., XL1I. I. 4. § 6. d« Re judicala : CondemDatum accipere debemus eum qui rite condemnatus est , ut sententia valeat. Cæteniin , si aliqua ratione sententia nullius momenti sit, dicendum est condemnationis verbum non tenere. ( l/lp. )

18 Ces causes sont dites, par les interprètes du droit, venir : i» Ex persona liliganiium , magistratus , judicit; 2® ex defectu processus, si vet forma, vel substantialia deficiatU. (Corvinus , Insl. iv. lit. IS.)

i02 LIV. I, — ÉPOQUE ROMAI>E.

Causes relatives à l’infraction de la Loi ou à la violation du Droit constitué , tum contra constitutiones judicatur, aut de jure consliluto pronunciatur

Saisi de cette opposition par voie de nullité fondée sur un moyen de droit , le Préteur, juge de la nullité, accordait ou refusait l’exécution du jugement. — Mais si la sentence en elle-même , son existence de fait , était révoquée en doute, le magistrat renvoyait devant le juge avec la formule de l’action du Jugé, si paret judicatum esse. Toutefois, la sentence apparente ou alléguée avait une force provisionnelle , en ce sens que le défendeur opposant devait fournir la caution judicatum solvi; et s’il perdait son nouveau procès, il subissait la condamnation au double; car on avait agi contre une personne qui avait nié sciemment une chose certaine , adversus inficiantcm . — L’action Judicati venait de la Loi des XII Tables ; elle était civile et pénale; elle était perpétuelle, avec droit de poursuite sur la chose et contre l’héritier

2“ Dans le second cas , lorsque le défendeur originaire

19 D., XLix. 1. 19. {Macer. )

M. Boniean a parfaitement expliqué ces quatre causes de nullité, t. il. § 387. Cependant il ajoute , p. 535 , que la voie de nullité pouvait être fondée sur la violation de l'autorité de la chose jugée ; ce qui ne peut être admis sans distinction , mais pour les cas seulement où cette autorité prouve à l'égard de tous , selon la distinction que nous présenterons bientôt , relativement à l'autorité de la chose jugée.

20 Cuj.is , Observ., xxx. lib. 2.

Doneau, de Jur. ci»., xxvii. ch. 3. — D., xlii. 1. 0. § 3 : Rei persecutoria ; in heredem, pro parte virili.

Gains, iv. § 9 : Rem vero et pocnam persequimur, velut ex his causis ex quibus adversus infîeiautem in duplum agimus : quod accidit per actionem judicati, depensi,.danmi, iujuriæ, peeuniarumf tegatirum nomine, qiiæ per damnationem certæ relictæ sunt.

CIIAP. V. DROIT PRÉTORIEN. SECT. V. 403 avait obtenu la sentence d’absolution , le demandeur , qui voulait se prévaloir de la nullité du jugement , formait de nouveau son action devant le Préteur , comme s’il n’y avait eu ni sentence, ni même litis-contestation. — Alors le défendeur opposait l’exception de la chose jvgêe. Le magistrat statuait , s’il y avait question de droit élevée contre la validité de la décision du Juge ; il renvoyait devant le juge, dans le cas où l’existence même de la sentence était mise en question ; et le demandeur téméraire , qui avait nié la sentence d’absolution , subissait la condamnation au double de la valeur du litige.

Ainsi , les voies de nullité étaient librement ouvertes contre les sentences des juges donnés par le Préteur , et elles eonstituaient un puissant moyen de faire respecter les règles du droit , la compétence des magistrats et des juges, l’inviolabilité des formules prétoriennes ; mais si le citoyen voulait aller au-delà de ces attaques par les moyens de droit , et user de sa faculté de nier l’existence même de la décision du juge, il était averti ou retenu par de sages précautions ; il était libre, mais il encourait la responsabilité de ses actes. L’action ou l’exception judicati et la caution judica- TUM soLVi se combinaient avec la condamnation in dü- PLUM , pour prévenir ou réprimer, par une grave sanction , l’usage téméraire d’une faculté précieuse à la sécurité du citoyen. Lorsque le citoyen abusait de sa liberté d’attaquer les actes de la Justice, il encourait une peine méritée. « Dans un État, dit Montesquieu, c’est- » à-dire dans une société où il y a des lois , la liberté ne » peut consister qu’à pouvoir faire ce que l’on doit i ou-

» LOIR • La constitution judiciaire des Romains réalisait admirablement ce principe de liberté politique et civile.

III. — La sentence passée en force de chose jugée est exécutoire sous l’autorité du Magistrat qui donne , en vertu des Lois ou de l’Edit, les moyens d’exécution. Les deux voies d’exécution les plus anciennes, la.MANUs injECTio et la Missio in possessionem , l’une venant des XII Tables, l’autre de l’Edit prétorien, s’adressaient à la personne et aux biens.

La première était l’action qui tendait à l’exécution générale des jugements. C’était une contrainte par corps; et le débiteur condamné ne pouvait repousser la main du créancier agissant par lui-même pro judicato , sans être rebelle et livré au pouvoir du magistrat , qui ordonnait de le conduire dans la prison publique, in purlica vi.n- CULA **. — En vertu de la loi Papyria de ne.ru, le débiteur condamne cessa d’être réduit en état de servitude; mais la Manus injectio, comme moyen d’exécution par la mainmise personnelle , ne fut point alors abolie. Plus tard , et après l’abrogation des actions de la Loi , elle fut rempla-

31 Esprit des I.ois , liv. xi. cti. 3. Ce que c'eti que la liberlè.

23 La loi Julia de ri publica, punissait le magistrat qui avait maltraité ou fait conduire tn pidiliea vincula le citoyen qui avait fait son appel au peuple ; mais la loi exceptait les cas où le magistrat en avait agi ainsi à l'égard du débiteur condamné qui avait refusé d'obéir , et de ceux qui avaient enfreint la discipline publique.

« tiac lege excipiuntur, dit Paul , judicati etiam et confessi , et qui ideo in carcerem duci jubenlur, quod jus dicenti non obtemperaverint , quidve contra disciplinam publicaui feceriut. ( Paul., Sent. , v. 2G , el Cujas, Comm.)

CHAP. V. DBOIT PRÉTOBIEN. SECT. V. 405 cée, à Rome et dans les Provinces, par l’ordre du Préteur de conduire le condamné, nua jcbkt (sorte de mandat d’amener), pour que le débiteur conduit dans la maison du créancier appliquât son travail à l’extinction de la dette. C’est cette transformation de l’ancienne main-mise que la Loi de la Gaule Cisalpine exprimait par ces mots ; « Ne quis de.ea RE msi phætor, isve qli ROMÆ JERl- DICU.NDO PRÆEHIT DUOI EUM JPBEAT**. »

La seconde voie d’exécution , l’Envoi en possession et la vente publique des biens , fut conservée. Mais le caractère des droits du créancier, sur les biens détenus par suite de l'envoi en possession , fut précisé par la dénomination ,de GAGE PRÉTouiE.\ donnée aux objets mobiliers et immobiliers placés sous la main de l’envoyé en possession. Il y avait cette différence essentielle entre le gage prétorien et l’iiypothèque créée {lar le pacte prétorien, que riiypothèque ne supposait pas la détention des objets par le créancier, et pouvait s’appliquer même à des biens futurs , tandis que le gage prétorien n’existait qu’à la condition de la mise en possession effective. Si le débiteur avait vendu les objets avant l’exécution de la missio in possessionem, le gage prétorien n’avait pas lieu; comme le pignus, dans l’ordre des contrats du droit civil, il était essentiellement réel Lorsqu’il portait sur des

33 Lex Galliæ Cisalpinæ, cap. xxii, in fine.

34 D , XIII. 7. 36. § 1. ( Vlp. ) : Seteq^um est ubi jussu magistratus pignus constituitur, non aKas constitui , nisi ventum fuerit in possessionem. — Cod. J., viii. 18. 3 : Prævalet jure qui praevenit tempore. {Anton., an. 313.)

Inter pignus hoc prætoriuii) et estera quæ lege tacite dnntur mit ooDventione, lioc interest quod ille simul atque obligatio subest, aut

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406 LIV. 1, — ÉPOgUE ROMAINE.

immeubles susceptibles de revenus, le créancier recueillait les fruits jusqu’à la vente ou à la remise du gage ; les fruits se compensaient avec les intérêts de la créance, car il était dispensé expressément de leur restitution

La Pignoris Capio du droit des Xll Tables n'était point créée comme action de la Loi pour l’exécution des sentences; mais elle s’étendit dans l’usage; et après l’abolition de l’ancien système de procédure, il y eut une prise de gage autorisée par le magistrat , qui constituait un gage judiciaire distinct du gage prétorien dont nous venons de parler. — Le gage prétorien portait sur l’ensemble des biens compris dans la missio in possessionem , et possédés soit par les créanciers , ex causa judkati , soit par des envoyés en possession à d’autres titres qu’une sentence de condamnation ; le gage judiciaire proprement dit portait spécialement sur un objet, et n’existait jamais que pour garantir le résultat d’une condamnation. — Dans le gage prétorien , c’était le créancier lui-méme qui se mettait en possession; iJans le gage judiciaire, la main-mise s’effectuait par l'appariteur ou l’officier ministériel exécutant l’ordre du magistrat. — La vente se faisait , dans le gage

(le pignore eonvenit, creditori obligantur etiamsi nunquam res in manu« et possessionem créditons venerit. — Quod auteni a magistratudaturnon alias constituitur, nisi in possessionem ventum fuerit , qiiibus ex causis in possessionem missi sumus, autres ex causa juflirati capta et occupata sit. ( Donellus, de Pign. et Hyp. , cap. v. n. VI. p. »8t. — et t. XI. p. JÏO. )

35 Pnetor ait : Si quis cdm in possessions bonobum f.sset quoi»

to NOHINE FBUCTUS CEPEBIT El AD QUEM EA BES FEBTINET NON BE8- TiTiiAT. — Hisverbis, ad quem eares pertinet, etiam curator bonis distraiiendis continebitur , et ipse debitor, si contigerit ne boua ejus veneant. {D., xxii. 5. 9. § 3. Vlp. )

CHAP. V. DROIT PRÉTORIEN. SECT. V. 407 prétorien , par les soins du curateur et à la diligence des créanciers; dans le gage judiciaire, la vente s’effectuait par l’autorité directe du magistrat*®. — La vente publique , après la missio in possessionem , entraînait la note d’infamie contre le débiteur; il n’en était pas ainsi dans la vente du gage spécial. — Dans le gage prétorien, la vente aux enchères était la conséquence delà missio, à moins que le débiteur n’eût obtenu la réintégration après le paiement, et les biens n’étaient jamais attribués aux créanciers sans l’intervention de la vente publique ; dans le gage judiciaire, si le condamné avait par ses manoeuvres écarté les acheteurs, l’objet pouvait être attribué au créancier, dominium credUori addici solet , usage qui s’est pratiqué surtout dans les provinces*’. Mais une règle commune aux deux espèces de gage prétorien et judiciaire, et sur

36 Res ob causam judicati ejus jussu cui jus Jubendi fuit, pignoris jure teneri ac distrahi posse sæpe rescriptuni est; nam in vicem Justæ obligationis succedit ex causa contractus auctorita&jubentis. (Cod. Jutl., viii. 23. 1. Anton. [.\n. 214.] Si in causa judicati pignus captum.— Cum IN CAUSA. JUDICATI aliqua res pignobi capitub peb ofkiciUM EJUS qui ita decrevit, venumdari solet , non per eum qui judicatum fieri postulavit. ( Idem y L. 3. Alex. [ An 224. J

Cujas, dans ses Paratitla, sur les Livres du Code, viii. 21 et 22 , ( annotés par Fabrot ) , a fait ressortir les différences entre le gage prétorien et le gage in causa judicati captum.

Doneau n’a pas fait les mêmes distinctions , et semble considérer le gage prétorien comme ne faisant qu’un avec le gage judiciaire. (Comment. in selectos quosdam titulos Digest., volum. secund., t. xi. p. 230, édit. Naples. )

27 In causa judicati pignora ex autoritate pb.esidis capta, potius distrahi quam jure dominii possideri consueverunt. Si tamen perçai liditatem condemnati emptor inveniri non potest , tune auctoritate Principis dominium creditori addici solet. ( Cod. Just. , viii. 23. 3. Gobdian., An. 240. )

laquelle il n’y avait aucune variation, c'était la nécessité de la détention réelle de l’objet** : — d’où il résulte que . le gage prétorien et judiciaire des Romains n’a aucun rapport avec l’hypothèque judiciaire des Modernes.

Au surplus, le hénéflce de Cession, introduit par Jules César en lavqur des débiteurs insolvables , mais de bonne foi dans leur malheur, fut toujours la ressource placée à côté des moyens de rigueur; et par une modification toute favorable aux débiteurs, la Cession, qui devait d’abord se faire solennellement devant le Magistrat , put même se faire extrà-judiciairement par lettre ou par message**.

IV. — L’autorité de la chose jugée était uu gi-and principe, fondé sur l’intérêt sociaP®.

« L’état de la République , disait Cicéron (meme après avoir frappé, sans jugement, Catilina et ses complices),

28 Un jurisconsulte (d'orgine portugaise), qui professa avec gloire dans les ancieunes Universités de France, et que Cujas a qualilié le premier parmi les inlerfirèles présents et futurs du Itroil de Justinien , Antoine de Gouvéa ( Goreanus ), a dit que l'envoyé eu possession avai^ le droit de gage, bien qu'il ne [wsséddt pas ; « Lieet autem missus in possessionem non possidcat , jus tamrn pignoris habel. » Mais il se fonde seulement sur la loi 26 , de pigneralifia artinne. ( D., xiit, 7 ), qui dit positivement, § t : Sciendum est, ubijiissu magistratus pignus constituilur non alias constitui, nisiventum fuerilin possessionem. — Il y avait donc erreur. (Ant. Goretin.,de Jurisdietione, lib. ii. p. 75, édit. 1622:)

2!) Bonis cedi non tantum in jure, sed etiam extra jus potest; et suflicit et per nuncium vel per epistolam id declarari. ( D., xui. 3. t). Marcian. )

30 I)., XXXVI. I. 65 : Etiam Publici interest propter rerum judicatarum auctoritatem , id est ut res judicatæ suant teneaut aucloritatcni.

CHAP. V. DROIT PRÉTOHIEX. SECT. V. 409 l’état de la République est maintenu, surtout par l’autorité des sentences » .

Le respect dû à la Chose jugée , dans l’ordre civil, fut considéré comme le respect dû à la Vérité, dans l’ordre moral; et de là cette maxime qui, des Romains, a passé dans la jurisprudence de tous les peuples civilisés, res JUDICATA PRO VERiTATE AcciPiTUR. L’assimilation , cependant, n’est pas possible dans un sens absolu. L’autorité de la chose jugée ne peut pas être la même à l’égard de toutes les questions , de toutes les sentences et de tous les citoyens. La présomption de vérité attachée aux jugements est tantôt générale, et tantôt relative.

La maxime insérée au titre de Regulin Jnris [207] , qui semble tirer de son isolement le caractère d’un axiome, est empruntée à un fragment d’LIpien, qui l’appliquait à l’état des personnes. [D. i. 5. 25], Dans son application aux questions d’état, savoir si un homme est libre, ingénu, citoyen ; s’il y a mariage, paternité, filiation, la règle est générale : l’autorité du jugement, lorsqu’il y a eu légitime contradicteur, est universelle dans la Cité; l’erreur même, consacrée par la sentence définitive en faveur de l’état réclamé, est entourée du respect que l’on doit à la vérité. Or, dans la constitution romaine, par une précieuse harmonie entre les institutions et leur principal objet, c’était le Tribunal électif des Centumvirs qui, statuant sur l’état des personnes dans la Cité, dans la famille, prononçait les Sentences préjudicielles, obligatoires pour la

SI Status Reipublicæ maxime Judicatis rebus continetur. ( de. , pro P. SuUa, cap. xxii. )— Le discours fut prononcé en 691 , après le consulat de Cicéron , et en faveur d'un citoyen accusé d’avoir été l'un des complices de Catilina lui-méme.

i\ 0 LIV. 1. — ÉPOQUE ROMAINE.

Cité tout entière. « La sentence alors préjuge à l’égard de tons, disait énergiquement un jurisconsulte du xiv® siècle, J. Faber; la sentence portée pour l’état des personnes fait droit, se.ntentia lata pro statu facit jus ®*. » Mais quand les questions en litige ne concernent pas l’état des personnes dans la Cité , ne touchent pas à la constitution personnelle de la famille, et regardent la propriété , .les obligations et toutes les choses susceptibles d’évaluation pécuniaire, l’autorité de la chose jugée ne s’impose plus, comme la vérité, à la société entière; elle n’est plus générale", elle est relative seulement aux citoyens qui ont figuré dans le procès, ou à ceux qui les représentent. — Et lors même qu’il s’agirait d’une qmlité de la personne , si cette qualité est liée â une obligation, à une preuve, qui peut être à l’égard de l’un et n’ètre pas à l’égard de l’autre , le jugement rendu contre la personne en cette qualité ne peut profiter ni nuire à celui qui n’a pas été partie dans l’instance. Ainsi , le jugement obtenu par un créancier ou un légataire contre un successible ou un institué , en qualité d’héritier , ne

32 Joan. Fabri , Comment, in lib. iv. Inst., tit. vi. § 13 , pb£JUdi- CIALES ACTiOiNES. ( P. 473. 474 , tdU. Lugduni, 1593. )

« Sententia in eis lata præjudicat omnibus.... Numquid est verum indistincte ? « Sententia lata pro statu faeit jus. Quid si contra statum ? Non videtur idem ; cum cesset causa favoris libertalit vel ingenuilatis. ■> Le facit jut est tiré des lois romaines. (D. v. 2. 17. $ ull.)

Toute la discussion de J. Faber mérite d'étre étudiée. Un jurisconsulte, D. Hérald, qui a fait un traité spécial très-intéressant d« rerun» judicalarum auctorilaie , inséré dans le 2‘ tome du Trésor d’Otbon, expose et développe la même doctrine (liv. i. c. 1. n» 9.)

Zimniern fait aussi cette remarque, mais sans développement':* C'est en matière de questions d'état que l’on peut dire avec raison : Rei judicata pro veritale accipilvr. » ( Traité des actions, § 140, in fine. )

CHAP. V. DROIT PRÉTORIEN, SECT. V. k\ \

peut être invoqué par un autre créancier contre le même successible, parce que l’obligation qui résulte de l’adition d’hérédité, ou la preuve de l’obligatton, a pu exister à l’égard de l’un , sans exister à l’égard de l’autre, Ainsi, de deux cohéritiers d’un débiteur, l’un est poursuivi et condamné envere un créancier: le jugement ne pourra nuire à l’autre cohéritier, bien qu’il ait connu l'action et le jugement , parce que la défense étant divisible, reste entière pour le cohéritier”. — Ainsi, encore , la plainte en testament inolUcieux a pu réussir contre un institué, sans réussir contre un autre, parce qu’une mauvaise défense ne peut nuire à une bonne. Le testament peut donc être rescindé à l'égard de l’un et n’étre pas rescindé à l’égard de l’autre : là encore il y a des intérêts et des défenses divisibles , et cette divisibilité pénètre jusque dans le testament ; car , malgré la règle qu’un citoyen ne peut mourir partie testât et partie intestat , l’hérédité est partagée entre l’héritier testamentaire et l’héritier du sang. Ce qui n’aurait pu avoir lieu par la volonté du testateur s’effectue après sa mort , ex poet facto , par respect pourl’autorité purement relative de la chose jugée”.

33 Nam scientibus nihil præjudicat, veluti si ex duobus heredibus débitons aller conderonatur ; nam alteri integra defensio est , etiaiiisi

cura coherede suo agi scierit. ( D., xui, 1. 63. Maeer. )

34 Cum inofficiosi querelam evenire plerumque adsolet nt in una ea atque eadem causa diversæ sententiæ proferantur. Quid enim si , fratre cogente, heredes scriptt diversi juris fuerunt? Quod si fuerit, pro parte testatus et pro parte intestatus, decessisse videtur. (D.,v. 2. ‘ii. 'Ulp.)

Filius qui de inoRiciosi actione adversus duos heredes expertes di- * versas sententias judicum tulit et unum vicit , ab altero superatiis est , et debitores couvenire et ipse a creditoribus conveniri pro parte po-

H2 trv. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

Cette autorité , ramenée ainsi à son caractère relatif dans le domaine des intérêts réels et privés , est opposée sous la forme de l’exception reijudicalœ. L’exception est donnée , comme on l’a vu plus haut , au défendeur alisous par le jugement, pour repousser l’action nouvelle du demandeur ; elle est donnée aussi au demandeur qui a vaincu dans l’instance et qui serait poursuivi , plus tard , par l’ancien défendeur. Cette exception est perpétuelle et péremptoire. Mais , pour qu’elle puisse exister , trois conditions doivent concourir : — Il faut que la chose demandée soit la même , eadem rks ; — que la demande soit fondée sur la même cause , eadem causa PETE.NDI ; — qu’elle soit entre les mêmes parties , inter EASDEM PERSONAS.

1® Identité de chose. — La condition existe , quelle que soit la nature, mobilière ou immobilière, corporelle ou incorporelle, totale ou partielle de l’objet du litige..

2* Identité de cause. — Une seule cause de demande aurait pu donner lieu à plusieurs actions ; la diversité des actions possibles ne change pas runité de la cause prochaine qui pouvait les produire, cl c’est à cette cause prochaine que l’on doit s’attacher pour savoir s’il y a identité’*. Quand il s’agit de propriété , une cause absorbe toutes les causes; car on ne peut être proprietaire qu’une fois d’un même objet. Quand il s’agit d’obliga-

test; et corpora vindicare et hereditatem dividere. Verum enim est familiæ erciscundæ judicium coinpetere : quia credimus eum legitimutn heredem pro parle esse factum , et ideo pars liereditatis in testamento remansit. Nec absurdum Tidetur, pro parte intestatum videri. ( Z)., v. 2. 15. Papin. ) Supra , p. 72. note 28.

35 Pro.\ima causa actionis. ID.. xliv. 2 27. )

CHAP. V, DROIT PRÉTORIEN. SECT. V. 413 lion , il peut y avoir plusieurs causes différentes et successives ; une personne peut être obligée envers moi de différentes manières , à divers titres : si donc j’ai succombé en invoquant une cause d’obligation , je puis réussir contre la même personne, en invoquant une cause différente. Après avoir agi inutilement contre elle par l’action mandati, je puis agir par l’action jtro socio; mais si j’ai revendiqué , à titre de propriétaire , contre Seius le fonds Cornélien , et si j’ai succombé dans mon action , je ne puis agir contre le -même adversaire, en alléguant une autre cause de propriété, à moins qu’une cause nouvelle ne soit survenue depuis l’instance®®.

3® Identité de personnes. — Les successeurs à titre universel ou singulier de la partie qui a figuré dans le jugement ne sont pas considérés comme des personnes différentes; la représentation de la personne elle-même, ou la succession à la propriété de la chose, par transmission à titre singulier, produira leTnême effet et supposera l’identité des personnes, parce que les intérêts des auteurs et des successeurs se confondent, dans les deux cas, à l’occasion de l’objet litigieux et de la cause du litige.

Par ce simple aperçu sur une Règle qui a donné lieu à de si riches développements dans la science du droit, on peut entrevoir à quelle profondeur l’analyse des Jurisconsultes romains avait cherché les éléments de la grande exception rei judicalœ. Ils voulaient s’assurer que

3G D., XLiv. 3. 14. § 2 ; Neque euiin amplius qiiam semel res mea esse potest , sæpe autein deberi potest.

StruviusSyntagm. juriscivilis exercit. 45, de Excepl. rei judicata, n® ,\A. — Zitninero. (§ 139.)

rexception iie serait pas abusive, qu'elle porterait avec certitude sur un litige déjà terminé entre les mêmes parties. Us voulaient que la Chose jugée servit ou nuisît à ceux seulement qui, avaient été personnellement jugés ou représentés. — Pour éviter la multiplicité des procès, ils faisaient encore une distinction fondée sur la position respective des personnes et sur la nature des droits subordonnés les uùs aux autres. Lorsque celui qui avait le plus d’intérêt à agir le premier laissait sciemment agir la personne qui n’avait qu’un droit secondaire, il devait s’imputer de n’avoir pas usé de Son droit de priorité , et subir la conséquence du jugement. Le créancier, par exemple, qui laissait le débiteur plaider sur la propriété du gage remis entre ses mains; — le mari qui laissait son beau-père ou sa femme plaider sur la propriété des choses par lui reçues en dot, étaient censés avoir consenti ou participé au jugement. Ils auraient donc été repoussés par l’exception de la chose jugée , si , plus tard , ils étaient venus réclamer le gage ou la chose dotale contre ceux qui avaient gagné le procès. — De même , la sentence sur la nullité d’un testament, portée contre l'héritier inscrit, nuisait aux légataires , dont les droits soilt nécessairement subordonnés à la validité d’un titre indivisible

Ainsi, et en résumé, les Jurisconsultes romains, en proclamant l’autorité de la chose jugée, en l’assimilant à la vérité, lui donnaient dans la Cité une autorité GÉNÉRALE OU RELATIVE , selon le Caractère des questions,

37 D.,.xlii. I.G3.(3/acfr.):Sæ[>econstitutumestresinteraliosjudicatas aiiis non præjudicare; quod tamen-quanidain diütinrtioDein habet ; nain ;>eutentia inter alios dicta aliis quibusdnni etiamseientibusobest.

1). XXX. 1 . 30. § I : Quant aux legs. Srcus, s'il s'agissait d'un gage, qui pouvait valoir par une autre cause. D. xx. 1.3. Pap. {Hcr., i. c. 3.

CIIAP. V. DHOIT PRÉTORIEN. ^ECT. V. 413 des personnes et désintérêts. — Quand ils la réduisaient à une application relative, ils s’assuraient, par les conditions constitutives de l’exception reijudicalœ, qu’elle porterait vraiment sur un litige déjà jugé entre les mêmes parties ou leurs ayant-cause , ou sur des droits subordonnés par leur nature à un droit fondamental. — Déplus, ils taisaient. en sorte que chacun fût intéressé gravement à veiller sur ses propres droits, en associant aux effets de la sentence les personnes qui auraient pu agir, et qui, par incurie ou par connivence, avaient laissé de moins intéressés agir à leur place. La Loi civile de Rome protège le Citoyen dans l’exercice de ses droits, mais en attachant ses garanties à un devoir, la vigilance du père detinnille :