DU MARIAGE

SECTION I Notions générales. Polygamie. Concubinat. Célibat.

§ 1. — Notions générales

Ainsi que Ta très bien établi Fustel de Coulangesdans son beau livre sur la Cité antique ', les croyances relatives aux morts et le culte qui leur était dA ont constitué la famille ancienne et lui ont donné la plupart de ses règles. C'était une croyance profondément enracinée chez tous les peuples de race aryenne que le bonheur du mort dépendait moins de la conduite qu'il avait menée pendant la Vie que de celle de ses descendants à son égard. Chaque père attendait en conséquence de sa postérité la série des repas funèbres

(i) Liv. II, ch. m.

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qui devaient «issurer à ses mânes le repos et le bonheur '. Cette opinion a fait admettre la règle de la nécessité pour chaque famille de se perpétuer à jamais. Les morts avaient besoin que leur descendance ne s'éteignît point. La législation attique qui considérait Fimpiété comme un crime *, ne pouvait permettre l'abandon d'un devoir religieux aussi important que celui dont tout citoyen était tenu envers ses ancêtres. C'est pour cela que l'archonte doit veiller à ce qu'aucune maison ne devienne déserte i et que diverses institutions ouvrent à chacun les moyens de s'assurer dans tous les cas une postérité ; ces institutions sont le mariage et l'adoption.

Le mariage fut vraisemblablement la première institution que la religion domestique dut créer. La perpétuité de la famille peut, sans doute, se concevoir indépendamment du mariage, mais comme le dit encore Fustel de Coulanges ^, « il ne suffisait pas d'engendrer un fils ; le fils qui devait perpétuer la religion domestique devait être le fruit d'un mariage religieux. Le bâtard ne pouvait pas remplir le rôle que la religion assignait au fils. En effet, le lien du sang ne constituait pas à lui seul la famille, il fallait encore le lien du culte. Or, le fils d'une femme qui n'avait pas été associée au culte de répoux par la cérémonie du mariage ^, ne pouvait pas lui-même avoir part au culte. Il n'avait pas le droit d'offrir le repas funèbre et la famille ne se perpétuait pas par lui. »

Le mariage apparaît donc comme obligatoire, et le célibat, à supposer qu'il ne soit pas puni par la loi est du

(i) C'est ainsi que l'Hindou disait : « L'exlinclion d'une famille cause la ruine de la religion de cette famille. Les ancêtres privés de l'offrande des gâteaux tombent au séjour des malheureux. » Bhagavad-Gita I, 4o.

(2) V. sur la YP*?^ àtrepeiaç, Thonissen, p. 178 et s.

(3) Démosthène, G. MacarL, § 75. V. supra^ p. G, note 1.

(4) Loc, cit.

(5) Nous faisons sur ce point des réserves que nous justifierons ultérieurement en parlant de la Ya(i.r]).ta.

34 SOUHCïlâ^ DE LÀ fÀiiîtLÉ, DU MARIAGE

moini^ à la fois une inïpiété grave et un malheur '. Lé mariage, att contraire, est considéré comme le complément obligé. Comme lai fin de toute vie humaine, xéXoç *, et les dieux qui président aux unions conjugales sont appelés Osot téXeiot '. Le mariage est du reste profondément honoré dans la cité athénienne. Ainsi les plus hauts magistrats de la République, comme Tarchonte-roi et les stratèges, doivent être mariés 4. Il est très probable aussi que, dans les Tesmophories, les femmes athéniennes célèbrent et honorent particulièrement les lois du mariage s.

Mais le mariage n'étant contracté que pour assurer la perpétuité de la famille, est loin d'avoir à Athènes le caractère élevé qu'il présente dans les législations modernes. Son objet principal n'est point l'union de deux êtres qui se conviennent et qui s'associent pour le bonheur comme pour les peines de là vie; c'est avant tout, en unissant deux persoanés' dans un même culte domestique, d'en faire naîtra une troisième qui soit apte à continuer ce culte. C'est ce dont témoigné la formule sacramentelle qui était prononcée lors dé la célébration du mariage et que nous rapporte Clément d'Alexandrie «" : îlatSa)? è^c' àpcTw yvYjîjfwv li^<a\i.i aoi ye tyjv èjjiauTou ÔuyaTépa. Aussi peut-on considérer comme très exacte la définition que nous donne le même auteur du mariage

(a) HésychiuS) v« icpoTiXeior : t) npo tûv YûCficov Ouata x«l éoptr). TiXo; Y^p ^ Y^l^^^ otTrb ToG el; TeXei6Tr,Ta oy^v. Cf. dchœimLaa'Galuski, t. 2, p. «43 ; Hru2a, I, p. 127. Oa peut dire aussi que le mot ?éXo; signifie cérémonie sacrée (Pollux, III, 38), comme si le mariage avait été, dans les anciens temps, la cérémonie sacrée par exceflencc. Cf. Pastel de Coulanges, loc. cit. liv. II, c. 2.

(3y Zcuc ré-Xeio; et "H^a Hleiat. V. Plutarque, Qaœst. rùm,^ c. 2.

(4) Cf. Hauvette-Besnault, De archonte rege, et Les ttraièges athéniens ^ p. iit et s. V, infra, § 4.

(5) Meier, Schœmaiin et Lipsiuff, p. 505, note 74.

(6) Stromata, II, c. a3. Cette formule est, d'après cet auteur, empruntée au poêle MéûaûdW. Cf. suf cetCef fbriiîulc : ]^eineke, Frag, corn, gr,, IV, p. 275, V, p. I07; Kock, Fragm, com,gr^^ III, p. 205; Hruza, I, p. 127.

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grec eu général et du mariage athénien spécialefrïèht : Tunion de l'homme et de la femme formée selon la loi pour la procréation d'enfants légitimes ^ Dès lors èelui qui tfa pas d'enfants tfa rempli ^ue la moitié de sa fin ici-bas, îl est qualifié de i?||i.tTeXT^ç *.

La présence de la femme an foyer conjugal peut cependant s'expliquer, d'après certains autetrrs J, par tin motif plus élevé et tenfant a*ux idées religieuses. Là où là femiùé n'existe pas, le culte domestique est incotn'plet et insuffisant, car elle exercé aussi dans une certaine mesure un sacerdoce. C'est peut-être à ce rôle de la femme que Démôsth'ènè fait allusion lorsqu'il définit Fépouse : « Celte que nous prenons non-seulement pour avoir des enfants légitîmeî^, maïs encore pour être la fidèle gardienne de tout ce que cètttienï notre maison ^. »

Malgré ces dernières considérations qui,' du resté,' ne jouent qu'un faible rôfe, et màfgré l'importance' (Jué présente le mariage ati double point de vue religieui et politique, la notion du mariage est moins élevée à' Athènes qu'à Rome, oùf les jurisconsultes de l'époque classicjue, c'està-dire d'une époque où la disparition des mœurs aûciénneà avait profondé itfent altéré le caractère de l'institution, en donnent encore cette belle définition : consortium ômriiB vi* to, dioini et humani jàris commuai èatio, individuàm

(1) Ibid. : Yajioç |ièv ouv è<m <rjvo6oc âvSpbc xal Yuvaixd; i\ npûTtj xarà vd(ioy èirl y^ritritow 'réxvuv (nropS. Tel était également le but principal du marfage à Sparte, ainsi que cela ressort de nombreux témoignages. Cf. Schœmann-Galuski, Ij p, 805 ets.; Jannet, Instit. èqc, à Sparte, p. 98 et s. Ces idées du droit grec sont tout à fait conformes à celles du droit hindou, où l'épouse est appelée du nom caractéristique de jâyâ c'est-à-dire « celle qui enfante ». Cf. B. W. Leist,

(a) Homère, Iliade, II, 700 et 701 . Cf. Hruza, I, p. lyj.

(3) Fustel de Coulanges, loc, cit. Cette idée est du reste contestable. V. in/ra sect. lï, § a.

(4) Dcmosthène, C. Neaeram, § laa : toc; Il Y^vaticac toO itai8o«oi«r<j(fai Yvvi*(wi x«l Tâv ëvôov 9vXaxa wi<rr^v tjitv*^

vitœ consuetudinem contînens (i). Le mariage athénien est plutôt une affaire, un contrat, que l'union légitime de deux personnes se liant de manière à n'avoir qu'une âme et qu'une volonté, à mêler leurs droits et leurs devoirs, leurs plaisirs et leurs peines. Dans ce contrat, la femme ne joue même, comme nous le verrons, qu'un rôle purement passif, et elle est l'objet du contrat plutôt qu'elle n'y est partie. Le mariage est une affaire réglée exclusivement entre le kyrios de la femme, qui dispose d'elle à son gré, et le futur mari. On ne comprend guère, d*ailleurs, quel rôle actif la femme eût pu jouer parmi des hommes dont toute l'activité se déployait au dehors et était dirigée vers la chose publique. Le seul service que l'épouse pouvait rendre à la cité était de devenir mère et de lui donner de nouveaux citoyens. Aussi toutes les lois attiques relatives à la femme semblent-elles tendre vers ce seul but, et ont-elles pour objet plus ou moins direct d'assurer la perpétuité des familles >. Au surplus, si l'on songe à la façon dont, à Athènes, les deux sexes vivaient séparés et au peu de considération dont jouissaient les femmes, on trouve tout naturel que les mariages aient été décidés par d'autres considérations que celles qui prévalent aujourd'hui, et qu'il n'ait été question, lors de leur conclusion, ni du choix, ni de l'inclination réciproque des deux époux, mais seulement de raisons de famille ou d'intérêt 3.

Certains esprits élevés comme Xénophon -, Aristote 5, PIu-

(i) L. i, D. De ritu nupt., XXIII, a ; lastit. lib. I, lit. 9, § i . (3) Cf. Gide, Condit, de la femme y p. 75, 7G.

(3) Cf. Cauvet, p. 133 ; Schœmann-Galuski, 1. 1, p. 585. — C'est ce qui fait peutêtre que le mariage était considéré par quelques-uns comme un mal nécessaire : TO YO^H^eîv, éàcv ti; ty|v a>i^Oetav ffxoiryj, xaxbv jjikv èoriv, âXX'àvaf xatov. Ménandre i/i Stobée, Serm, LXIX, 10. Cf. Hermaon-BIûmner, p. a6o, note 2.

(4) Economique, VIII, § 3o.

(5) Eth, Nicom,y Vill, 12, 7, p. 1162, a, 16 : àvôpl 6k xal -^'^sixUk çiXîa Soxeî xatà 900*17 Ciirxp^eiv... oJ [a^vov ttj; T&xvoTcoita; x^P*^ au/OixoCdiv, àX/.à xai Tôiv cl; TÔv pîov.

tarque ' et même Platon ^ nous présentent, il est vrai, dans leurs écrits un autre idéal du mariage, dont le trait caractéristique est la xctvwvva xav-ccç tcO gtcu 3. Mais si le charmant tableau que Xénophon, par exemple, nous présente d'Ischomaque et de sa jeune femme ♦ n'est pas une œuvre de pure imagination, et si Ton* peut admettre que le caractère de quelques esprits d'élite, tels que Xénophon lui-même, a pu se refléter dans Y Economique^ il serait dangereux de considérer ces passages des philosophes comme des documents certains à consulter quand on étudie l'histoire de la société et des mœurs à Athènes. En réalité, malgré la situation élevée que quelques femmes pouvaient avoir acquise dans la famille, grâce à l'aSection et au bon sens de leur mari, le mariage à Athènes n'est nullement ce lien intime et sacré qui, tout en assurant au mari la direction de l'association conjugale, adoucit singulièrement la sujétion de l'épouse par la dignité dont il l'entoure* Peut-être y eût-il un temps, antérieur à l'époque historique, où la femme athénienne était plutôt la compagne que la pupille de son mari ^ ; mais, en tous cas, à l'époque classique, la femme n'occupe au foyer domestique qu'un rang tout-à-fait secondaire. De plus, la fragilité du lien matrimonial et la fréquence des divorces, en ôtant toute sécurité à l'union conjugale, rendent la situation de l'épouse encore plus précaire, et ainsi que nous le ver-

(») PrœcepC. conjag,^ c. 1 et passim.

(2) Leges, VI, 15, a3. — Ainsi Platon veut ayant tout que les futurs époux se connaissent, et il institue en conséquence des fêtes publiques qui réunissent autour d^un autel commun douze fois par an tous les membres d'une même tribu et douze autres fois tous les membres d'une même phratrie.

(3) Il est curieux de noter qu'à l'expression <rjvotxelv, qui était usitée à l'époque classique a Athènes pour désigner la cohabitation des époux (Isée, De Cir, her,^ § 8), les moralistes d'une époque ultérieuce opposent l'expression o-j{i^io*3v. Thémislius, in Stobée, LXIX, 22 ; Hruza, I, p. 125, note 5.

(4) V. Lallier, p. 4 < et s.

(5) Suivant une légende rapportée par saint Augustin {De civit, Dei, XVIII, 9), d'après Varron, c'est p«r punition que les femmes auraient été déchues de

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rons en étudiant la tutelle des femmes, la font descendre à un degré d'infériorité qui la rapproche de l'enfant et même de l'esclave.

Par contre, la femme, à notre avis du moins, est seule au foyer conjugal, et elle n'a pas à craindre d'y voir une rivale lui disputer le titre d'épouse. Non-seulement, en effet, l'unité du mariage est admise dans le droit athénien, comme du re^te parmi tous les peuples civilisés, mais encore l'épouse légitime n'a point à tolérer dans la famille la présence simultanée d'une autre femme, d'une concubine donnant également le jour à des enfants légitimes '. S'il n'existe point entre la femme légitime et son mari cette communauté d'idées et d'affection qui fait le fond du mariage chrétien, si le citoyen d'Athènes va souvent chercher chez les courtisanes les jouissances intellectuelles ou les divertissements qu'il ne rencontre point au gynécée, l'épouse est au moins assurée d'être l'unique gource de la famille légitime, et c'est d'elle seulement que peuvent naftre les continuateurs du ciiUe domestique.

L'épouse, dans le droit attique, se nomme ii\KOLp ^ et •^uv^ '• La première expression n'est point usitée par les

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leur situation j^rîmitive : 5 Neptuni ut irç p|acareti|r, IripUci sijppUcio dicit ioiem auctor (Varro) ab Athenicnsibus affectas esse mulieres ut nulla uUerius ferrent suffragia, etc. » Cf. Hruza, I, p. i3.

(i) La question de la polygamie et celle du concubinat à Athènes sont toutefois vivement controversées. V. infra, §§ a et 3.

(2) Celte expression ne se rencontre que dans deux lois. La première est la loi sur le meurtre vraiscnablablement édictée par Dracon et citée par Démosthène, dans son plaidoyer contre Aristocrate, § 58: iàv tiç àiroxTE^vY)... «J àirl 8(i(tapri, r^ iid {iT]Tpl... TO'JTcav evsxa {at) çev^sty xteivocvta. La seconde est citée dans le plaidoyer attribué au même orateur contre Stéphanos, II, § 18 : $)v av è^T^^^ è^il Sixa(otc 6x(jLapTa elvoce xiX. L'authenticité de ces deux lois ne peut être sérieusement contestée. Cf. Hruza, I, p. 6, note 17.

(3) Ce mot se trouve soit dans les orateurs (Démosthène, C. MacarL, §75 et C, Neœr.f §§ 53 et 87), ^oit dans les inscriptions (Cf. Corp, intcr. att.y II, p. 108 et s.). 11 sert d'ailleurs exclusivement pour désigner l'épouse légitime et non U concubine, flruzfi, |, p. 0, note 18.

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prosateurs, mais seulement par les poètes : aussi sa présence dans une loi témoigne-t-elle de l'ancienneté de cette loi ^ Le mari est nommé oa-f^p ». Pour désigner la cohabitation des époux, les lois et les auteurs emploient l'expression auvotxelv.

§ 2. — De ia polygamie,

La polygamie, ou tout au moins la bigamie était-elle permise à Athènes? La question, bien que généralement réso-» lue par la négative, nous paraît cependant assez délicate. Dans une opinion qui a été tout récemment défendue par Hruza 3 avec une profondeur d'érudition et une vigueur d'argumentation remarquables, le droit attique, sans auto^ riser formellement la bigamie, ne l'a point non plus défendue. La loi étant muette à cet égard, les citoyens avaient toute liberté pour contracter simultanément plusieurs mariages. Il ne paraît pas toutefois qu'ils aient beaucoup usé de cette liberté^ quoique, eu égard à la pauvreté des sources du droit attique, les cas de bigamie qui nous sont par* venus soient relativement assez nombreux. La raison de cette prédominance incontestable du principe monogamique tient aux conditions économiques et à l'état social de la République athénienne. Un citoyen avait, en effet, toute facilité, sans recourir à la bigamie, de donner satisfaction à ses passions, et il pouvait, sans en être empêché par aucune pénalité, même civile 4, demander ouvertement aux cour-^ tisanes les distractions qu'il ne trouvait pas au foyer domes-^ tique. Les frais que lui occasionnaient ces relations tempor

(1) Hruza, I, p. 6.

(a) V. Démosthène, Adv, Bœoium^ I, § 33, II, § 39.

(S) Beitraege, IJ, p. 1-63,

(4) V. infra, til. II, ch. I, secl. IV, art. I, S 1.

raires avec des hétaïres étaient certes moins considérables que ceux qu'aurait entraînés l'entretien d'une seconde épouse, sans compter le souci des enfants qui auraient pu naitre de cette nouvelle femme. Aussi les riches seuls pouvaient-ils songer à user de la bigamie, quand des motifs spéciaux, comme des intérêts de famille ou une inclination personnelle, les y poussaient. D'autre part, la présence au domicile conjugal d'une première épouse devait, le plus souvent, être un obstacle à la conclusion d'une nouvelle union bigamique. Quelque inférieure, en effet, que fût, au point de vue juridique, la situation de la femme mariée, celle-ci prenait fréquemment la direction du ménage et, grâce à son influence ou par la menace d'un divorce, pouvait s'opposer à l'introduction dans la famille d'une nouvelle épouse. Enfin, la facilité avec laquelle le mari pouvait répudier sa femme devait également contribuer à rendre assez rares les unions bigamiques qui n'auraient été contractées par des maris que pour satisfaire une passion ordinairement inconciliable avec la présence d'une première femme dans la maison conjugale. Telles sont les conclusions auxquelles arrive Hruza ^ et, après avoir essayé de démontrer qu'elles sont conformes aux traditions de Tâge héroïque en Grèce, il les justifie, pour le droit attique, en alléguant l'existence de plusieurs cas de bigamie qui, à son avis, résultent manifestement de certains plaidoyers des orateurs. Il tente ensuite de démontrer, en se fondant sur ces mêmes plaidoyers ainsi que sur le témoignage de certains comiques, que les mariages contractés contrairement à la coutume monogamique n'étaient point frappés de nullité, que les enfants qui en naissaient n'étaient point illégitimes et que ces unions ne soulevaient nullement le blâme de l'opinion publique. La théorie de la bigamie dans le droit attique peut d'ailleurs être appuyée sur une loi rendue

(i) V. dans le même sens : Héraud, Animadv, 6, 14, 3, 4* — Cf. Platuer, Procès*^ t. 3, p. a46.