FORMATION DU MARIAGE PAR ENGT^SIS

poserons ultérieurement sur la tutelle des femmes^ et qui se trouvent résumées dans là loi citée par Démosthène au§ i8 du second plaidoyer contre Stéphanos ». La future épouse n'y est sans doute point étrangère, car son assentiment, s'il n'est pas exigé par la loi, semble requis par les mœurs, mais juridiquement la femme ne joue aucun rAle dans le contrat, elle n'en est que l'objet, et les seules parties contractantes sont le kyrios et le futur mari. Le mariage constitue donc une exception très notable aux principes généraux qui gouvernent la capacité de la femme dans le droit attique. En règle, coïnme nous le verrons en étudiant la matière de la tutelle, c'est la femme qui figuré elle-même dans les actes juridiques où elle est intéressée^ et son tuteur,* son kyrios, n'a d'autre fonction que de praestare auctoritatem. Ici au contraire, bien qu'il s'agisse de l'acte le plus important dans l'existence de la femme, celle-ci ne prend aucune part au contrat qui peut se conclure en son absence et sans qu'on ait à tenir compte de sa volonté. Cette dérogation exorbitante au droit commun, qui n'était même pas admise à Rome 3, où cependant la puissance paternelle avait un caractère si énergique, ne peut s'expliquer que par l'intérêt de la famille qui, avec la législation si étrange concernant les filles épiclères, avait fait admettre la tutelle perpétuelle des femmes, plus rigoureuse encore à Athènes qu'à Rome. Il est possible que les plus nobles esprits de la Grèce aient senti la nécessité morale du consentement de la femme au mariage ' ; en tous

(i) ASparte également, le«citoyen qui recherche une fille en mariage doit d'à* bord s'assurer le consentement du père ou du parent qui a autorité sur elle. En cas de contestation sur le point de savoir à qui, parmi plusieurs prétendants, la femme doit échoir, les rois tranchent la difficulté. Elîen, Var, hist., VI. Cf. Schcemann-Galuski, 1. 1, p. 805.

(3) L, II, D. De sponsal, fXXIII, i. Peut-être cependant le très ancien droit romain donnait-il au pater le droit de forcer les filles à se marier contre leur volonté. May, 1. 1, p. laô.

(3) y. Xénophon, Economique.

SOURCES DE LA FAHTLLE. DU M AKIAGE

cas, ils n'en ont jamais fait introduire la notion dans les textes juridiques <.

L'intervention du kyrios ^ dans le contrat d'engyésis a pour unique fondement la puissance tutélaire attachée à ce titre. Le droit de donner la femme en mariaje n'e.^t point un attribut de la puissance paternelle, car il est accordé à des personnes qui ne sauraient avoir cette puissance et, d'un autre côté, la puissance paternelle devrait s'étendre sur le (ils comme sur la fille; or, nous verrons que le fils est absolument libre de se marier comme il lui platt. De plus, cette intervention apparaît ^iniquement comme Texepcice d'un drpit: l'idée de protection «y es» absolument étrangère. Aussi la mère n'à-t^elle légalement aucun avis à exprimer sur le ipariage que le père veut fa re contracter à sa fille ^

Le kyrios ayant, en princ pe, le droit absolu de dispqser de sa pupille, est d'abord maître de lui. donner un époux ou d^ ne pas la marier. l\ peut la garder indéfiniment chez lui, ^ans qu'elle ait une actipu pour le contraindre à la marier 4. Tout ce qu'on peut admettre, c'eçt qu'il y avait unp obligation morale pour le kyrios de donner ua époi|X à sa pupille $.

(i) Platon, dans soa TY lité des lois (VI, 774 et s.), adopte l'ancienne conception du mariage où la vol >nté de la fcmnfie n'apparaît pas. Ci'. Dareste, Sciench dd droit, p 62.

(a) C^'tte îatervention du Xvrios est expressément exigée pour que rengyésis sojtx'jpx. Platon, Leges, VI^ 17, p. 774, 4 î èy vtjv Ôl elvai xup( v itaTpb; (Uv icprdTov xtX. Cf. Dé nosthene, G. P/iœnip,^ § 12: xupia ôjLoXoffa; Ia»ée, De Mevecl. her,^ § 26 : x'jpix ôtaO^xT).

(3) Cf . Ciccotti, p. '23.

(4) Isée, De Pailjct. ^r.,551: xxl it^tepov J5fî rr^v «deX^V ^iXoxti^uovoc ^ Xotiplz auvro/n^TE, vu^ 8k xf]p.usi in: toutji; Ysvé(T9xi 9^ &ic8oOvai Stcd povXovrai

(5) ()ela résalte de ce passage d*Isée, De Philoct. her.^ § i4 : Aor* out* iiccrpolïsve 6ïi icpo(TY)xe tyjv KiXXiriv ïti rpi x -jtzv ys oStav oyre àvéySorov xxl Siîititi et /ai, OiK»a jïxvu niXai <tjv i-ieî/, ï\ iYY'JYjSs'.ffxv %%xk voxov 9| iicidK'O^ OetffAV. L'orateur ne croit pas possible que Callipe, parvenue a l^àge de trente ans, fût encore sous l'autorité de son tuteur, sans que celui-ci r«it donnée «a mariage. Cf. HemmaB-Thalheini, p. 9, note i.

FORMATION DU MARIAGE PAR ENGYÉSIS IdO

Le kyrios a, d'autre part, toute iiberlé pour choisir le mari de sa pupille '. Celle-ci ne peut-cUe pas du moins protester, comme la fille de Tamille romaine, « si indignum moribas vel turpem sponsum pater eligai "t » Nous ne pensons pas que la pupille soit, en pareil cas, entièrement désarmée, et noua estimons qu'elle peut alors intenter contre son kyrios VelsxiysXia kzxmsiu;, action qui est ouverte, d'une manière générale, à tous les incapables, femmes, orphelins, héritières contre leurs représentants légaux, lorsque ceux-ci commettent à leur égard un acte blâmable, dont le caractère devait être ici abandonné à l'appréciation du juge '. Le kyrios est maître, d'autre part, de procéder à l'engyésis à une époque quelconque, même si sa pupille' est encore impubère. C'est ainsi que le père de Démosthène donne sa lîlle en mariage quand elle n'avait encore que cinq ans 4. Mais alors la consommation du mariage ne peut naturellement avoir lieu qu'après que la fille a atteint l'âge de la pubarté ^

Le kyrios peut, en principe, comme nous le verrons ultérieurement, déléguer à un tiers l'exercice de ses fonctions tutélaires, et cette délégation peut avoir lieu pour le mariage de sa pupille aussi bien que pour tout autre acte où celle-ci est intéressée, A défaut de pouvoir préalable, la ratification par le kyrios de l'engyésis à laquelle il a été procédé par un tiers équivaut à un mandat. Nous en avons un exemple dans un plaidoyer d'Isée * où l'on voit le kyrios

(0 Naumachîus, in Stobj«, LXXIV, 7 ; ïatia uoi «Juif o-jto;, 6v 3j x?!ï<noi taxf,i;. Quelquefois les Hyménées retentissent déjà que U Bancée ignore eocore le nom de coa futur mari. V. Hermana-Blamner, p. 361, noie 4>

(3) L. la, D. Di tpemial., XXIil, 1 .

(3) Contra, Hruia, I, p . 73, note 55.

(j) Dèmoslhine, C. Aphob., I, 9 5.

(5) 11 en tUil de même ea droit romain pour l«s liin^Billes. L. i, D. De ipon- «o'., XXI 11, I 1 < Minore m anu 19 duoderim nuplam lune legitïmam uioreoi fore, cum apud virum eiplessel duodecim annos. >

ie)Uét, D» Àilyphhtr.,S 7g.

laisser, par des raisons de convenance, au beau-père de la fiancée, le soin de la marier, en ratifiant plus tard l'engyésis consentie par le beau-père '.

Les mœurs viennent d'ailleurs adoucir quelquefois la rigueur du droit du kyrios et la femme peut, dans certains cas exceptionnels, être consultée sur le choix de son mari '. Ainsi dans le plaidoyer d'Isée sur l'héritage de Ménéclès ^ , on voit une femme consultée par ses frères, ses kyrioi^ sur la proposition qui lui est faite de quitter son mari pour en prendre un autre. Ils arrivent à la persuader non sans peine, mais ils ont soin de faire ressortir la délicatesse de leur procédé et ils ne songent point, du reste, à dire qu'ils lui aient permis de désigner elle-même son second mari. Aussi peut-on affirmer qu'en règle la femme ne dispose pas d'elle-même, et cette absence de liberté dans son choix est parfaitement caractérisée par les expressions BtBcvai, èxSiSsvai employées, ainsi que nous l'avons vu,* comme synonymes d'èYYyav, de sorte que la femme athénienne est véritablement donnée en mariage par son kyrios ^.

C'est le futur mari qui, dans l'engyésis, stipule lui-même du kyrios la tradition de la pupille. Il faut naturellement, pour figurer dans ce contrat, que le fiancé soit majeur, c'està-dire qu'il ait été inscrit sur le Xr,5iapx'*^'' YpajAjJLarsîov. A cette époque cessent la puissance paternelle ou la tutelle, et le citoyen majeur a pleine capacité pour procéder seul à

(i) L'engyésis à laquelle il a été procédé par celui qui n'était pas le kyrios légal est frappée de nullité ainsi que cela résulte du fragment suivant d'Hypéride, C. Aihenog.^ VU, lo et s. : àXXoc {i.t)v ovx àniyi^pT^ci tû voiioOett} xh ifT^'^T Bi^vat rriv yvvaTxgt ûicb tou icaxpbc ^ toO aSeXçoû, àXX* ïfpoi^t disppi^8Y)V iv x& v6|i.b}* ?)v av if^-fiO^ Ttç èic\ Sixa(oic ddt|i.apTa, ix Taunr); tlvai Tcaîda; y^r^ciovi^ xa\ oûx iàv TIC ^euaàiuvoç co; avtxou Ouyaripa iyfjri<r^ âXXoOev o^vav* aXXà t&c l&cv dixaCac ifT^oïc xupfxç, toc; fia \l^ Bixa.ioLç àxupou; xaiO(oTT)<riv 6 vifio;.

(a) Cf. Hruza, I, p. 75; Ciccotti, p. a.'t, ,

(3) Isée, De Menée, her,^ §§8, 9.

(4) Cf. Desjardins, Condition de la femme, p. 601 ; Dareste, Science da droit f p. 6a.