DU CÉLIBAT

ces> actions appartiennent au droit attique, on en conclut qu'il doit en être de même de la dernière. On se prévaut enfin d'un passage de Platon > où le philosophe, dit, d'une manière générale, que la loi obUge au mariage ^.

La solution négative nous paraît plus exacte. Elle est conforme d'abord à l'esprit général de la législation athénienne qui attachait un très grand prix à la liberté individuelle et qui, en matière de mariage spécialement, s'inspirait d'idées toutes différentes de celles qui avaient prévalu dans la république autoritaire de Sparte. Si le droit attique avait admis l'existence d'une Ypaçfj «YaiAtcu, nous trouverions des traces de cette action ailleurs que dans les textes précités de Pollux et de Plutarque, et dont les rédacteurs se sont peutêtre inspirés inconsidérément d'une fiction imaginée par un comique quelconque -♦.

Dans aucun des plaidoyers qui nous sont parvenus, et ce sont là des documents d'une bien plus grande valeur, il n'est question d'une action dirigée contre les célibataires. Et cependant les orateurs, lorsqu'ils avaient à établir qu'une personne était morte sans avoir été mariée, n'auraient pas manqué de relever ce fait qu'elle avait été condamnée sur une Ypac^T) i^x\Lio\j, C'aurait été pour eux une preuve beaucoup plus facile et. beaucoup plus décisive en même temps que les circonstances, assez peu probantes par elles-mêmes, qu'ils se croient tenus de relever, comme celles, par exemple, que cite Démosthène pour démontrer qu'Archiadés était mort célibataire ^. Le témoignage de Platon que l'on invo-

(i) Platon, Symp.j p. /ga a: Ttpb; yàiioy; xal «aïooTtoita; où Ttpofféxovdi ibv vovv çOoei, à).)/ ûirb toC v(5|jLoy àvarxil^ovrai.

(a) Plalncr, Procès», II, p. 348; Hcrmann-Blûmncr, p. 252, noie 2.

(3) Cf. Xcnophon, De rep. Athen,, i, § 8.

(A) Philippi, Gœt, gel, Anseigen, 1867, P* 77'-

(5) Démosthène, C. Leock,, § 3o. L'orateur invoque ce fait qu'une esclave avec une aiguière (Xourpoçdpoç) avait été placée sur le tombeau d'Archiadés. Cf. Harpocration, vo Ao'jTpo^ôpo;.

llô SOURCES DE LÀ FÀlirtLfe. t)U MARIAGE

que à Tappui de Topinioa adverse est d'autant moins déei* sif en ce qui concerne le droit attique que l'authenticité des mots iXX* uwo ToU vàjwu âvocYKi^ldvtat est fortement suspecte. Au surplus, les précautions mêmes que prend Platon pour assurer le recouvrement de l'amende que, dans sa république idéale, il édicté contre les célibataires, montrent bien qu'il s'attendait à trouver de la résistance dans les mœurs, et que la loi jusqu'alors ne punissait point le célibat '. Nous trouvons enfin une preuve indirecte de l'inexistence d'une Ypa^ icx(x[Lio\} dans ce que rapporte Dinarque de certains avantages qui auraient été refusés aux célibataires >. Notre conclusion est donc que le célibat n'a été, à Athènes, l'objet d'aucune pénalité, et nous sommes d'autant plus porté à nous décider en ce sens que« dans les cités grecques, et notamment à Athènes, on ne sentait pas le besoin, comme à Rome sous Auguste, de pousser au mariage pour augmenter le nombre des citoyens. Les philosophes préconisaient, au contraire, les doctrines malthusiennes et proposaient même quelquefois des moyens peu avouables pour prévenir l'excès de population. Aussi le nombre des célibataires semble-t-il avoir été assez considérable, et des écrivains distingués n'ont pas craint de faire l'éloge du célibat ^

Certains auteurs, pour concilier le texte de Plutarque avec le silence des orateurs relativement à la ypix^ iya[kio^9 enseignent que Solon avait bien édicté des peines contre le célibat, mais que ces peines étaient tombées en désuétude à l'époque classique ^ Mais ces prétendues lois de Solon nous

(0 D'après Platon (Lege», IV, p. 33o), rhomme qui n'est pas marié à l'âge de trente-cinq ans est puni d'une amende annuelle qui varie de trente à cent drachmes suivant les classes. Si celte amende n'est pas payée exactement, elle est exigée au décuple. Outre cette peine pécuniaire, le célibataire n'a pas droit au respect des jeunes gens et ne peut leur in^iger aucune correction.

(a) Dinarque, C. Demosth,, S 71.

(?) Antiphon, in S(obée, LXVIII, 33. Cf. Plaute, Miles, lU, i*

(4) Osann, Be eœiibum apud veteréa conditions (GiesMa» 1S07), p. la at s.; B, W. Leist,p. 19.

rORMATlèN Dtr ICAHIAOK lll

semblent difficilemèat conciliables avec le langage que prête Stobée au grand législateur d'Athènes, qui^ lorsqu^on lui proposa d'infliger uae amende 4 ceux qui ne se mariaient pas, répondit que c'était un lourd fardeau qu'une femme : XaXewov çopTtov ifj yy vy) ' . Nous croyons donc plutôt que la ypa^Q à^apL^u a toujours été étrangère au droit attique ^.

Faut-il du moins admettre que les célibataires se trou«* vaient atteints indirectement par la privation de certains avantages réservés aux gens mariés? C'est ce que l'on pourrait croire d'après un passage de Dinarque >, d'après lequel les lois n'auraient accordé qu'aux gens mariés et ayant des enfants le droit d'être nommés stratèges et de prendre la parole en public ^. Mais peut-frtre cet orateur, ainsi que cela paraît résulter de l'ensemble du texte, veut-il dire que les citoyens mariés, ayant des enfants et possédant des immeubles en Attique, inspiraient plus de confiance au peuple que ceux qui ne réunissaient pas ces conditions.

SECTION II Formation du mariage.

§ I. — Notions générales et historiques.

La théorie du consentement mutuel, comme base du mariage, est relativement moderne, du moins chez un grand

(1) Slobée, LXVIll, 33.

(2) Cf. en ce sens : Van Stcgcrcn, p. 78; SchoBoaann-Galuski, t. I, p. 588; Beckcr, Chariklès^ t. III, p. aSa ; Dareste, Science du droit, p. 61; Ciccotlî, p, la ; Caillemer, in Daremberg et Saglio, v. Agamiou graphe ; Meier, Schœmann cl Lipsius, p. 35a etioaA; Hruza, II, p. iSg, note 39.

(3 Dinarque, C. Démotth., S 71: xal toùç jiàv vrfjiiouç irpoXiYïiv tw pi^TOpt xa\ TCj» OTpaTr.Yû, t^,v irapàt toO 5ii|io-j w.'<jtiv àÇiouvti Xaiipavetv, itauBo'KoisMcLi %axk Toùç v6|jLouc, fj^v t*xoç 8pb>v xextYÎ<rOat.

(4) Van deti Es, p. 5; Becker, loct ciU; Gaillemer, loc. cit*

nombre de peuples. A l'origine, un homme se procurait une femme en Tenlevanl ou en l'achetant '. Si le mariarje par rapt ou par achat a complètement disparu dans le droit grec à l'époque historique, du moins à Athènes, on en trouve des traces indiscutables à l'époque héroïque.

Le rapt est incontestablement la forme la plus ancienne du mariage, celle qui correspond le mieux à l'état d'une société barbare où la force est pour ainsi dire la raison déterminante de tout droit. Aussi, en raison môme de son antiquité, cette forme de mariage a peu marqué son empreinte dans l'histoire du droit grec. Ainsi, dans Homère, à l'exception de l'enlèvement d'Hélène qui fait mouvoir toute la grande épopée, on ne rencontre aucune autre allusion au rapt considéré comme mode de formation du mariage ^. Dans la législation de Sparte, le mariage par enlèvement a laissé des traces notables. Le fiancé devait, en effet, sitôt qu'il avait obtenu l'adhésion des parents dont sa fiancée dépendait, s'emparer de celle-ci par une sorte de rapt *^. Le consentement préalable des parents montre qu'ici le rapt n'est plus qu'un élément tout matériel de la cérémonie du mariage, mais la coutume Spartiate est vraisemblablement un vestige d'un usage qui se pratiquait dans les temps les plus reculés et auquel paraissent se référer différentes légendes racontant des enlèvements 4.

Le mariage par achat, qui a remplacé le mariage par enlè-

(i) Cf. sur remploi de ces fermes chez les Aryens et chez les peuples d'origine aryenne: Leist, Altarisches Jus gentium, p. 125 et s.; Kohler, Stadien ùber Frauengemeinschaft, Frauenraub und Frauenkauf, in ZeiUckrift fur ver.ji. Rechtswiss., V, p. 334 et s.; Lennan, Studies in ancieut history, coni' prising a reprint of primitive marriage ; Daryun, Matterrecht und Raubehe,

(2) Suivant Ouvré (p. 2g4) le rapt simule est deveiu dans Homère la procession nuptiale, la conduite solennelle de l'épousée au domicile du mari.

(3) Plularque, K. Lycurg., 15 ; Schoemann-Galuski, I, p. 3o6 et II, p. 650.

(4) Cf. Welcker, Kret, Colon, p. 69.

FORMATION DU MARIAGE ll3

vement ', était, au témoignage d'Aristote 2, pratiqué par les anciens Grecs, le mari achetant soit la femme elle-même, directement, soit la puissance sur elle de celui qui l'exerçait. Cette forme de mariage est-elle encore pratiquée dans le droit homérique? L'affirmative est généralement admise 5, et elle nous paraît fondée malgré les objections que l'on a faites contre cette manière de voir 4.

Dans Homère, le mariage apparaît comme un contrat passé entre le père de la fiancée, ou telle autre personne dont elle dépend, et celui qu'elle doit épouser. Dans le droit homérique, comme plus tard dans le droit attique, la femme joue un rôle purement passif dans ce contrat et son consentement n'est nullement requis; tout se passe entre le kyrios de la femme et son futur mari, le kyrios disposant de sa pupille comme d'un objet quelconque qui lui appartiendrait . Lors de ce contrat le prétendant offre ordinairement au père de la jeune fille des présents consistant en bétail ou autres objets précieux, et que l'on nomme IBva. Le père qui a reçu ces ïîva fait de son côté au fiancé d'autres présents désignés sous le nom de lAsiXta ^.

A quoi correspondent précisément ces présents respec-

(i) Solon punit le crime de rapt. V. Plutarque, F. Solan., 23. Cf. Thonisscn, p, 3 19 et s. Mais on ne peut voir daas cette disposition aucune trace de la forme primitive du mariage par enlèvement,

(a) Aristote, Politique, 11,8, p. 1268, b: toùç fap àpxafou; v<J|jlovç Xfav iitXouç eïvai xal pap6apixovc- i<n6Tipo<popovvTo te Y«p oî "EàXyiveç x«l xà; yuvxîxaç icovovvTo nap* âXXiQX«ov.

(3) Lasaulx, Siudien des Kl. Alterthums,p. ZZg ; Wachsmuth, II, p.ii6; Naegclsbach-Autinrieth, Homer. Théologie (se éd.), p. 255, 257 ; B. W. Leist, loc. ciLy p. 127 ; Fneirjich, Realien in der Iliade und Odyssée (2« éd.), p. 201 ; Buchholz, Die homer. Realien, II, 2, p. 20 ; Hermann-Biûmner, p. i6i ; Tamassia, Le nozze in Omero, p. 1 2 et s.

(4) Hruza, I, p. 9 et s. — Cf. Schœuann-Galuski, I, p. 58 et s.

(5) V, Iliade, IX, i44 et s., XI, 221 et s.,XIII, 364 et s.; Odyssée, II, 52 et s. Cf. Hruza, I, p. 9; Tamassia, p. 12.

(6) Le sens que nous donnons à ces mots est celui qui leur est attribué par les grammairiens. V. Hésychius, vo ggva et àvdteSvo; ; Polii«, III, 36 ; Cramer,

•xi

tifa et spécialement ceux que donne le fiancé, les eSva? Il semble tout naturel, au premier abord, de considérer ces eSva comme le prix réel ou fictif de l'achat de la fiancée '. Cette manière de voir a cependant été fortement combattue 1' par Hruza ^. Si, dit cet auteur, il est question dans Homère

de concubine achetée 3, jamais il n'est fait allusion à l'achat de l'épouse ; celle-ci au contraire, est nommée lAvr^rctî àXo^oç, ce qui siynifie qu'elle est recherchée en mariage, mais non achetée. Le mot lîva exclut d'ailleurs l'idée d'achat. Si l'on s'en réfère à l'étyraologie vraisemblable de ce mot ^il correspondrait à l'expression française « douceur», c'est-à-dire que le fiancé offre ces présents au père afin de gagner sa bienveillance : les eîva sont en quelque sorte un don rémunératoire. M^is ils ne correspondent pas évidemment à un prix de vente, ainsi que le prouve la valeur relativement minime que représentaient ces présents, consistant le plus souvent en têtes de bétail. Si, par exemple, on convertit en argent d'après la valeur qu'ils pouvaient avoir à l'époque de Solon, les cent bœufs et des mille moutons qu'Iphidamos donne à titre 8'lîva à son futur beau-père, (et ce présent est considéré par Homère 5 comme étant de grande valeur), on voit qu'ils représentent une valeur de cinq cents et de mille drachmes. Or, on ne peut manifestement envisager une somme aussi fnible comme le prix d'achat de la fille d'un prince grec. Il y aurait de plus incompatibilité entre les

Anecdota grœca, III, p. 54 ; Etymol. magnum, v» ëSva. Cf. en ce sens : Waohsmuth, II, p. 116; Bucbholz, II, a, p. ao ; Hermaan-sBlûmner, p. a6a ; Hruza, I, p. II, Tamassia, p. ao et s. Cerlains auteurs, au contraire, nomment également ïBy% les présents faits par le père de la jeune fille au iancé. Schœmann-Galuski, 't P- 59> Friedreich, p. aoa; Naegel8bach-*Autenrietb, p. 856-357.

(i) Tamassia, /oc. c//. ; Ouvré, p. agi.

(a) I, p. la et s.

(3) Odyssée, Xiy, 3oa> ao3 : càvv}t^ vaXXaxV

(4) Hruza, I, p. la, le fait venir du mot &v8av(o« plaire, être agréable, d'où ^Saviv, agréable. Cf. Ouyré, p. ago.

(5) //,, XI, 3a4 et s.

tOKMATION DÛ MARTAGS 115

eSva considérés comme prix d'achat et les dons» ^(ùpa que le futur faisait, soit à sa fiancée, soit aux parents de celle-ci^ On voit enfin quelquefois le père donner une dot à la fille qu'il marie sans être d'ailleurs tenu de le faire. Or, en pareil cas, les sSva ne pouvaient avoir le caractère d'un prix de vente, surtout lorsque la dot consistait dans les eSva mêmes du fiancé, ou dans une partie de ces présents.

Nous estimons, au contraire, que les ISva représentent, sinon réellement, du moins symboliquement, le prix d'achat de la fiancée. Il est incontestable, en effet, que chez tous les peuples d'origine aryenne, chez les Hindous comme chez les Germains primitifs, le mariage par achat s'est perpétué assez longtemps >. Les Hellènes, lorsqu'ils se fixèrent en Grèce, pratiquaient vraisemblablement cette forme de mariage 3 ; or, il serait étrange qu'elle eût déjà disparu à l'époque homérique, et que la vente de la femme se fût convertie, dès cette époque, en un contrat de fiançailles tel qu'il apparaît dans Vi^yÙTt<ji^. Aussi Homère considère-t-il le contrat concernant le mariage, comme ayant un carac-* tère synallagmatique et dont les obligations respectives sont, d'une part, la tradition de la femme, et, d'autre part, la prestation des lîva ^ c'est-à-dire comme renfermant le double élément d'une vente, à savoir la translation d'une chose moyennant un prix. Aussi, en cas d'adultère commis

(i) L*achat de la femme est encore inscrit en toutes lettres dans certains textes germaniques. Cf. Loi des Saxons, XVIII, i, in Walter, Corpus juri$ germ,y 1. 1, p. 389. Le mundr islandais représente également le prix d'achat dû la femme. V. l'étude que nous ayons publiée dans la Nouvelle revue histo-* rique du droit, 1885, p. 76 et s. sur la Formation et ta dissolution du ma'^ riage dans l'ancien droit islandais. Cf. notre Loi de Westrogothie^ p. \^ et suiv.

(a) C'est ce que reconnaît Hruza, I, p. i5.

(3) C'est ce qui résulte notamment, comme l'observe Hruza {lod c//.), de ce passage (U. IX, 34a)) où l'on plaint Iphidamos de mourir en perdant ainsi l'é-s pouse ri; ovi ti %éipiy tSe* et pour laquelle il ayait donné des ÏB\a si considéra^. ble8«

par Tépouse, y a-t-il lieu à restitution des ïîva t, de même qu'en cas de vente, le contrat est résilié et le prix est restitué si l'objet de la vente est affecté d'un vice rédhibitoire. Que les I3va représentent bien le pretium puellœ^ c'est ce que démontre, à notre avis, le passage même où Homère parle des dons considérables faits par Iphidamos pour obtenir sa femme * ainsi que Tépithète àXçedigoiai ' appliquée aux fiancées. On objecte, il est vrai, que les présents donnés par Iphidamos n'avaient point une grande valeur, si on les convertit en argent, et qu'ils ne peuvent correspondre au prix d'achat d'une fille de grande maison. Mais c'est appliquer à l'interprétation du droit héroïque des idées tout à fait modernes. Il n'y avait point, en effet, à l'époque d'Homère, de monnaies frappées et les bœufs constituaient la valeur d'échange généralement adoptée *. Un troupeau de cent bœufs ou de mille chèvres ou brebis représentait ainsi une valeur assez élevée s. En supposant, du reste, que les eîva ne correspondissent point réellement à la valeur que l'on pouvait attribuer hypothétiquement à une fille de haut rang, on peut très bien admettre qu'au temps d'Homère le prix d'achat avait déjà pu se modifier et que,

(1) Od, VIII, 318 cl s.

(2) //. XI, T. 243-245... TtoXÀà 8* fôwx£v

9cpa>0* êxatov ^yù; $à>XEV, eirctra 8à yJXC Onéo-Trj aiyac 6(io{! xal oïç...

La valeur des ëSva est une considéra lion décisive pour les parents de la jeune iille, et, quand il y a plusieurs prétendants, la main de celle-ci est en quelque sorte mise aux enchères et adjugée au plus offrant. Cf. Od, XVI, 177, ; XX, 335 ; XXI, 162.

(3) Littéralemsntqui trojve des bœafs, qui fait acquérir des bœufs à ses parents lorsqu'ils la donnent en mariage.

(4) Cf. Friedreich, p. 279; Bjchholz, II, i, p. i34; Hruza, I, p. i3, not^ 22.

(5) IV^iir Homère la valeur djs £Sva est souvent considérable. Ainsi il parle de dons immenses, (lup^a eSva (//. XXII, 47 3 ; Od, XI, 282) ou înQnis, atzt^tio ëfiva (//. XI, 244). I^a valeur des présents donnés par Iphidamos est, du resta, assez forte, puisque cent bœufs équivale.it à une armure richement dorée.

FORMATIOiN DU MARIAGE 117

tout en équivalant encore à une prestation assez importante*, il tendait à devenir symbolique '•

Les Bva sont donnés au père de la jeune fille ^. C'est ainsi que le mari d'Aphrodite, après avoir établi l'infidélité de son épouse, demande la restitution des l$va à Zeus qui, partant, les avait acquis 3. Quelquefois cependant le futur ne donne pas d'ISva, ou du moins les remplace par une autre prestation. Ainsi Priam promet sa fille Cassandre à Othryonée sous la condition que celui-ci chassera les Grecs de la Troade. Le {Asya IpYsv auquel s'engage le fiancé correspond aux sîvâ, et prouve bien le caractère synallagmatique du contrat. Par exception, Agamemnon, lorsqu'il veut adoucir la colère d'Achille, lui offre une de ses filles en mariage ivieîvcv, c'est-àdire sans obligation pour le futur de donner les présenta d'usage.

Agamemnon, toujours dans le but que nous venons d'indiquer, en proposant à Achille de lui donner une de ses filles sans l'obligation aux siva, ajoute : eyco S'à^l (i.eiXta imtùy teld qu'aucun père n'en donne à sa fille *. Les jjLeiXia ainsi donnés par le père de la jeune fille sont le pendant des lîva offerts par le fiancé. On peut y trouver, si l'on veut, l'origine de la dot s, icpciî, constituée par le kyrios à l'époque historique: Le père, lorsqu'il ne vendait plus réellement sa fille et que l'achat était devenu symbolique, ne la laissait point partir de la maison sans lui faire quelques présents en témoignage de

(i) C'est ainsi que, dans l'ancien droit islandais, h mundr, même réduit à un mark, n'est poiit purement symbolique et est encore relativement assez important. Cf. notre étude précitée loc. cit,

(2) Homère le dit à maintes reprises : //. XI, 243 et s. ; XVI, 190 ; XXII, 471.

(3) //. VIII, 3i8, 319.

(4) //. IX, 147 et 28g. Agamemnon s'engage à céd^r à son gendre sept villes avec leurs hnbilants. D'autres pères sont plus modestes. Ainsi Altès donne à sa fille de l'airsin et de l'or (//. XXII, 50). Alcinous promet à Ulysse, s'il épouss Nausicaa, une maison et des richesses (Od, VII, 3i4).

(5) Ainsi une des filles de Priam avait eu de son père des biens considérables: //. XXII, 51. Andromaque est également qualifiée de iroXOfiwpo; : //. XXII, 88.

ils SOURCES DE LA FAMILLE:. DU MARIAGE

ëxin àSbctiim. On a conjecturé *, avec assfez de vraisemblance selon nous, que les SSva ayant été donnés au père, non plus comme le prix réel de la fiancée, mais plutôt à titre d'arrhes et comme correspondant à la cession faite au fiancé de la {Puissance exercée sur la femme par le kyrios, étaient ensuite destitués à ce dernier et donnés à la fiancée à titre de [&e(Xia. La conception primitive du mariage, considéré comme Une vente-achat, venant à s'affaiblir, les IBva donnés par le fiancé perdirent peu à peu de leur importance, tandis que la dot donnée par le père se développa progressivement et finit par devenir l'institution que l'on rencontre dans le droit attique et dans le droit romain '.

La conclusion du mariage passe^ dans le droit homérique, par trois phases distinctes. La première consiste dans la convention préalable entre le fiancé et le père de la jeune fille. On y précise les conditions de la cession de la puissance sûr celle-ci, et on y fixe le montant des I5va offerts par le fiancé et des pLe(Xia donnés par le père. Tout se borne à un échange de promesses comme dans les sponsalia du droit romain 3.

Ce contrat était-il obligatoire pour les parties ? C'est ce qu'il est impossible de dire, car Homère ne donne aucune explication à ce sujet 4. Dans tous les cas, l'état de fiançailles

De même Télémaque, qui était peut être le kyrios de sa mère tant que celle-ci restait dans la maison coajugah, promet de faire de nombreux cadeaux à sa mère à l'occasion de ses noces : Od. XX» 343. La dotation semble toutefois» à l'époque homérique, être d'origine assez récente» car elle n'a pas de nom particulier. Cf. Ouvré, p. 29a.

<i) Tamassia, p. a4 ; Cf. Ouvré, p. 29a.

(a) Cf. Cauvet, Revae de législ., 1845, P*53> Hermann-Blûmner, p. a6a, note 6; suivant Schœmana (trad. Galuski, 1, p. 59) les Ë6va offerts par le fiancé étaient moins un présent destiné à payer sa femme, biea qu'à Toriyine ils aient eii ce caractère, qu^une indemnité dd la dot qu'il comptait recevoir.

(3) n est dit de Priam, lorsqu'il offre sa fille Cassandre à Othryonée : Onê<rxs'co xa\ xatévevo-e fia><rl(jLsvai. //. X, Sgi et s.

(4) Hruza, I, p. 17. Cet auteur appelle (ivY)o-T&(a la première phase de la conclufion du mariage.

FORMATION tJU MAKtAGE IW

peut se prolonger Ioh|Jléâ](iâ, gôOimé tà'ëHt te cHi fâAt Othryonée et Càsdaildire *.

Les fiançdilles sont suivies de la traditîoii de lia fianeéé qui donne le caractère de réalité à un contrat jusqU'aIot*)lresté purement consensuel. Le père remplît l'obligaiioti par lui contractée de Siîivai yovaCxa \ Cette tradition d'accomplil vraisemblablement àVec cettaineli formes ftymboliqueSj comme la mise de la main de la fiancée dans celle du fian-; ce ) en présence de témoins. A partir de ce ittomlsnt^ la femme est dite xo^ptîit; dOxO^oç *, épouse légitime.

La formation du mariage se termine par des fêtes qui accompagnent la conduite en pompe de la fiancée à là maison de son époux : c'est le y^P-^Ç» dans le sens propre du mot. Lé père de la fiancée donne à ses fixais iiri banquet ^, et comme il ne peut y avoir de festin sans Sacrifice, lëS dieux sont invités à bénir l'union ^. Mais ces solennités n'ont aucune signification juridique 7. Ati banqtiet succède Itt conduite solennelle de la nouvelle épouse au domicile du mari. Le but de cette procession est lé chambre nliptialé, 9iXa[j.oçy qui, à cette époque primitive, a une signification toute spéciale, car elle est le symbole de l'union conjugale ^.

Les règles que hous venons dé retracer, d'après Homèfe, relativement à là conclusion du Inarlage, ont dû se maintenir pendant un certain temps en Grèce, tout en continuant à évoluer dans le sens que nous avons indiqué. Ces règles, d'ailleurs, étaient-elles particulières aujc personnes des classes supérieures qui seules figurent dans là grande épô-

(i) Ouvré, p. 293.

{2) Cette phase du mariage fcst nommée B6a\ç par Hruza, loc, cii.

(3) Cî. II., I, 44o, 445. Tamassia, p. 25.

(4) V. sur rétymologie de cette expression, Tamassia, p. a6.

- (5) Ainsi que le prouve l'expression Saivû/ai Y^!^<>^f donner le banquet nuptial •t célébrer le mariage sont termes syiionymes. Cf. Ouvré, p. 293. {è) IL, xVlll, 49 et 8, ; Od,, IV, 3, 322 et s.

(7) iiruza, I, p, 18.

(8) V. sur les détails de cette deductio in domum mariti. Ouvré, p. 295 els.

pée ? OU bien étaient-elles communes aux personnes des classes inférieures ? Toute affirmation à cet égard, soit dans un sens, soit dans l'autre, serait purement conjecturale ' '.

Dans le droit attique, tel qu'il apparaît à l'époque historique, le mariage se forme de deux manières suivant la situation de la fiancée, ' soit par CYYUYjaiç, soit par eictîtxaa^. L'ey- Yur|(7tç, qui est le mode ordinaire de formation du mariage, consiste dans un contrat entre le kyrios de la femme et le mari. L'einSixaaia, qui n'a lieu que dans certains cas exceptionnels, notamment lorsqu'il s'agit d'une fille épiclère, consiste dans la revendication en justice de la femme par celui qui y est autorisé par la loi. Que le mariage soit, du reste, contracté par iyyùTtOiç ou par èi:i8txa(r{a, le contrat ou la revendication sont suivis, d'une part, de certaines fêtes ou solennités constituant le Ya^xcç, et, d'autre part, de la yaiAr^Xb, dont nous aurons à déterminer la véritable signification.

§ 2. — Formation du mariage par engyésis:

A. — Définition et caractère de Vengyésis.

L'èYY'JîîaK; ^ est le contrat ^ par lequel la personne ayant autorité sur la femme, le kyrios, donne celle-ci en mariage

(i) Hruza, I, p. i8.

(a) Cf. sur l'organisation de la famille à Tépoque homérique, outre les auteurs déjà cités : Richter, Das Famtiienleben nach Homer ; Hoffmann» Die homerU" che Frau ; Camboulin, Etude sur les femmes d'Homère ; Holub, Die Frauen Homers ; Mûller, Ueber das Familienleben der homerischen Zeit ; De Sault, Les femmes grecques au temps d'Homère^ in Revue germanique, U 35 ; Decker, Stellung der hellenischen Fraven bei Homer,

(3) Isée [De Philoct, her,, § i4) oppose ces deux modes de formation du mariage, lorsqu'en parlant de Callipe, qui avait atteint l'âge de trente ans, il dit qu'elle devait être mariée depuis longtemps, ^ i^vrfitXiroL^ xatà v6{iov ?j èici- 2txa96eio-av.

(4) Cf. Démosthène, C, Leoch,, S 49 : v^v Sv iffuri^n) itaTTjp. On trouve aussi comme synonimes du verbe èYY^&v» '^^ mots àp\L6xTtis (Pollux, III, 34) et faiifoxsc ou fapiéveiv. Cramer, Anecd, grœc, 111, p. 65 ; Schol. sur 1'//. IX, 394.

(5) Le caractère contractuel et synallagmatique de l'engyésis est marqué

FORMATION DU MARTAGE PAR ENGYÉSIS 121

à son mari. Trois personnes interviennent donc dans cet acte, le kyrios, dont la participation est désignée par le verbe e^Yuav ', le futur, èYvuwjjievcç, auquel s'applique le verbe i^^dia^ai *, et la femme, qui est nommée iy^^jrflzlaa ou EYYurjTtj ^ L'engyésis est toujours présentée comme la condition indispensable de la validité et de l'existence même du mariage ^. Sans elle les enfants qui naissent d'un citoyen et d'une citoyenne d'Athènes ne peuvent revendiquer les droits que confère la légitimité, notamment les droits d'anchistie et de succession ^ De même, un enfant ne peut être inscrit sur le registre de la phratrie que si celui qui le présente prête le serment qu'il est né d'une mèrç e^Yw-

par les aocicns auteurs. Ainsi, d'après Hésychius, vo 9vvàXXaY(ta, le fatiixbv ovpiP^Xstov est un ffvvàXXafiix. Cf. Dion Gassius, LXIII, c. i3 : l^yi^tiaTo avtû iv rj *EXXà8i xATCt 9V(iptfXatov, ixS^vroc aÙTov TiYcXXfvou «doicep 6 v6(&oc ixéXeucv*

(i) Le mot iyrvY) est également employé pour désigner ce contrat. Platon, Leg., VI, p. 774 ,* Pollux, III, 34, 35.

(a) Cf. Démosthène, C, Androt.t S 53 : jjv b>c iXevOepoç TiyYMT^vaTo,

(3) Cf. Van den Es p. 6 ; Hruza, I, p. 35. — Le mot vuit^v} est employé indifTéremment pour désigner la femme dans l'intervalle de Tengyésis au ^01(110;, la nouvelle épouse et même la femme mariée depuis longtemps. Y. Hruza, I^ p. 44, note ag.

(4) L'union d'un homme et d'une femme qui ne repose point sur une engyésia est qualifiée d'àviyY^oc yoL{ko;, et la femme qui a contracté une union de ce genre est dite àyi^yjo^ yuvV Polluz, III, 34 : xal tbv '^âiy.oy unéYyvov âoirep Tov ivàvTiov àvéfY'jov. Cf. Denys d'Halicarnasse, Antiq, rom,, II, c. ^4 > I^ion Cassius, 59, la ; Plutarque, Qaœst, rom.y c. io3. L'enfant né hors mariage est également nommé àvl-nuoc. Plutarque, K Theêei^ c. a; Platon, Respub» p. 461, b. Cf. Hruza, I, p. 19, note i. — Denys d'Halicarnasse (loc, cit.), consi-^ dère les avi^T^oi yâtiot comme une coutume barbare, et il oppose l'engyésis au mariage par rapt. L'engyésis exclut, en effet, cette dernière institution.

(5) Dans tous les cas où il y a contestation sur la légitimité des enfants, la solution de la difficulté est présentée comme dépendant de la question de savoir s'il y a eu ou non i-^r^aiç. Iséc, De Pyrrhi her„ § 6 : Tcdtepov II i^y^r^XTi^ îi il halpx^ if) àtJLsio'pTjTouo-a toO xXi^pou t4» Oe^co ^uvaixoç ttr^, Y. aussi Isée, De Cir, her», §S 8 et s. ; §S ao et s.

(6) Isée, De Cir. her., %i^i De Apollod. her,, §9 15 et s. Démosthène, C. Eubulid,, 9 54*

(7) On admet généralement que Vi^x^r^vi^ est une condition essentielle de la

ISS BOUÀCÉë i)^ La rÀMÎLLE. DU ttAAIÀeÈ

On pourrail èroire^ en conséquence^ que même lorsqu'il s'agit d'une (llle épiclère, une engyéBis est nécessaire et doit précéder rèirtStxàcxia pour que le mariage soit valable. Mais cela est inadmissible par la raison que la fille épiclère èùtJlxaalèCffa, n'ayant pas de kyrios, il ne pouvait y avoir lieu au contrat d'engyésis où figure nécessairement le kyfios; Aiissi afin de concilier ce que disent les textes sur la nécessité d'une èYYU7;ai; pour la validité du mariage et la légitimité des enfants, pourrait-on dire que Texpression âVYUT}(nç à un double sens, un sens large dans lequel elle S^appliquerait à la fois aux deux modes de formation du mariage admis par le droit attique, et un sens restreint dans lequel elle serait opposée à TèxiSixaffia. Une autre explication, plus vraisemblable à notre avis, consiste à dire que le mariage par ^YTi^^i^iç étant la règle tandis que l'ë'iciSixajia était assez exceptionnelle, les orateurs, en exposant les règles boncernant la légitimité des enfants, ont dû naturellement se référer au quod plerumque Jit^ au cas d'engyésis, mais qu'ils y comprenaient implicitement le cas d'émiiKaoCa, Celleci produisant absolument les mêmes efîets juridiques que i'engyr^s s *.

L'engyésis ne peut, du reste, fonder qu'un mariage légitime. C'est ce que tnontre clairement la loi citée dans le second discours attribué à Démosthène contre Stéphanos :

tftIiditS dd mariage. V. Hermaan-BIûmner, p. 261-262; Platner, Beitraege et i*roccM, II, p. 249; Philîppi, Beitraegt, p. 74 et s. ; Gilbert, I, p. 209 ; Meîer, Scbœmann et Lipsius, p. 507 ; Hruza, I, p. 18 et s. Meier {De bonis, p. 67) est toutefois d'un avis contraire et il dit, à cet égard : « Ubi to «njvoixetv, h. e. c<5n6ubitus tanquam signum aderat, si modo très illse conditiones (à savoir l'épigarnie, Tabsence d'un premier mariage et celle d'un lien de parenté prohibée) iînpletœ erant, etiam deûcientibus reliquis signis matrimonîum erat ». Mais, comme le dit Hi'uza (I, p. 20, note 6), l'autorité sur laquelle se fonde Meier (Lucien, 7oa;ar., 25) n'a aucune valeur, attendu qu'il s'agit de faits qui se sont {{àssés à Marseille et non à Alhène^. Cf. Meier, Scbœmann et Lipsiufi, p. 507 . (1) Cf. Philippi, Beitraege, p. 14,15. Nous reviçndron» sur ce point en traitant dé l'épidicàSiet

fOMunon DU SAïuÀGfe Pkk sN'eTSfits 133

ff§ âv lYYuf,aif| àit\ i\lLdisi<; li[MLpià iTvat.t.». i% TatûtriÇ fclv« ItaïSaç

YVY)9(ou$ 2. On a prétendu, il est vrdi, qu'à cdté du mariage il pouvait exister un concubinat légitime, égalemêni fondé sur une ehgyésis, et duquel pouvaient tiaKre aussi des enfantti légitimes ^. Mais nous avons précédemment établi Tihexactitude de la théorie du concubinat légitime ' et, par suite, VïyY^tici^ demeure, à notre avisj exclusivement réservée à là formation du mariage.

Quel est alors précisément le rôle de Vk^^ùri^ji^ dans là fot*mation du mariage? On reconnaît généralement à l'engyésis le caractère d'un contrat de fiançailles [sponsalia) solennel. Au premier abord, eh eiïet, la comparaison de rengyésis avec les sponsalia du drdit romain paraît asse2 naturelle et le mot éfr^SEcOâtt paraît bien correspondre au mot èpondere *. L'engjrésis, bien que servant à la formation du iiiariage et indispensable à cet effet, ne serait alors que le contrat en vertu duquel lé kyrios de la femme s'engagerait k la donner en mariage au fiancé, qui, de son côté, promettrait de là prendre à titre d'épouse. Le ^i'/aç suivrait alors l'èYYÙvjdiç, comme en droit romain les nuptiœ viennent après les sponsalia^ etle mariage ne serait parfait qu'après le yi^Aoç ' ^.

(i) § t8. Cf. Démosthène, C, Leochar,, § 49« (i) Buermann, p. 569 et s,

(3) V. Snpra, p. 89 et s.

(4) La plupart des auteurs allemands traduisent iY'P^'tc pat Verlobang, Gomme nous ne trouvons pas dans notre langue de terme exactement correspondant au mot èYY\3T)(rtc» nous préférons noas servir du mot grec francisé.

<5) Cf. en ce sens : Platner, Btitraege, p, log et s.; et Procesi, lî, p. a^g et s. ; Meier, De bonis damn., p. 68. O7 ; Wachsmuth, II, p. 168; Meier, Schœmaiin et Lipsius, p. 505 ; Hermann-Blûmner, p. aÔi ; Gans, I, p. 295 n. a et p. 998 ; Van den Es, p. 7 ets. ; Ciccotti, p. ai et s.; La8aalx,p. Sgj; B. W, Leist, Altar.p. i38; Phîlippi, Beitraege, p. 74 ; POU, Ety noL Forsch,, III, p. 126 ; Thnmser, Bef tin. philos, Wochensch., 1898, p. 87 ; Gilbert, I, p. i8i (r éd.) qui a depuis abandonné cette opinion. Van den Es {hc. citj dit notamment à ce sujet : « Verbum I^Yvây cum proprie spondere Sigoificet él de unaquaque re usurpe tur, ly^wSlv r>iv OuyaTépx àv8p(, despohdèrt flliam viro, pater dicitur aut omnino is in cujus manu femina est %,

(ù) Une autre opinion sur la signification de l'efag^ésiSi émise pour la première

Nous estimons, au contraire, que l'engyésis suiYit à elle seule pour fonder le mariage et qu'elle consiste dans la remise solennelle, ordinairement devant témoins, de la iian- -cée au mari. Le mérite d'avoir mis en relief le véritable caractère de l'engyésis revient à Hruza ', dont nous nous contenterons de relever les arguments les plus décisifs. Que d'abord l'engyésis suffise pour la formation du mariage et qu'elle ne soit pas un simple acte préparatoire, analogue auxsponsalîa du droit romain, c'est ce que révèle en premier lieu la formule de la loi citée par l'auteur du second plaidoyer contre Stéphanos *, et qui détermine les personnes ayant le droit de donner une femme en mariage ; ^v Sv êYyuT^ffY) kiA Zixoiciç ScépLapTa elvai fj xan^p xtX. L'effet direct et immédiat de l'dYY'jrjatç c'est donc, d'après ce texte, de conférer la qualité d'épouse, SafAapTa eTvai. Si évidemment cet acte avait été simplement préparatoire au mariage, le législateur, qui doit se piquer d'exactitude, n'aurait pas employé l'expression EYYui^iOY], mais une autre qui aurait correspondu à l'acte constitutif du mariage. Cette même loi reconnaît la

fois par Gant (loc, cit,) et suivie par Van Stegeren (De cond.fem. ait,) a été reproduite récemment par Dareste, Haussoulier et Reinach (p. 5a) dans les termes auivants : « L'i^T'^t) est, au sens le plus étroit du mot, l'acte par lequel le kyrios de l'épouse atteste la filiation de celle-ci, la filiation légitime quand la fille est née d'une citoyenne, la filiation naturelle quand elle est née d'une courtisane ou d'une concubine. Les Grecs, au moins les Athéniens, se servaient du même mot dans les deux cas : le verbe è^Y^A^i employé simplement, suffisait à désigner l'attestation de la filiation légitime et c'est le sens qu'il a dans la loi athénienne; dans le second cas, au contraire, on ajoutait une restriction, lyy vâv a>C il itOLipaç ou<rav (Isée, De Pyrrhi her.^ § 5a). » — Cette interprétation nous semble tout à fait conjecturale. Elle ne repose, en définitive, que sur le texte d'isée auquel elle donne une portée qu'il n'avait manifestement pas dans la pensée de l'orateur. Il était tout naturel que le kyrios indiquât la filiation de sa pupille ; mais que cette filiation fût l'objet de l'engyésis, c'est ce que nous nions formellement. Cf. Meier, Schœmann et Lipsius, p. 507, note 78 ; Hruza, I, p. 36, note 3.

(i) V. dans le même sens, Gilbert, a* éd. I, p. aog. Cf. Ciccotti, p. 35; Otto Muller, in Neve philos, Rundschau, 189a, p. 33o«

(a) Démosthène, G. Steph,, II, § 18.