FORMATION DU MARIAGE PAR ENGYÉSIS

qualité d'enfants légitimes à ceux qui sont nés de la femme ainsi iyxjfî^^t » c'est donc que Tengyésis suffît pour la formation du mariage^ sinon on n'aurait pas manqué d'indiquer les autres conditions requises pour la légitimité des enfants. De même, lorsqu'il s'agit d'introduire des enfants dans la phratrie, ce qui n'est possible que pour les enfants nés en légitime mariage, la formule ordinaire du serment exigé de celui qui présente l'enfant est que celuici est né èÇ àjTîJç xai Iv^ur^r^ç ^ On rencontre, il est vrai, d'autres formules comme celle-ci : kl «tt^ç xai Y^T^vita cpOw; *, ou bien kl ii-zft^ xal yajjLer^ç ', mais précisément la synonymie de ces différentes formules montre que la femme èYYUîjtYj est considérée comme mariée aussi bien que celle qui est Yapi.£TV C'est également en ce sens que Platon entend l'engyésis lorsque, dans son Traité des ioîsy il règle la répartition de la succession paternelle entre les fils et les filles. Si, outre les fils, il y a des filles, le père doit faire à celles-ci une part dans le surplus de sa succession, à moins qu'elles n'aient été déjà données en mariage, car alors elles sont pourvues, quoique n'ayant pas reçu de dot ; or, pour désigner la fille ainsi donnée en mariage, Platon parle uniquement de l'engyésis .

Que l'engyésis ait constitué autre chose qu'une simple promesse réciproque, c'est ce qui résulte de la synonymie des mots i'^\joi>t et âxSojva», synonymie qui est attestée non-seulement par plusieurs lois $, mais encore par les plaidoyers des

(i) Isée, De Cir, her , § 19. Démosthène, C. Edbal.f% 9. (3) Isée, De Apollod, her,^ § 16.

(3) Isée, Pro EaphiL^ § 9.

(4) Legei, XI, 7, p.gaS d : 6 JY«Tp{ « cdvzûto);, y; jiiv av i'{*(ty'jY^\Liyoz «i>; àvTjp è9d(ievoc T), (iT) vlftecv, y) 8'av |at), vé(içcv.

(5) Âiosi dans la loi citée par Détnosthèoe (C. Macart,, S 54) sur les filles' épiclères qui payent le cens de la quatrième classe, il est dit que si le parent Uplus proche refuse d'épouser celle qui lui échoit, il est tenu de la marier {lx^ii6x(a) avec une certaine dot. S'il y a plusieurs filles, la famille n'est pas tenue d'en marier (ex^Cvxi) plus d'une. De même, dans le discours contre Nééra

126 SOUIIGES DE LA FAMI|.LE. DU l«Af^IA6fi

orateurs >. Un passage d'Isée ' notamment est tout à fait décisif. L'orateur, demandant quels sont ceux qui pourraient avoir eu connaissance de Tlx^ooiç de sa mère, dit que ce sont naturellement ceux qui ont procédé à cet acte et qu'il dési-gne ainsi ; tcùç 4YYur|ffaii.<vcuç xal toùç èxetvpiç ic«p6vT(xç ot« èveyuwvtp, Aussiy par contre, pour désigner le rôle du fiancé dans l'engyésis, et comme synonymes du mot èY^uâçOat, certains textes emploient-ils l'expression Xa(A6aveîv Y^voêCxa ^apz 1caTpo{^ ce qui montre bien qu'il y a, de la part du mari, plus qu'une simple promesse de prendre ultérieurement la jeune fille pour épouse : il la prend, au contraire, dès à présent. Au surplus^ cette synonimie des mots èy^^Tiai^ et ëxSd^iç est également attestée par les grammairiens lorsqu'ils précisent le sens du mot iyï^^» ^^^ seulement en général S m^s encore dans son application au mariage K Si d'ailleurs on

§ 53) il est dit, en parlant de celui qui donne e|i mariage à un Athéaien un* femme étrangère comme étant sa fille : èàv $à tu èx8û U^v^v yuvatxa àvSpl 'À6i)va((i>. Que le mot èxSouva: soit bien ici synonyme d'i^^uiv, c'est ce qui résulte manife«t«ment du 9 53 oî^ Démoathène, parlant de l'accusation dirigée en vertu de cette (oi par Phrastor contre Stéphanos, dit que celui-ci comprit que, s'il était convaincu d'avoir donné en mariage la fille d'un étranger, il s'exposait à une peÎAt très sévère et, povir exprimer cette dation en mariage, il se sert alors du mot T)YT'JY)xévai.De même, au § b^f Phrastor déclare qu'il intenta une accusation contre Stéphanos dès qu'il se fut aperçu que celui-ci lui avait donné en mariage ((YYVi^aivTa aùiâ) la fille dp Nééra.

(1) Isée, Dû MenecL her., §S S et s.; Dé Dicœog, her„ S %6 ; De Cir. ker»^ § sq; i>« Ariêtap, kfir^, H 6, 19 ; Démosthène, C. E^bul,, S9 4i, 43 ; C. Neœr.^ § Il 3. Ce dernier texte porte : navreXûc tM ifj |&à> xAv ko^v^y içi'X*^* rfi$\ »U xkç tûv icoXit(8(dv Ouyatlpa: 81' Âirop(av 07ai av (at) Sûvcovrat èxSoOfjvai. Euripide, Iph, Taur,^ v. 696, dit également : 5|v edcoxa <roi dàiiapt* é'xeiv. Cf. Pollux, III, 34.

(a) Isée, De Cleon, her,, § 39 : Y^vapcaCdiaO^ xqcl tqic KX«iiAvv|iou OvyaTJpyc T} Xapsîv aÙTol 'fM^taXY.a.^ 9j npoîxa iirt8(6ivtec érépoiç àxMtfvftu Cf. Isée, De Astyph, ber., § 37; Z?* Pyrrhi her., § 63.

(3) Isée, De Astyph. her,, ê 12; De Cleon, ker,^ § 3o;^CI, Isée, Dp ^yrrhi^ her,, § 63.

(4) Ammonius (éd. Yalckenaar), p, 4? ? ÎYYV? *«\ lYYu&tai Sis^pcu Irr*^ (aIv yàip 6 6180ÙC, tYYU&Tai Sk 6 XaiApavuv. Cf. Hésychius, II, p. 8 (Schmidt) » Ehstalhius, Od,^ Vil), 248.

(5) Etymologicum magnum, vo sYY^^n ^ h b^^ i«?«Xtff nioxi^ \ %A di«i«

rotUtfATlON DU MARIAGE PAR ENGYÉSJS i27

s'en réfère au sens étymologique du mot èYY^ôiv, on voit quai éveille plutôt Tidée d'une datio que celle d'une simple promesse ou d'un cautionnement.il signifie, en effet, littéralement, mettre dans la main, âv y'Jiov \ Aussi, dans un de ses plaidoyers, Isée se sert-il indifféremment des mots ^YX-ip^Csiv et 8t86vai comme synonymes d'è^yuav ',

L'engyésis n'a donc pas, en définitive, le caractère d'une simple promesse, comme les «/)o/i^a/i'a du droit romain et du droit moderne ; elle fonde réellement le mariage et pro-> duit le même effet que l'échange des consentements dans le mariage consensuel qui prévaut aujourd'hui. Il y a seulement cette différence entre le droit attique et le droit moderne qu'à Athènes le mariage se parfait, indépendamment de toute manifestation de volonté de la femme, par un con«* trat passé exclusivement entre le kyrios de celle-ci et le mari. Si, du reste, l'engyésis n'avait constitué qu'une phase préparatoire dans la conclusion du mariage, celui-ci ne serait devenu parfait que par un acte ultérieur, et certaine*ment les orateurs, qui traitent à chaque instant dans leurs plaidoyers du mariage et de ses effeti^, nous auraient parlé de cet acte décisif pour la formation du lien matrimonial. II y a bien, il est vrai, postérieurement à l'engyésis, la noce, YCKiioç. Mais les formalités du yi\Mç^ qui ne sont point obligatoires pour la validité du mariage et la légitimité des en-

XpripiaTcov xa\ Yà{jLOU. STvOsv iy^Miâ to èx8fô(d(jit. Pollux, III, §§ 34, 35 : à Sk nevOfpbc i-^^và à^\L6^%iy èxStSoxn xa\ rb npôcYptoi sxSoo-i;. Lexic. Seguer. (Bekker), I, p, i4o, Y» ■'^fM(û : liCi ToO (tyY)9T&ûeiv akiatix^ ix tqO xaTa NEOiipaçc « èyyuûvTa Se T«c Ttfv iTAipûv ^r.yok'zigotç u»; avixov oijtxaç ». xa\ iicl éx^pou <ni(iaivo|iévoy, à^Y^tû èicl Tou 8i86vToç, àY^jôiiiai 8è M toy Xaiipàvovro;.

(x) Hésychius, II, p. 5, vo iyyMoi'kil^a.i : êYX*ip^<'>(» doOvat el; ^ctp^C"* xaXot^v- Tai 8à y^ïa ai X'îp^C* Cf. Cramer, Avecd, gr, III, p. iga (Schol. sur TH. IV, y. 346) ; Hru^a, 1, p. 3q, aote 16.

(a) Isée, De ApoU, A^r., S la: xaiTOt fioxpOatv imyoL\i.iai xai iayi avyyg^tXç av6pac àXka xott tovç Tux^vTa; àicaXXàxTeiv y.z'fà^r^ç Staçupâc orav & itep\ vkgia^ Tou noioOff.v, TavT* àXXr,Xo(c i^x^ipi^onai^. tXx* o^v £(;icoXic y^yi.r^xxi aiTio; {jlt) Sovvai PouXr|6eic, ei?' 'AvoXXôSu>po; Xa6&lv |i^ (OeXi^oac, tàc ïx^çolç oti Gi$(Aéiva tô epYov 8e3iqX(oxe.

fantSy correspondaient simplement à la deductio in domum mariti du droit romain; elles aboutissaient à la consommation du mariage, mais celui-ci n'en était pas moins formé, ratum^ dès Tengyésis.

L'engyésis n'a point, d ailleurs, seulement pour objet la dation de la fiancée à son mari, elle est ordinairement accompagnée des stipulations relatives à la dot. Il n'y a guère, en effet, de mariage sans dot et, au temps des orateurs, si la dot n'est pas essentielle à la validité du mariage, elle est presque indispensable pour sa preuve, et ce n'est guère que par l'apport d'une dot que le mariage légal se distingue du concubinat '. Cette relation étroite entre l'engyésis et la dot est attestée d'une manière bien nette dans une inscription de Myconos où il est dit : h SsCva ttîv ÔuYotfpa èvtjYY'^rias vuvatxa xô Seivi %7x xpotxa ëSu)xe ^.

L'engyésis est, en général, suivie immédiatement du vaiAoç. On ne peut, il est vrai, produire aucune preuve à l'appui de cette affirmation. Mais précisément le silence gardé par le législateur et parles jurisconsultes sur ce point montre qu'ils ne se préoccupaient point du cas tout à fait exceptionnel où ces deux actes n'avaient pas lieu en même temps, et c'est pour cela que, considérant uniquement les usages suivis, ils confondent quelquefois en droit ce qui se trouvait confondu en fait ^. On ne pouvait donc guère songer à un refus de la part de l'èYYuc^jjievdç d'introduire sa femme dans sa maison.

(i) Cf. Vanden Es, p. 7,39 et s.; SchŒmann,8ur Isée, p. a33; Caillemer, in Daremberget Saglio, yo /)os, p. 388 et s. ; Philippi, Beitreege, p. 76. V. infra^ sect. IV, art. I, § 2.

(3) Dareste, Haussoulier et Reinach, p. 48 et s. D'après une inscriptioa de Ténos {Corp, inscr. grœc, n. 3338 6, 1. 5), on voit que la dot s'ajoute en quelque sorte à l'épouse : 6 diîvx xû 8eiv\ éiciStoxev ïiCt t^ Ouy^^P^ "^ auToO. Démosthëne dit également, dans le plaidoyer contre Spoudias, § 6: tiyy^x |f>oi.. Trjv O'jyaTlpat tici tetTxpâxovTa (avxi;. Cf. Hruza, I, p. 46f note 33.

(3) C'est ainsi que la formule du sermsnt pour la présentation d'un enfant à la phratrie est indifféremment rapportée dans les termes suivants : ïi àaryj; xa\ tlHfUYjTri; fyva-.xb;, ou dans ceux-ci : èÇ CKTvr^i xa\ f^P'-î'^î yvvaixb;.

FORMATION DU MARIAGE PAR EMGYÉStS 129

L'engyésîs pouvait cependant, soit en raison de la volonté des parties, soit par la force même des choses, précéder d'un temps plus ou moins long le iâ|xo;, la consomniation du mariage. Des cas de ce genre nous ont même été conservés par les orateurs. Ainsi quand le père de Démosthène mourant donne sa Temme Ciéoboulé à Aphobos et sa fllle âgée de cinq ans à Démophon, la deductio in domum de Ciéoboulé ne pourra avoir lieu qu'après que celle-ci aura rendu les derniers devoirs à son mari, et la sœur de Démosthène ne pourra devenir l'épouse de Démophon qu'après avoir atteint sa majorité, c'est-à-dire après un délai de dix ans ■. Dans ces deux cas précisément l'engyéais, au moment de laquelle il y avait eu, comme d'habitude, constitution de la dot, n'a pas été suivie du Y^itc;, et l'orateur nous dit qu'Aphobos, après avoir reçu la dot de Ciéoboulé, a épousé une autre femme.

La question pouvait alors se poser de savoir quelle était la force obligatoire de l'engyésis et si, en vertu de cet acte, l'une des parties contractantes avait le droit de contraindre l'autre à remplir son obligation. Le mari pouvaitil forcer le kyrios à lui remettre la jeune fille et le Icyrios pouvait-il obliger le mari à conduire celle-ci au domicile conjugal? La réponse àcette question ne paraît pas douteuse si l'on se réfère aux principes du droit athénien concernant le divorce et les pouvoirs du kyrios. Ainsi d'abord le mari étant toujours maître, après la consommation du mariage, de répudier sa femme par sa seule volonté et même sans avoir à en donner de motif, à plus forte raison doit-il avoir le droit de renoncer à un mariage qui. bien que légalement formé, n'est point encore consommé ». La femme, il est vrai, ne jouit point, quant au divorce, de la même liberté

(0 Dimosthènç, C. Aphob., I, là 4 «t s. ; III, S 43.

(%) La séparalion des épaux, en cas de simple engyésis, sans consoaiinalioD du mariage, sérail alors qualiQie, d'après Meier, Schïemaaa et Lipsiug (p, 50g, DOIe Si) de iia^ùjtov, ripadiam et non dioorlium.

SOURCES D£ la famille. DU MARIAGE

que le mari,<et le délaissement procédant de sa volonté, azoXei'J/iç, par opposition kVii:cT:o\K7:ii de lapart du mari, n'est admissible que s'il repose sur un juste motif. On pourrait, croire, dès lors, que le mari a le droit de revendiquer sa femme, à moins que celle-ci ne puisse invoquer une cause légitime de divorce. Il ne faut point cependant perdre de vue cet autre principe que le kyrios de la femme peut par sa seule volonté dissoudre le mariage de sa pupille S ^^ partant une action intentée par le mari et tendant à la tradition de la femme . promise par le kyrios viendrait, à plus forte raison, échouer devant une déclaration négative de ce dernier. Il existe, sans doute, une loi citée par Sopater ^ qui parait rendre le contrat obligatoire pour les parties : xi; lAvrijrsia; xupta; eîvai. Mais cette loi, à supposer qu'elle ait la signification qu'on lui prête, n'a pas dû être reçue à Athènes 3.

L'engyésis ne donne donc aucune action en exécution de la stipulation principale contenue au contrat de livrer et de prendre la femme ^. Si toutefois l'engyésis a été accompagnée de la constitution et du versement de la dot entre les maiiis du mari, celui-ci peut être soumis, en cas de rupture, à une action en restitution de la dot, capital et intérêts, conformément au droit commun î. Peut-être aussi y a-t-il lieu, en cas de -rupture de l'engyésis, à des actions analogues à la SixT) i7:o'Ko\kT:ftq et à la 8ixy) à7:oXe(4i£(i); qui peuvent être exercées en cas de divorce ^.

(i) pémosthèae, C. Spudiam^S 4» V. infra^ lit, II, ch. I, sect. V. (a) Schol. Hermog., IV, p. io3, \V. Cf. Meursius, Them, att,, II, i3.

(3) Meier, Schœmann et Lipsius, p. 508 ; Hruza, I, p. 43.

(4) De même, en droit romaia, aucune action en justice u*était possible au caâ où la parole donnée lors des sponsalia avait été violée, ce qui fait qu^on joignait d'ordinaire à la promisse une stipMatio pœnœ ou une dation d'arrhes. May4 Ijp. 126.

(5) Platner, Process, II, p. a43 ; Mayer, t. a, p. 333 ; Meier, Schœmann et t-ipsius, p. 508; Hruza, 1, p. 47.

(6) V. in/ra^ lit. II, ch. I,"sect. \\

PORMATION DU MAKÏAGÊ PAR E1«<SY<SIS 181

Si l'engyésis ne correspond point, comme nous Tavons admis, aux sfo/isa/ia du Hroit romain et suffit, au contraire^ pour former le mariage, n'existe-t-il pas du moins dans le droit attique un contrat analogue aux fiançailles? 11 est difficile de se prononcer à ce sujet, car on n^en troute aucune trace. Si les fiançailles véritables avaient été dans les usages, nous aurions au moins connaissance du terme technique qui servait à les dé:>igner. Or on rie rencontre, en matière de mariage, que les mots èffjov et èxîiBivai qui, comme nous l'avons vu, servent à désigner la formation même du mariage et non une simple promesse préalable. Le mariage étant d'ailleurs déterminé à Athènes par des raisons de famille ou d'intérêt plutôt que par des considérations d'affection, et la femme n'y jouant qu'un rôle purement passif, sans avoir à exprimer un consentement quelconque^ on ne Conçoit guère le but et l'utilité d'un contrat de fiançailles préalable au contrat de mariage. Tout devait se régler en une seule fois et définitivement, par une convention unique, qui et l'engyésis ' .

Le mariage par voie d'engyésis paraît remonter, dans le droit attique, à une époque fort reculée. C'esC ce dont témoi-

(i) Cf. en ce sens Hruza, I, p. 4a» 43. — ' Oo peut voir toutefois dans fn paisa«je de Thucyilide quelqvie chose d'aaalovj..e a la distinction des fiançaiHes et dumariaye. Cet hiatoiicn nous di)^, 11, c. loi, § 5 : xov 8è ^ û v). xpj^ji Ile Six xa; «jKO ^ô|jLev'j; àdsXyV é^u-oO ôcû^eiv x*i /pr.(i:iTX efc* «CtÇ icpd9noi8-.TX ..'. § 6 : lit $('xa; tï Cl p'.v ^xpa o>.x/]v vriy» éa^r 0 àSs/9r,v ^(5i>9i ^e-jOv) âa.cp ûicéo- -/eTo. 11 y a donc eu ici promesse préalable de la part de Perdiccas de donner sa sœur en mariage a Seuthès et, plvS tard, en exécution de ceitj proiflessey Perdiccas donne (0: tùa ) sa sœur a Seuthès, c'est-a-dire procède a l'enyyé^s^ puisque, comme nOoS ra\on> vu, iyyvdi' et BiUt'v^t sont syninimes. Cf. Uruza I<, p. 177-178. — Pollux, 111, §§ 34 et 35, parait également distinguer entre les fiançailles, qu'il qualifle de i.vY)0'Te(a et Te yui^ : 6 |ilv oiSv àv^p t^ yuvxfxl icpb • Toù fj(i2i VT] rrip xai j.V6dJS/oc, xal xb ï^ v |1vt) ts{ xxl pLv/jiTSjericrOat, xxl pLVTfpjTri if) vû(JL90f ^Ç "Oii/j'^oç, « ytjfji* aXoxov p-vyia-rriv. » xv\ d'avrrjv x«l èYY'Jïjr^v Sv eficoi: xût'i xo npayjix ifYVtlv, x/i tb pf|aa iy^'Jr^1T%^T ai xoA iyyri^Tit xfX. A.ais peut-^tre Pollux se réfère- -il ft l'époque homérique, où les fiançailles constituaient une phase distincte dans la conclu bion du msrîage. V. sapra^ p. 118.

.Jj^T

gne la présence du mot SajAip dans la loi * qui règle l'exercice du droit du kyrios de procé'der à Viy^(ù-ti(ji(;. De même, remploi par Hérodote « des mots i'^uoti et i-^did^M est une preuve de leur ancienneté. L'engyésis, dont l'existence est attestée dans les lois de Solon, a-t-elle été substituée par ce législateur à une autre coutume, ou bien Solon s'est-il borné à la réglementer^ comme il l'a fait pour plusieurs autres institutions relatives soit aux femmes en général, soit au mariage? La dernière hypothèse nous paraît la plus vraisemblable 5. L'ancienneté du mariage par voie d'engyésis est d'autant plus probable que cette institution n'est point spéciale à Athènes et qu'elle paraît commune à toute la Grèce 4. Son existence est attestée à Myconos S à Kéos ^, à Sparte 7 et en Me^sénie \ et il y a tout lieu de croire qu'elle était également pratiquée dans les autres cités grecques.

B. — Des parties contractantes,

L'engyésîs est un contrat qui se passe exclusivement entre le futur époux et celui des parents de la femme qui a sur elle l'autorité de kyrios, conformément aux règles que nous

(i) Démosthène, C. Steph,, II» § i8.

(a) VI, c. i32. Cf. Hruza, I, p. 44>

(3) Cf. Philippi, Beitraege, p. 77 ; Hruza, I, p. 25 et 44*

(4) Aussi Denys d'Halicarnasse (II, 24) traite-(-il le mariage des barbares d'àvéYYuot yâtiot en l'opposant ainsi au mariage grec.

(5) V. Dareste Haussoulier et Reinach, p. 49* 1- 2.

(6) Plutarque, Moralia (Dûbner), I, p. 708.

(7) Hérodote, VI, 57. Cf. Janet, Inatit, sociales, p. 108.

(8) Pausanias (IV, g, § 5) rapporte la manière dont un mariage se concluait en Messénie : ocvi^p Tfi>v Mcoav)v£(i>v (rb oï 6vo:xcl oZ XfYouaiv) Ip&v ïxMj(g toC 'ÂptffTO^iQfjLOu OuyaTpbç, Ttfti 5à ^{isXXe xxl Yuvxtxot SUTOai. Ouroç xarap/ac cic à(jL9t(r^T)Tr]oiv 'ApiTTo^riiKo icpof)X6ey, èxeîvou (xàv iyfjr^vxyfxa ot pir.xéT: cTvat x<jpiov èrv); Tcxtdb;, auToç $'éYruv)9àpLtvoç xupi(OTcpo; ixervouYS véerôxty Scûrcpa &>; toûto lopa ol xaTop6oû|Aevov xtX.