FORMATION DU MARIAGE PAR £NGY£SIS

plutôt comme mie sûreté que comme une formalité essentielle pour la validité du contrat. Leur absence exposait donc seulement à des difficultés de preuve, lorsque des contestations venaient à surgir sur l'existence du mariage, et qu'on ne pouvait point établir cet acte au moyen de preuves tirées des autres formalités qui suivaient l'engyésis, à savoir le -^àixoç et le payement de la -xoLy^rikioL*

Le contrat d'engyésis ne se forme que par rechange du consentement des parties. On peut se demander s'il suffit à cet égard que la volonté des parties de donner et de recevoir la femme, objet du contrat, soit manifestée d'une manière formelle, ou bien si l'expression de cette volonté est liée à l'emploi de certaines formules solennelles, ainsi que cela avait lieu à Rome originairement pour la validité de la stipulation. La première solution nous paraît préférable. Hérodote se sert, sans doute, dans le récit du mariage d'Agariste des expressions consacrées, èYyuav et i-^j(ù\Laiy mais rien ne prouve que l'emploi de ces mots fût obligatoire. Aussi voit-on le législateur lui-même se servir indifféremment des mots àYY'Jav " et exStîovât ^. Donc, à plus forte raison, les citoyens pouvaient-ils user de cette dernière expression ou d'une autre équivalente, pourvu qu'elle ne prêtât à aucune équivoque 3. Le futur mari, en réponse à l'offre faite par le kyrios pouvait, de son côté, au lieu de répondre par èYY^i^^at, se servir du mot Xa^x^avo), ou de tout autre ayant la même signification 4.

Le kyrios doit naturellement désigner d'une manière pré-

(i) Démosthene, C. Macart., §5^; C, Neœr,jê 5a. (3) Démosthene, C. Steph., II, § 18.

(3) Suivant Fustel de Coulanges (Cité antique, p. 44)» 1a déclaration du kyrios est tout-à-fait indispensable au mariage, car la jeune fllle ne pourrait pas aller adorer le foyer de Tépoux, si son père ne l'ayait préalablement détachée du foyer paternel : pour qu'elle entre dans sa nouvelle religion elle doit être dégagée de tout lien et de toute attache avec sa religion première.

(4) Cf. en ce sens Hruza, I, p. 77.— Meîer (De bonis, p. 66, note aig) prétend que l'engyésis se pratiquait dans la forme d^une stipulation, et il en trouve la

142 SOURCES DE LA FAMILLE. tSV HARIAGE

cise la Femme qu'il promet au fûtur'niari, en indiquant notamment à quel titre èile se trouve sous ^a puissance. C'est ainsi que Clisihène de Sicyone dit, d'après Hérodote : i-ff^ xatîa ■à,i k[i.T,-i 'Afâfiimjv '. Le kyrios déclare également la filiation naturelle ou lég.time de sa pupille ',

Du moment que ces stipulations essentielles ont eu lieu, les parties sont libres d'y ajouter ceriaines formules con- ' sacrées par l'usaye et destinées à ajouter à la solennité de l'acie. Telle est notamment la formule rapportée par Clément d'Alexandrie > d'après le poète Ménandre, etqui fait allusion au but du>mariaye tel que le concevaient les Athéniens : Ti^iiùt nipio twi •('rrijiu)-! î£5w[ti osi ^k tîjv i\i.xJ-K-j ^uyx-.ipx. Mais si tréquemmenl qu'apparaisse chez les auteurs grecs celte idée de la procréation des enfants comme étant la fin du mariai^e 4, sa mention dans la formule d'engjésis est purement laculiative. Tl'est ainsi qu'elle fait défaut dans le pass«ye préciié d'Hérodote.

L'engyésiâ étant un contrat qui se passe exclusivement enire le kyiios et le futur mari, la présence de la fiancée n'y est pomt nécessaire et ne s'y comprend point, puisque

preuve dans 1«i comédies de Piaule. Dtns Tuoe d'elles {Trinum., V, i, 3]) le dialoyue ■uivaiit l'enyaye eatre le père de Is jaune Gllj et le G«nci : L. Spondea' er^o lunra yiiat.'m uiurem mibô î — Ch. ^)>ODdeo et mill.: >..rl Phi ippum duiis. — L IsUc li:>|e miam tuBin'ajioudea' .iiihi uiorem dsri? — Cb. Spundeo. Un <^e.nblable dialoyuc tt ruIro..ve dans YAulat,.ire, 11, 2, 77 : M. Elium mihi dcapoodes lltiam ï — E. lllis legibuscum illadule quam tibi dixi. ~- M. Spondea* eryo Y — £. ïipoiid.:o. — Ce lailyaije est, a ootre avis, manirestemeal inspiré par les formeii de la aiipaLilion romaine, et rien ne prouve qu'a Alhcaes on employât des rormutei solennelles.

(1) UéoHjiiihéne, C. Ntarain, 9 50 : Tr,v Y'p tufstffa t^v laumvoi Niotfpn;... iitS(G ai Itifavoc oûtooi ù; o'Wv aÛTû SuTaTirS âvSprAei)va((|> 4pàa.Dpi ACtia* >iî kA, W; liruza, 1, p. 77.

■• (i) .see,0« Py/T,ii Aer., 9 45:iiitijil îi TûSfvosXft {irfia 4'EvîioîTti.àBiVfiti^v crou, iitiTpi+aî iv & NixiSinu, t4iv ix Tii{ tT-fur|t^c tû ll''^p<!> ïtT«vopiïi|v ûi i% tt.lpsf l\tliif oiaat Irruïirf». Cf. Daresle, HaussouUer et Reûacb, P- 6". 63- 1

■ <l) Stramata, II, c. 33. V. t^pra, p. 34.

U) V. les textei ciUi « ce sujet par Laaaulx, lot, cit., p. 38(j

GAMOS. GAM^LIA

la femme n'a aucun consentement à exprimer. L'engyésis n'est donc point accompagnée de la tradition immédiate de la fiancée ; il y a simple Ssjiç, sans transmission de possession, pour ainsi dire; mais celte transmission s'opère dans un délai très rapproché ; elle fait l'objet du ^à\f.oq'

D. — Formalités postérieures à Vengyésis ^ Gamos, Gamélia.

I® Gamos.

Si Ton peut appliquer au droit attique la règle romaine : nuptias aoii coiicubitus sed cousSéisus facit 2, en la restreiijnant bien entendu à l'échange des consentements du kyj^ios et du tiancé et si, par suite, le mariage e«xiste légalement dès l'engyésis, la cohabitation des époux n'en est pas moins le but filial et hautement avoué du mariage, car celui-ci n'est contracté, comme nous l'avons dit, que pour donner naissance à des enfants. C*est cette consommation du mariage qui constitue à proprement parler le yajjLoç, par opposition à Vi^^jr^ii^. Le Yi,xo;, dans son sens propre, c'est la copula caPsialis. C'est ce qui résulte de nombreux témoignages 3, notamment de ceux de Clément d'Alexandrie et de Poliux. Le premier de ces auteurs 4 définit ainsi le -^i^oq: YaiACç ixàv o3v èttI a;i/oBo; ivBpb; xal jr^jx^oq ifj wpwTr^ xôri voiaov èîvi pT^iiwv T^xvwv (îi;3,5x. C'est bien ainsi le coacubttus, ou même, pour traduire plus exactement le mot auvoSo;, c'est le coïtus ((juvtévâi, co-ire). Poliux s. dit de même : h ixàv totcsç toO

(1) Ces formalités sont communes au mariage par engyésis et au mariage par épidicasie. Noas préfcroos les indiquer dès maintenant aBn de présenter un tableau d^ensemble de la formAtion du mariage.

(a) L. 3o, D. De reg, jdr.^ L, 17. •

(3) y. les diiférea s textes cités à ce sujet par Hruza, I, p. 129 et s.

(4X Stromatay liv. a, c. a3. Dans d^aatres passages, Clément d'Alej^andrie donne la même signilication au mot •^6l\i.oç. Cf. Stromata^ liv. 3, c. a et s. ; Paidag',, 1. a, c. to et s.

(5) Etymol, magn.t y*'yoi\koçtUï,3'j^ 38 : itapàt to £a(jiâ to ti\ka.X<à Y'^srai 8a(ibc Hfltl Yaf'OÇi 6 S«{ioi(i'T.xb; t&v Ot^Xeiûv, SQev xal Ta; icap^évou; à5a|iàTT0V( Xé-)f6'.

6au.. xal to ixàv IpyoNi ôfX35 xal if) èspTYj Y«î*^î- ^^ '^^^ ^'J^ PoUux place raccomplîssement du y«1^5?> c'est-à-dire le GaXajjLOç, ne laissé aucun doute sur la signification de la première de ces expressions '.

Pour arriver à la consommation du mariage, la cérémonie nuptiale, dont le premier acte, pour ainsi dire, s'est passé au foyer du père de famille, lors de Fengyésis, comporte encore deux autres actes, dont le dernier a lieu au foyer du mari^ et dont le second consiste dans le passage de la femme du foyer paternel au foyer conjugal.

Des cérémonies religieuses précédaient ou accompagnaient habituellement le mariage >. Elles étaient désignées sous le nom de irpoTiXeiâ ou T:po^i[i.Ka 3, et consistaient surtout en prières et en sacrifices adressés aux divinités, dont la bénédiction devait le plus porter bonheur au ménage, et qui pour ce motif étaient appelées Oeoi Yiixif^Xtct. Des prêtres pouvaient aussi quelquefois unir les époux et les bénir en prononçant certaines paroles sacramentelles. Mais il y a tout lieu de croire, en présence du silence des écrivains à cet égard, que ce n'était point là un usage bien commun 4. De

"OfjLTipoc oTov icdipOivo; afi(iT)c« ol ds fcapdc xh y^vv&v Ydc|io^ iTV|io>oYOvo't 5è xa Tcapà TO duo «(Jia eTvai xardc (leraOeo'tv toC fiViç y- Suivant Meyer {Lessico délie radia indO'Ualo^reche)^ le mot féi{Ko: viendrait de /am, racine sanscrite signifiant domare, addoinesticare, et ferait ainsi allusion à la forme la plus antique du mariage, celle où le mari s'emparait par la violence de sa fiancée. Cf. Ciccotti, p. ao.

(1) De même, dans le mariage romain primitif, on rencontre ces trois phases : tradiiiOf dedactio in domam mariti, confarreatio,

(2) Des cérémonies du même genre accompagnaient le mariage à Sparte (Schœmann Galuski, I, p. 3o6). Dans cette ville la 7ro|t7tiQ usitée à Athènes était reiri^lacée par une sorte d'enlèvement de la jeune fille par son fiancé qui l'amenait dans la maison d'une parente à lui, nommée vuiifevTpia. V. Schœmann- Galuski, loc. cit.

( ) Hésychius, v» TrpoTéXeix, dit notamment à ce sujet, en indiquant bien le caractère du ydciioc : npoTéXeia i\ Tcpb tûv yà\uù'^ Ouofa xal loptrî' xÙoç y^^P à Ydifioç àicb Toû e?c TeXeidrYjTa aiytv*» Cf. Hermann-Blûmner, p. 271.

(4) Lobeck, Aglaophamus^ p. 650, dit à ce sujet : matrimonia magna quadam

GAJffOS. CAMÉLIA 145

plus, les cérémonies religieuses du mariage pouvaient très bien, suivant les sentiments intimes de chacun, être accomplies avec plus ou moins de conscience, ou même être complètement omises sans que cela portât atteinte en aucune façon à la validité du mariage \

La fiancée (ou plutôt l'épouse, puisque le mariage est parfait par l'engyésis) est ensuite amenée en grande pompe à la maison du mari, suivant des usages au sujet desquels les auteurs grecs nous ont laissé des renseignements très détaillés. La mariée est ordinairement placée sur un char à côté de son mari, et derrière suit un cortège de personnes unies aux époux par les liens du sang ou de l'amitié. Le cortège arrive, au son des flûtes et des cantiques nommés hyménées, à la maison du mari où, après le repas de noces, la mariée est conduite à la chambre nuptiale et remise à son, mari par la vu|i.ipejTpia, femme âgée de la famille requise à cet effet par les parents a. Cette ico|i.inf| n'avait point d'ailleurs toujours la même magnificence. Ainsi on était forcé quelquefois d'aller à pied. Il pouvait aussi y avoir des noces sans accompagnements de chants, de musique ou de ban« quets; cela n'empêchait pas le mariage d'être légitimement accompli, car l'engyésis suffisait pour sa formation ^

2« Gamélia.

Les cérémonies de la noce étaient ordinairement suivies

religione prœdlta et sœpe jurejurando apud aras et delubra deorum confirmata esse nemo oescit... sed de sacerdotum interventu in Grœcorumnuptiis nullum mlhi suppetit testimooium prœter iUud Plutarchi {Pracept, conjag. p. 138 b : Tov TcxTpiov Oco'ij.bv, 8v :?) Tf)c Ai^:i.Y)T.o; iipf.aL ouvetpYvu(iévoic éçrjpfjioo'e) et hoc Zonarse in Lex, p. 77 î t| Upsta *A6t^vt)<« t^v Itpôiv aX-f ta. çopoOaa icobç toÙç veoyaiAOuç tlaipytrai. Cf Suidas, v» Ai^^c ; Hermaon-Blûmoer, p. 269 ; Schœmano-Galuski, t. a, p. 649.

(i) Hruza, I, p. i3a; Schœmann-Galuski, II, p. 649.

(a) V. sur les usages pratiquas a Athëaes et ec Grèce lors de la noce : Her* mann-Blûmner, p. a68 et s. ; Schœmann-Galuskî, II. p. 643 et s*

(3) Schœmann-Galuskî, I, p. 648.

iO

d'une autre form^ li'é. sur la sigiuficalion de laquelle pxÎsteal des doutes sérieux, et qui est désignée dans les plaidoyers des orateurs par ces termes : eiTfipïtv fx-t.r^J.x-i imïp ■ri}; ■p*''"-*^î ■''^î ifpâTopsi» ', expression qui, au dire de Suidas ', éiail devenue proverbiale. C'est le mari qui, à l'occaai"n de son nouveau m<)riHge, ùi:ïp rf,^ •(■ji^xb^, procède à cet BCtii, dont l'objet est tanti^l un sacrifice, tantAl un présent offert aux ^pi-rcpe;, ou peut-êlre même les deux à la fois, ainsi que le prouve l'adjonction de l'épithète fa.i.TiXix aux mois ^-juit ou Ëuipsà.

Quel est préc. sèment le caractère de cette formalité? Dans l'opinion générale, le mari doit, après la noce ', présenter sa femme à la phralrie à laquelle il appartient el faire inscrire son union sur le registre de cette essociation. Un sacrifice était alors accompli et un lianquet était offert aux pliralores, el peut-êlre m^me aussi une somme p oportionnée à la fortune du mari éluit-elle vi'rsée dans la caiiise de la phrfltrie ou srrvait-elle à couvrir L-s frais du banquet, La prestati'on de la fan.T;X:a « crrrespnndrait ainsi à iioe formalité d'ordre public, analogue à l'introduction des enfants légitimes ou adi>plifs dans la phratrie paternelle. Par cette introduction dans la phratrie de son mari la nouvelle épouse était associée aux sacra de celui-ci et en même temps devenait élramjère à ceux de sa famille d'origine. Aussi>a-t-on pu comparer l'^s effets de celte idtro-

(i) Uèt, De Pi/rrki her., SS 76, 79 ; D« Ciron. her., 9S 18. ao ; Démoslhine,

c. &tbai., sa 43, 69.

(3) V' TBllilX;».

(3) Mcier (Dt yentil. allie, p. 18), llie l 'accomplis le meot de ceUe fornialilé à lV|[t*pi xo p!ûri(, c'esl-d-dire au troisième jour dea Apaturies. Schœmann '}nA. CaluBki, 1, 1, p. 64H, noie 3) eslime, su coalraire, que rien ne prouve ]u'e|]c ail eu lieu un jour pluUl que l'autre. On peut seulement supposer qu'elle levait revenir plus souvenl dans le mois de CamélioQ, qui était celui où Ici ma- ■iages élaienl les pks fréquentE.

(4) Une i.iscripiioQ de Delphes parle d'offrandes dites -fiuxka qui corresponlent ividemmeat à la -^aif-r^in du droit attique. Ct. Uomotle, it BulUtin, 1S95,

GAMOS^ GAMËLIA 14?

duction à ceux de la conventio in manum du droit romain par suite de la confarreafio ». L'accomplissement de cette formalité n'est point toutefois nécessaire pour la validité du mariage, mais son omission pourrait faire naître des doutes à cet égard. Cette manière de voir a pour principal fondement certains passages des lexicographes où ils interprètent l'expression eWoépsiv yT^rikiTt dans le sens d'introduire la nouvelle épouse dans la phratrie *.

Nous ne pouvons accorder une telle signification à la prestation de la gamélia et, à notre avis, celle-ci consiste uniquement dans une redevance que le nouvel époux paye', sans y être d'ailleurs obligé, à sa phratrie» à l'occasion de son mariage. Mais le payement de la gamélia ne suppose nullement l'introduction de la femme dans la phratrie du u\ficriy et il sert uniquement à procurer, à l'occasion, une

(i) Cf. en ce sens : Van Stegeren, p. 86, 87 ; Meier, De geniilil, attic.^ p. 47, 18, et De bonis damn., p. 66 ,* Plalner, Beitraege, p. 152, 158 ; Schœmann, sur Isée, p. 263 et Antiquités grecques^ t. a, p. 6/{8; Hennann-Blûmner, p. 271; Wachsmulh, t. 2, p. 265; Schmidt, Etkik der alten. Griechen^ t. 2, p. 170 ; Hug, Stadien ans deni klass. Altertk.\ p. 15 ; Ravel, Inscriptions de Vile de Cos^ in Annuaire f 1875, p. 313; Bucrmann, Drei Studien^^, 574, 57y> Philippi, Beitraege, p. 76 et 185; B. V^''. Leist, p. 780 et s. ; Homolle, loc. cit.^ p. 42. Suivant Dareste {Plaidoyers civils^ t. 2, p.'iio) le repas de noces, -yapiTjXia, tenait lieu de présentation de la femme à la phratrie, car les mœurs athéniennes ne permettaient pas que la femme se rendit à l'assemblée de la phratrie. Grêlaient les membres de la phratrie, ou du moins quelques-uns d'entre eux, qui te rendaient chez les nouveaux époux.

(2) Cf. Isée, de Pyrrhi her.y §§ 76-79. V. Philippi, loc. cit. p. 76.

(3) Harpocration, vo yaiJLYjXfa donne deux explications qu'il déclare emprunter au grammairien Didyme : xai Ai^'juo; 6 YpapLjxaTixo; àv jjiev toîç 'Icralou ûito|ivi^jta'ji çY}<Ti eTvai -n^v toi; çpàTopffi èTc\ TapLoi; 8i5o'jl£vt)v, TrapatiOépievo; XéÇw 4>avo6r,(jLoy, èv t; ovBsv toioCtov ^éypaTTrai. èv 8s -^oî; £*; ATjjxoaOevrjv ôvaOtbc iraXtv Ya(nr)X'.av çtjctIv eîvai tt,v el; tou; çpâtopa; e\<TOLf(ûyy\^* tûv -y'-^va xôv, ov- 8e(iîav àTctfSeï^ V tïj; è^r^Y''.^-^* iraoa9£(jL5vo;. Le lexique de Séguier (Bekker, Anecd., p. 128) vo yoi[Lr,Xioi, s'exprime ainsi : -yafnrjXfa' rj el; tou; çpdcTopotÇ è^Ypaç^ yapLirjXta /éyETai : Ya{iY)X(av ôè ça<Tiv 7cavr,Y'jpiv etvai o'jtw xaXoufxévTjv, y\ eOuov Toî; Zt\\L6xatç ol toù; èçTjPou; èYYpàçovTe;, ol ôè yaii'.Xîav 9a(Tl ôuatav toTç èv TÛ iy\p.(ù Oeot;. II explique plus loin (p. 233) de la manière suivante l'exprès* sion Yaji/iXfav elaevÊY'xtîv : to tov àY<5(X£vov yuvaîxa xaToi tov xaipov toO •^QL[ior} âici6t8dvai Ti Tol; XTjôeoTaî; xa\ oixeCot; et; Xoyov eCxo^^oe;. L'Etymologicum ma»

preuve plus facile du mariage '. Nous écartons tout d'abord le témoignage des lexicographes, car on y trouve des contradictions qui en détruisent toute la valeur ^. Il faut, croyons-nous, pour résoudre la difficulté, s'en tenir exclusivement aux plaidoyers d'Isée et de Démosthène où il est parlé de la YajxVvta. Or, rien n'y laisse supposer que la prestation de la gamélia corresponde à l'introduction des enfants dans la phratrie et implique une introduction de ce genre pour la nouvelle épouse. Isée distingue, au contraire, et parait même opposer l'introduction des enfants dans la phratrie, eba^eiv xaîSzç eiç "^ohq çpàrcpaç, et la prestation de la gamélia, etaçfpetv yapLTQXiav ôxàp Tîiç y^^^-" xbç T3Cç çpiropjiv ^ Si pour la nouvelle épouse, comme pour les enfants, il y avait eu introduction dans l'association des phratores, l'orateur se serait évidemment servi de la même expression, ebdcYetv, au lieu d'employer, pour le cas de mariage, un terme qui n'éveille nullement l'idée d'une pareille initiation. Cette différence bien arrêtée dans la terminologie

gnum porte, v* ycL]kr{kioL : i^ fi'ç toù; çpatopa; 6iSo(jlIvt) êYYP«9^i "toti elaaYwy^ êwl Yd(|ioi;, t)/ b>v6(i.x!iov xal xoypîuTtv. ot 8s ^aai 'xoL[L'f{>AoL't 6u<n'av i\v îfOuov to'ç 8*ï» p.(5Tat; oX etc toù; èçi^poy; èYYP«?^|JtÊVot xal jjlsXXovte; vajtîîv. i^htxo Sk ii Ou<rfa T^ "Ilpa xal 'Açpo5^Tr, xa\ Xàpi u. Suidas, vo y^IJ^t^X:», donne une double expli-^ cation : t) S(8o|iéviQ Tot; fpocTopo'iv km Ya|ioi;. ?", tûv f'juai%ùiv v\ sic toùç çpsTopa; S'.<raYCi>Y^i. oukdc Ai9u|ioc à YpapiiJiaTixbc. xai icapoi[i{a y^P'-^^^^v slç^épeiv. oTav Ti; fiY^Y^'f® Y''^^*^** *P^^ Y^^^^*' îiarSaç, ouro; (jixprjpà|tevo; wep\ toO y^P^^^^ xatà Toù; Y^H-^yc àweJ^oov te toi; ^pàtopat eUX^Y®^ eJ£i)Xîa;xal tovto èori Y^H-^r Xiav eldsvÊYxeiv. Mé(i.v7]Tat to*j X^yo-j AtiiiovOfv/]; (G. EubaL § 43)» — Le scholiaste de Démosthène observe, sur ce texte : Ya|i/)X£a fiiSoiiivy] toI; çpdiTopviv ïtCx,* "^k^oi^ 5u>pes. aXXcDC y*I*^i^'^* tj tc5v Yuvatxûv el; tou; çpàtopaç eîcaYcûY'l.

(1) Cf. en ce sens Hruza, I, p. i33 et s. ; Gilbert, I, p. 209.

(a) V. à ce sujetHruza, I,'p. 133, note a.

(3) Cette opposition est manifeste notamment au § 76 du discours sur la suc* cession de Pyrrhus : àXXà {jwv w; y^ oO're Ya|iy)X(av eloTQveYxev 6 6eloç i^ii&v, o(?Te

TTjV 6*JY*'^^p3t» î^v çx<n Y^'1*^*^ aOrû eîvai ou 701. el^aYaY^'^ ^'* "^^^î çpaTopa; fi^^(i)9e, xal TzCia v<S{i.ou ovto; aOtoî; xtX. Cf.» §§73, 75 et 79, /&/(/. De même* dans le § 20 du plaidoyer pour la succession de Ciron, Isée dit, d'une part, en parlant du mariage, Y^pt-^Xtav etasveYxstv, et, d'fiutre part, en parlant des en- Xants, Toùç 9pdTopa; tXfxhv^to^OLi /((xa;.

GAMOS. RAUtLIA 140

employée pour l'épouse et pour les enfants montre que les formalités usitées avaient dans l'un ou l'autre cas un caractère bien diiïérent. De nombreux textes nous parlent de l'admission des enfants dans la phratrie, des conditions de cette admission et des effets qu'elle entraîne '. Jamais, au contraire, il n'est question d'une introduction de ce genre pour la nouvelle épouse et il serait singulier que, si elle avait eu lieu, on n'y eût fait allusion que par l'expression équivoque (îaçîpEiv Y'M^'^^i^xprsssion qui comme nous le verrons, peut très bien s'expliquer autrement. Il est donc bien préférable de s'en tenir aux textes des orateurs contemporains de l'institution dont ils parlent, plutôt que d'ajouter foi aux interprétations de grammairiens vivant à une époque bien postérieure et à qui échappait naturellement le véritable sens d'une institution qui n'était probablement plus pratiquée à l'époque où ils écrivaient. D'autres raisons s'opposent, du reste, à cette introduction de la femme dans la phratrie du mari. Cette entrée de la femme dans une nouvelle association religieuse entraînerait, en effet, l'extinctiôn de la puissance paternelle et l'anéantissement de tous les rapports de droit existant entre la nouvelle épouse et son père. Or, il n'en est rien. Ainsi d'abord, comme nous le verrons en étudiant ta tutelle des femmes pubères, le ma^ riage n'a point nécessairement pour effet de faire passer la femme sous la tutelle du mari, et elle demeure, à certains égards, sous l'autorité du kyrios qui l'a donnée en mariage. De plus, le mariage ne rompt pas les rapports de droit qui existent entre l'épouse et son père, car elle ne perd point le droit de lui succéder, ainsi que le prouve cette circonstance qu'une femme mariée peut devenir épiclère '. La femme demeure donc, malgré le mariage, dans sa phratrie d'origine. Faisant abstraction des interprétations plus ou moins arbî-

(i) V. Gilbert, I, p. su el s.

(î) et. Isée, De Pi/rrhi her., S 04 ; Da Arisl. her., 9 ij.

150 SOURCES DE LA FAMILLE. DU TIfARIAGE

traires données aux mots Ya;xY;X{âv eisçÉpeiv tcC; fpdrcopat uicèp •rtj; vyvaixoç, et considérant que cette expression doit avoir un caractère technique et correspondre exactement aux faits auxquels elle fait allusion, nous y voyons que les phratores sont les desti/ialaires de cette prestation nommée faixijXia. Cette expression laisse supposer, d'autre part, par le mot eijçspstv ï, qu'il s'agit d'un paiement et non d'un sacrifice offert par le mari aux dieux de la phratrie. Il n'y avait, d'ailleurs, aucune raison de faire un sacrifice aux dieux çpsTpisi, puisque la femme n'entrait pas dans la phratrie, et les^dieux qui présidaient au mariage, ôssi TéXetsi, avaient eu déjà leurs sacrifices au moment de la célébration du mariage. La gamélia est donc ainsi une redevance payée par le nouvel époux à sa phratrie. Celte redevance est payée soit en argent, soit en nature, mais plus vraisemblablement en argent a.

La prestation de la gamclia est, au surplus, toute volontaire de la part du nouvel époux. C'était, sans doute, un usage constant de donner la vai^r^Xia 5, et les orateurs supposent toujours que cette prestation accompagne le mariage. Elle n'a point cependant un caractère obligatoire, ainsi que cela résulte manifestement de deux plaidoyers d'Isée où l'orateur considère que l'engyésis seule aurait pu avoir lieu sans être suivie ni du Yi;/.5ç, ni de la yaixT^Xia. Dans le plaidoyer sur la succession de Pyrrhus, § 79, l'orateur «nous dit que si Pyrrhus s'était laissé persuader de procéder à l'engyésis avec la sœur de Nicodème, qu'on lui attribue pour épouse, El èîteiîOYî èYYJTQ^âjOa'., il se serait également laissé persuader de fournir la gamélia aux phratores relativement à cette femme ïr^i.z^r^ av xai Ya;j^r|X(av ùràp aOTf,ç toTç çpaTopatv ebeveYî^-sîv.

(1) Ce verbe correspond évidemment au substantif eiaçopà, employé pour désigner un paiement, une contribution.

(2) Hruza, I, p. i43. Cet'e redevance est probablement employée à subvenir aux frais des banquets célébrés lors du premier jour de la fétc des Apaturies, qui réunissait tous les pères de famille existant dans la phratrie.

(3) Gela résulte aussi de ce passage de Suidas, v Ya[iT)/,(a, ou il attribue un caractère proverbial à l'expression vapLTjXfav elo-çtpetv.

QA.MOB. «AHJLIA 151

C'est donc que l'engyésis ne comportait pas néaesflairement la prestation de la (jamélia, sinon Isi^e se sérail exprimé autrum nt, et aurait parlé de Yobligatioa à la <jamél:a qu'aurait entraînée l'engyésis. De même, dans le procès sur l'héritage de Ciron, oâ l'adversaire de l'oraleur alléguait que sa mère était étrangère, l'oraleur réplique que s'il en élait ainsi, son père n'aurait, ni célélré le I auquel nuptial, ni fourni la ga'nélia, mais aurait tout dissimulé : § 20 : eî Toiâin) Ti; ^v fi iii;tî;p ■f]^-* oïav ôjtoi çai'-, ja^t àr* tiv ^aiipâ ^'^ùrt vâfiîu; Èsmv xai ■xatt.T,KiiTi v.aiif[>.tit, «ÀXi à-Kixpj'.at^M taira icii-a. Le ma'iaye aurait donc pu se former \alalilemeat sans les cérémonies de la noce et sa'is la prestation de la g8mél a >. La seule sanction d^ ce devoir imposé par la coutume, et probalilemeiit aussi par la religion, eu éi,ard au caractère religieux de la phratrie, consisatl dans U bl'^me de l'opinion publique, et dans l'exclusioti des bénéfices accordés iiux membres de la phratrie '. 11 était tout naturel que celui qui n'obser\ait pas les statuts de l'association fût privé des faveurs que celle-ci pouvait entrahier jour ses membres.

Le défaut de prestation de la gamt^Iia pouvait aussi, dans certains cas, entraîner un inconvénient assez sensilile. Cette pre:i(at'o-i avaît,en elTet, à plusieurs égards, le même caractère que le sacrilrce offert aux dieux de la phratrie lors de la présentation d'un enfant, c'*;sl-à-dire qu'elle constituait une manière de publicité de l'acte juridique, mariage, reconnaissance de paternité ou adoption, en le portant officiellement à la connaissance d'un assez grand nombre de personnes. La prestation de la gamélia présupposant l'existence d'un mariage, le témoignage des phratores pouvait être très précieux lorsque l'existence du mariage était contestée. Aussi

(0 cr. ta ce sens Hruza, I, p. 144 ; Gilbert, I, p. aog.

(i) La presuiiou de la gamélia e^t bien, en eirel. uoe loi de l'as&ocîaiioD, xari toù; ixif.uiv v6[L0Jï (Isée, De Cir. Âer., S i8), maU une loi d'ui

153 B0URCK5 DB tA FAMILLE, DU MARIAGE

les orateurs, dans les procès de ce genre, attacbent-iU une grande importaace au témoignage des phratores >. D'autre part, dans la théorie du conciibinat légitime, la prestation de la gamélia présente un autre intérêt, car ce concubinat ne suppose que Vifi'^i'ni) '1 oe comporte ni Y^t^ï' ^^ ^ P^^^ forte raison yaii.r^.ia. La preuve de la prestation de la gamélia constitue donc, dans cette théorie, une preuve de la formation d'un mariage véritable ".

La reconnaissance publique du mariage peut aussi résulter de la participation de la nouvelle épouse aux Thesmophories, fête des femmes mariées du déme ). Aussi les orateurs ont-ils soin de relever cette circonstance, soit pour y trouver une preuve du mariage en cas de contestation, soit, à l'inverse, pour combattre l'existence d'un mariage allégué par l'adversaire *. Mais il n'en résulte nullement qu'il y ait lieu pour la femme mariée à une introduction dans le dëme analogue à celle qui, dans l'opinion générale, serait pratiquée relativement à la phratrie 5.

Le mariage n'étant inscrit, ni sur le registre de la phratrie (du moins dans l'opinion que nous avons admise), ni & plus forte raison, sur le registre du dëme, il n'en existait

(I) C'est ainsi que, dans toa plaidoyer sur la succescion de Pyrrhus (879). Isée voit dans le témoignage des phraloreE que Pyrrbui o'a pas Fourni la gamélia pour la tnère de Pliilé une preuve concluante que Pyrrhus n'a pas épousé celle Tenime. La même importance est attribuée à la gamélia dans les autres plaidoyers où les orateurs sont amenés à parler de cette prestation. V. Isée, Dt Cir. her., SS 18. o. DémosOiiae, C. Eui/aUd., S9 43, 6g.

la) Cf. Buermaun, p. 574.

(3) CI. sur les Thesmophories, ScbcEmino-Galuski, t. II, p. 563.

(4) Ain«i,dBns le discours d'iséo aur l'héritage de Ciron, l'orateur pour prou- T«r la légitimité de sa naissance, dit au § 7g, en parlant de sa mère, qu'elle ■ été choisie par les femmes du dème comnie une des deux prèsidenles chargées d'accomplir les riles sacrés au nom de leurs concitoyennes. A l'inverse, dans Bon discours sur l'héritage de Pyrrhus, 3 So, Isée combat l'existence duprélendu mariage de Pyrrhus en disant que si Pyrrhus avait réellement épousé la SŒur de Nicodémj, celle-ci aurait certainement participé aux fêtes du dème et y aurai! rempli quelque (oncUoa, étant donnée la grande fortune de son mari.

(5) Hruza, I, p. 1 45.

GAMOS. GAMÉLIA 153

aucune preuve écrite et, ei> cas de contestation sur son existence, on était obligé de recourir à la preuve testimoniale ou à d'autres preuves indirectes. La preuve testimoniale pouvait être fournie, soit par ceux qui avaient été convoqués lors de Tengyésis, soit par ceux qui avaient assisté aux cérémonies de la noce, soit enfin par les phratores à qui le nouvel époux avait offert la gamélia. La possession d'état et la conduite de la femme, soit dans la famille, soit au dehors, pouvaient également être prises en considération. C'est ainsi que, le frère d'Endius, pour prouver que la mère de Philé n'était point l'épouse, mais seulement la concubine de Pyrrhus, se prévaut de la conduite désordonnée de cette femme et de sa participation à des banquets, choses qui n'étaient point permises à une épouse légitime '. Parmi les preuves indirectes, on peut citer celle qui résulte de l'existence d'une dot, car la constitution d'une dot est un signe caractéristique du mariage. Or, cette constitution de dot était souvent constatée par un écrit où se trouvait mentionnée également l'engyésis '. De même, la présentation à la phratrie des enfants nés d'une certaine femme constituait un aveu du mariage, puisque l'introduction de ces enfants ne pouvait avoir lieu que sur le serment prêté par l'auteur de la présentation que ces enfants étaient nés è^ âvif;; xal èYYUTîT^ç» et la réception de l'enfartt par les phratores impliquait également reconnaissance par ceux-ci de l'existence du mariage. La délation de serment pouvait enfin dans certains cas servir à prouver le mariage ^

(i) Isée, De Pyrrhi her., § i3, t. svpra, p. 92,

(s) Cf. le registre des coostitutions de dot de Myconos où se trouyent plusieurs inscriptioQS avec cette formule : tt^v Ov^arépa èvT]YYviQ(rev xa\ npoixa Sfôuxs. Dareste, Haussoulier et Reiaach, p. 49 et s.

(3) Giccotti (p. 4i), cite en ce sens la délation de serment dont il est question dans le premier plaidoyer de Démosthène contre Bœotos. Mais, comme nous Tarons précédemment établi (V. supra^ p. 5a et s.), le serment déféré par Manlias à Plangon porte non point sur l'existence d'un mariage entre ces deux personnes, mais uniquement sur la question de paternité, de filiation.

lS4 SOURCES DE LA FAMILLE. DU MARIAGE

§ 3. — Formation du mariage par épidicasie.

L'cvi3tKoi9(ii, mode exceptionnel de formation du mariage, consiste dans une procédure suivie devant le magistrat ou devant un iribunal et dont le bur est de revendiquer à litre d'épouse la femme qui se trouve dans certaines situations xpéc.ales. Elle aboutit à l'homi In^^ation par l'archonte ou par les lié.iasies de la requête, Xsjîtî, présentée par le reverdi-^ quant et q \, manifestant de sa part l'ii.tention de prendre pour épouse la femme £;cv!ixc;, sulftt, à notre avis, pour la fo' inano i du ma-'iage en cas d'épidicasie.

Il y a lieu à épjd.casie dans diiTérentes hypothèses que nous nllans indiquer. Qu lie que soit d'ailleurs celle dans laquelle on se tpouve, la procédure suivie est la m^me. Cette procédure, doit nrms exposerons le mécanisme en traitant des épiclèies.est la même que ctlle qui est employée, en matière de succession, par les héritiers non saisis pour obtenir l'envoi en possession des biens héréditaires.

Le pre iiii:r cas d'épi ica ii-, celui qui est de beaucoup le plus fréq lenl et qui oiTre l'intérêt le plus considérable, est cel.ii de la fille épiclère, c'est-à-dire de la fille appelée, à défaut do fila, à recueillir la succession de son père, et que le pluA pra he parent paternel, l'anchisleus, a le droit de récl'imer corn ne épouse en même temps que la sucoessîoa à laquelle la fille est en quelque sorte attachée. Nous donnerons dans un chapitre spécial toutes les explications que comporte cette matière importante.

Un second cas d'épidicasie a lieu lorsqu'un père de famille, n'ayant qu'une ou plusieurs fdies, se crée par testament un fils adopiif, lequel est alors soumis par la loi à l'obfigation d'épouser la fille du testateur ou celle de ses filles désignée par lui, 11 y a lieu, en paredle hypothèse, à une épic^icasie de cette fdle par l'adopté, et cette revendication s'applique en même temps, comme dans le cas d'épictérat, à la iille et jk

FORMATION DU MARIAGE PAR épiDIGASTE 155

la succession, car les deux sont inséparables. Nous revien* drons sur ce point en exposant les règles de l'adoption con« cernant la capacité requise chez l'adoptant.

Nous rencontrons un troisième cas d'épidicasie lorsqu'un citoyen sans enfants mâles adopte une femme. Celle-ci, évidemment incapable de remplir le Imt de Tadoption, tel que les Athéniens le conçoivent, c'est-à-dire de perpétuer le culte domestique, se trouve dans une s tuation analogue à celle de Tépiclère, et elle est plutôt chargée de' transmettre à son nis futur que de posséder elle-même les biens qui lui viennent de l'adoptant. La fille adoptive, si le testament ne dispose point dMle en faveur d'un citoyen, devient en conséquence èTC{5ixoç,et elle peut êlre Toi jet d'une revendication soumise aux mêmes règles que s'il s'agissait d'une flile épiclère ».

Il y a lieu enfin à épidicasie dans le cas de legatum mU" lierisj c'est-à-dire lorsque le kyrios d'une femme, au lieu de la donner en mariage de son vivant, dispose de sa main par acte de dernière volonté en faveur d'un autre citoyen. Ce droit du kyrios ne nous paraît pns sérieusement contestable, étant donné le caractère exorbitant des pouvoirs du kyrios sur sa pupille dans le droit attique. Ijne disposition de ce genre ne suffit point à elle seule pour former le mariage, car elle ne constitue qu'une offre de la part de celui qui a le droit de disposer de la femme. li faut qu'à cette offre se joigne l'acceptation du légataire, et celui-ci doit, Selon toute vraisemblance, recourir alors à l'épidicasie pour revendiquer la femme qui lui a été léguée. C'est ce qui résulte du second plaidoyer de Démosthène contre Stéphanos où Apnllodore dit, au § 23, en parlant de Phormion, que s'il avait voulu agir régulièrement, il aurait dû réclamer en justice la femme héritière, soit à titre de légataire, soit à titre de plus

l) V. f /!/>«, liv. I, tit. II,ch. II,

156 SOimCES DE LA FAMILLE. DU MARIAGE

proche parent '. On ne doit point, il est vrai, ajouter une foi absolue aux: allégations d'ApoUodore qui, dans d'autres passages de ce plaidoyer, a dénaturé sciemment les dispositions de la loi '. Mais l'assertion d'ApoUodore peut trouver une confirmation dans ce qui se passe au cas où le père de famille dispose de sa fille par testament en faveur du fils adopté par le même acte et où, comipe nous venons de le voir, il y a lieu à épidicasie '.

Dans les différents cas que nous venons de parcourir, la formation du mariage par voie d'épidicasie, bien qu'en apparence très différente de celle qui a lieu par voie d'engyésis, présente cependant avec celle-ci un parallélisme remarquable, si l'on considère que, en cas d'épidicasie, la femme, au lieu d'être ofXerte en mariage par le kyrios de son vivant, l'est soit par (a loi elle-même, jouant le rôle de kyrios, soit par le testateur au moyen d'une manifestation de volonté qui survit à sa mort. Lorsque à cette offre vient se joindre l'acceptation de celui à qui la loi ou le testament défèrent la femme, le mariage est formé, de même qu'il l'est dans l'engyésis par le concours de volontés du kyrios et du futur époux. En toute hypothèse, d'ailleurs, qu'il s'agisse d'épidicasie ou d'engyésis, la femme ne joue aucun rôle actif dans la formation du mariage et sa volonté n'entre eu aucune façon en ligne de compte,

SECTION III Conditions de validité du mariage.

A Rome, comme dans la plupart des législations modernes qui se sont inspirées du droit romain, quatre conditions

(i) 'OuxoOv aûibv (PhorinioD) [rnep ipoû>(To ipflûc flisitpàncirfii, Xajr'l" ^^ T^; imiiXi^pau, lïit Karà Sâaii aÙTÛ jifiain^Kciv er-ci taxk fliot- (a) et. Hruza, 1, p. Oi.

(3) Cr. Hruza, I, p. i33. Suivanl cet auteur, la qnesliaa reste ouverle.

sont requises pour la validité du mariage. Il faut, en premier lieu, que les époux consentent au mariage. Ils doivent, en second lieu, avoir l'aptitude physique au mariage, ou, en d'autres termes, avoir atteint Tâge de la puberté. Ils doivent, en troisième lieu, avoir l'aptitude légale pour contracter mariage, ce que l'on appelle à Rome le jus connubii. Enfin les personnes qui ont sur les époux un droit de puissance doivent consentir à l'union.

Dans le droit attique, cette théorie des conditions de validité du mariage se trouve singulièrement simplifiée. Ainsi d'abord, en ce qui concerne le consentement des époux, il n'y a point, comme nous l'avons vu, à se préoccuper du consentement de la femme. Celle-ci joue un rôle purement passif, que le mariage se forme par^i^oie d'engyésis ou par voie d'épidicasie,*et si le mariage apparaît comme un contrat, c'est un contrat qui se passe, non point comme dans les législations modernes, entre les époux, mais entre le mari et le kyrios de la femme.

A Athènes, il ne saurait non plus être question, du moins dans la même mesure que dans les législations modernes, du consentement des personnes qui ont sur les époux un droit de puissance. Sans doute, en ce qui concerne la femme, elle ne peut se marier sans le consentement de son kyrios, mais le futur époux n'est soumis à aucune obligation analogue. Un Athénien ne peut, en effet, se marier que lorsqu'il est ijiajeur. Or, la majorité fait disparaître, en principe, tous les effets de la puissance paternelle. Donc celle-ci n'a pas lieu de s'exercer pour un acle qui ne peut être accompli qu'après son extinction. Le droit attique ne s'est inspiré, à cet égard, ni des idées de respect pour les parents appelés à consentir au mariage, ni du désir de protéger l'en fant contre le défaut de réflexion et les entraînements de la passion. Malgré l'importance du mariage pour la transmission du culte et du patrimoine du père de famille, il n'a même tenu aucun compte des considérations qui avaient amené le

létjisleteur romain â dire que l'enrant ne pouvait pas, par son mariage, imposer âu/ia'e/- malgré lui, des continuateurs de sa personne et de son culte '.

Restent les deux autres conditions relntives à la puberté et au coniiubium. Les conditions d'ap'itiide It'gale dont l'ensemlile constitue à Rfime le Jus coanubii sont, à Athènes, très réduites, t parmi les incapacités de contracter mariage, les seules dont l'exislence soit certaine, sont fondées sur des mollis de moralité pub'ique et elles tiennent à des relations de parenté. Quant aux incapacités fondées sur des motifs d'ordre po'itîque ou religieux et qui sont si nombreuses dans (e droii rbmaîn, on ne peut en citer qu'une dans le ^ droit attique, celle d'où résullerail la prohibition du mariage entre Athéniens et étrangers, et encore, l'existence d'une semlilable incapacité est-elle très sérieusement contestable. Nous n'avons donc, en défmitive, qu'à nous occuper de trois conditions de validité du mariage, ou, autrement dit, de trois empéchemenis au mariage provenant le premier, de l'impuberlé des époux, le second, de l'existence d'un lien de parenté au degré prohibé, le troisième de l'extranéilé de l'un des conjoints.

§ 2, — Age des époux.

Le mariage ayant pour but di''ect d'assurer la perpétuité de la famille, ceux-là seulement ont le droit de contracter mariage qui ont atteint l'âge de la puberté. Cetteirègle s'entend 'outefois différemment suivant qu'il s'agit du mari ou de la femme. Celle-ci peut, bien qu'elle soit encore impubère, former l'objet du contrat d'engyésis, ou si elle est épiclère, être revendiquée comme épouse par l'anchisteus.

(i) L'atTrsDchi ne peut-il se marier qu'avec le cooseDlemeat de soo ancien mailre. L» qurelioD tat douleuse. V. (n/ro, liv. I, liL IV. Daas tous le» cas 1» néceiMié d« ce cODuenteinciil, t>i on l'idmel, lîenl à dei considéralioa* spé-

CONDITIONS DE VALIDITE DU MARIAGfi 159

C*est ce que prouve l'exemple précédenilmenl cité du père de Démosthène qui procède à l'engyésis de sa fille avec Démo-^ phon^bien qu^elIe ne soit âgée que de cinq ans. Mais la con^sommation du mariage, le Ydc(i.oç ne pourra avoir lieu qu'a* près que la sœur de Démostliène aura atteint la majorité requise pour le mariage, c'est-à-d.re, suivant Torafeur, qu'après un délai de dix années '. De même, la Çlle hérit ère peut, bien qu'Jle soit encore impubère au décès de son père, être immédiatement l'objet d'une épidicasie, et celle-ci forme le mariage de l'anchisteus avec l'épiclère «. Seulement, dans ce cas comme dans celui d'engyésis, ou ne peut procéder au Yi[i.oç que lorsque la femme est devenue pubère. Ces règles se comprennent du reste très bien, si l'on songe que, dans le droit attique, le consentement Ae la (ern^ me n'est nullement requis pour la validité du maridge, et que précisément les législations modernes exigent un cer-^ tain âijC des futurs époux principalement comme une garantie de la liberté de leur consentement. Le kyrios de la femme (ou la loi jouant, en cas d'ép clérat, le rAle de kyrios) peut donc disposer d'elle en mariage dès sa plus tendre enfance ; mais si le mariage peut valablement se former quel que soit l'âgç de l'épouse, il ne peut se consommer qu^après que celle-ci est devenue apte aux fins du mariage. Pour le mari, au contraire, comme c'est lui qui stipule personnellement au contrat, il ne peut y figurer que lorsqu'il a la capacité requise pour contracter, et l'âge requis à cet effet est, à Athènes, plus reculé que l'âge fixé pour la puberté, soit à RoTie, soit mâme dans certaines législations modernes des "peuples méridionaux.

En ce qui concerne les femmes, la loi ne paraît pas avoif fixé d'âge pour la puberté, c'est-à-dire pour la consommation du mariage. Il est certain, tout d'abord, que les règles

{i) ]>émOdthèBe, <7« Apkob.^ I, §S 4 «t s« ; IH» i 4^* (a) V. infra^ liv. I, tit. II, chap. I^ «cet. VI»

160 SOURCES Dl LA TAHILLE. DU HJUUAGK

posées à cet égard par les philosophes ' ne correspondent nullement aux lois ou aux usages et qu'elles sont de simples conseils fondés sur la raison ". On pourrait croire, d'autre part, en se référant aux plaidoyers de Débiosthène où le père de l'orateur donne sa fille en mariage à Démophon, que l'âge de la puberté est fixé à quinze ans pour les femmes. Le père de Démosthène procède, en effet, à l'engyésis alors que sa fîlle est âgée de cinq ans seulement K Démophon reçoit la dot immédiatement, mais il ne doit prendre la Tille que « lorsqu'elle aura l'âge, c'est-à-dire dix ans après. * » Il semble en résulter que la sœur de Démosthène n'aurait pu être deducta in domum mariti qu'à l'âge de quinze ans. Il est certain cependant qu'une fille pouvait être mariée atant cet âge. Nous en avons d'abord le témoignage de Xénophon qui, dans son Economique i, nous montre Ischomachos introduisant sa jeune épouse dans sa maison avant qu'elle n'ait quinze ans révolus. Il résulte, d'autre part, d'inscriptions funéraires que l'âge de la puberté pouvait même être beaucoup plus avancé et qu'une fille pouvait être mariée à treize et même à douze ans ^ L'âge de

(i) PlaUn, Rêpabl. V, p. ffia e: Ip' oîv a-jvïoxtï (iitpioî Xpov*( ixtiîi! ti «ïxoffiv ÏT^Tuvaixl, h.lf\ iï xk TpiiiKOïT«. Cf. Lege», IV. p. 731, b, VI, p. 785 b. Arislote, Rlielor. Il, i4, p. lîgo b, g : ix^Ztt H -ch (Uv aû(u dnd t&v rpiàxûvia itû» uÉXpi lôv niïTi xil Tpiixo.TS. Il Tsut, en conséquence, comme l'ob- Eerve Kermann-Blûmner (p. 3G, Dote i) lire dans In Poliliqae (VIT, 16, 6, p. ■ 335 a, 18) : tO> Tà< if,ii àp(idiTt( Rïpl ttiv àxTwxc(lSEi.Ei ït&v ii).ii(fiv tniÏEU'fvuvvi, Taù( li nspl ■ck Tpiàxavia >u lieu de tdÙ( (mï xat tpiixovTa.

(a) accoUi, p. 30. — Petit (Vl, 1, 1, p. 533] considère, au contraire, comme une règl« du droit attîque la décisioa d'AriEtote qui fixe k (renle-ciaq ans l'Age du mariage pour les hommes.

(3) C. Aphob-, I, S§ 4 et s.

' (4} C. Aphob., III, 9 43 : Ttiv fàtti.ff(t Oa^tn) Gtav ^).ix(<v ïx>l> toÛTo S't.yjX. 1ti EÎî ïiSi îiïOTOv fivria-eoflai.

(5) Vil, 5 : Tj ïtri niv oûitco KiVTixstSixi ïiyovjIb ^iOi itpl; i[U. (C) Friedlaoder, DarthUangtn aia der Siltengtich. Romt, 1, goj et s., relaie cinq inscriptions trouvées sur des tombeaui de femmes grecques mortes à Rome, et où l'on voit que l'une s'est mariée à douze ans, quatre aulret t treize ans et une à quioze-ana.

douze ans constitue-t-il un minimum légal ou bien doit^on admettre que l'âge de la puberté est pour la femme une simple question de fait ? Nous serions plutôt porté à admettre la première solution, par analogie de ce que décident soit la loi de Gortyne S soit la législation romaine s. L'usage devait être toutefois de ne marier les filles que vers l'âge de quatorze ans ^ De plus, suivant une coutume très ancienne, une jeune fille ne pouvait se marier avant d'avoir été consacrée à Artémis de Brauron et d'avoir offert à la déesse le sacrifice prescrit 4. Ce n'est là toutefois qu'une cérémonie religieuse dont l'inaccomplissement ne peut, au point de vue de la loi civile, être considéré comme un empêchement au mariage ^

Quant aux hommes, l'âge auquel ils peuvent contracter mariage concorde avec celui de leur majorité, c'est-à-dire avec l'accomplissement de leur dix-huitième année, époque à laquelle cessent soit la tutelle, soit la puissance paternelle, et où ils sont inscrits sur le Xr^iioLpyjL^l^ 7p3t[jL[i.aTeTov ^. On ren-

(i) Xn, 3a : ôic*j(e6xs Ss SuoSsxaFéria e npet^ova. (3) Inst. pr. 2, Qaib, mod. tat. fin, I, 22.

(3) Epict. Manual.ji^o. Cf. Dareste, Plaid, ci't;.,!, p. 25. Hermann-Blilmner, p. 3G, note 1 ; Van Stegereo, p. 70 ; Van den Es, p. 34 ; Schcemann-Galutki, I, p. 584; Cauvet, p. 137 ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 504; Ciccoiti, p. 20 ; Rein, in Stattgarter Real-EncycL^ÎY, i648. Gomperz {Ein Brief Epikurs^in Hernies^ V, p. 3q2) croit que l'âge de la puberté chez les Grecs ne différait guère de celui des Françaises actuellement. H cite en ce sens le passage suivant de Paulus Œgin.UI, secl. 10, éd. Basil, p. ii3, ii4 : talc TcU oratç ir) xa- Oapai; •^\'4tx9,\ 9rep\ TeaaapaxaiSéxatov iftoc, ôXfvat: ôs Oâaaov, xatà tb iptoxai- 6éxaToy r[ ScoSixaTov, o'jx èXiya'.c 6à PpaSiov tû/ SexaTS^o-aptov irùv.

(4) Suidas, vo "Apxtoç r^ Bsajpcovfo; : 'Apxreu^iievat ^uvaîxec xf, *ApTé(i.tdi lopT/p^ Te).o*j<xi xpoxcoTov fj[jLste<r[JLévat, oure icpeff^uTepai ^iina. èrûv ovts iXitToyc icévte, dcTCOjiEi/ i<T<76{i£vat TT)v 6£bv, xa\ (/.t) icodrepov au>otxf^£a6at av6pl icapOévov, el (iT) àp-<T2'j(rst£ T^ Oetô. Cf. Schol. Arist. Lysistr,, 645.

(5) Meisr, Schœ.nann et Lipsius, p. 503. Cf. Van Stegeren, p. 70.

(6) Van den Es, p. 34 ; Van Stegeren, p. 70 ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 504; Hermann-Blûmner, p. 36, note z.

contre, du reste, dans les auteurs, plusieurs exemples de mariages contractés dès l'âge de dix-huit ans ' *.

§ 3. — Empêchements résultant de la parenté ou de

la tutelle.

Le droit romain, suivi sur ce point, et avec raison, par toutes les législations modernes, a, par des raisons de haute moralité publique, qui paraissent s'ôtre imposées aux Ro« mains dès le principe, et en même temps par des considérations d'ordre physiologique, prohibé le mariage entre proches parents, et cela non seulement en ligne directe, mais encore en ligne collatérale jusqu'à un certain degré 5. Le droit grec et spécialement le droit attique ont, au contraire, adopté le principe du mariage endogamique. Non seulement les unions entre proches parents ne sont pas défendues, mais elles sont permises par la loi et favorisées par les mœurs-». C'est ainsi que, comme nous le verrons à propos de l'épiclérat, la fille héritière peut être revendiquée comme épouse par son plus proche parent paternel. On se propose par là, non-seulement d'éviter le fractionnement des

(i) Démoslhèae, ^(/i^. Bocttum, II, § 4* Lysias in Suidas, vo xib);.

(a) A Gortyne, Thomme pouvait probablement contracter mariage dès i'àye de seize ans. On disait de lut qu^il était Y)Pf(iiv. VS. Hermann-Thalheim, p. i3, n. 5 ; Bûcheler et Zitelmann, p. Gu. — Un passage d'Ephore (cité par Strabon, G. 48a, i'n 72/1.) montre qu'en Crète Thomme libre est tenu de se marier de très bonne heure : « Chez les Cretois, dit-il, on force à prendre femme en même temps tous ceux qui sortent ensemble de Và^tia des enfants. » Or, selon toute vraisemblance, l'enfant entrait dans Và^ikcn à seize ans révolus, et il y passait la dix-septième et la dix-huitième année avant de devenir 6po[JL£Ûc ou majeur. Cf. Daresle^ Haussoulier et Reinach, p. 407-409.

(3) Cf. May, I, p. i3o, no 87.

(4) PoUux, VI, 175 : àYxiffTt5ïiv yafJLEîv. Cf. Dcmosthène, Adv, Macart.f S 74 '* ïxi Ô£ TC'.b; TOÛTOt; xal Tr,v Ou^aTépa sSoixa o'j^n^àvs. ^Çco, àXXà xta afieXçtfiû tm i(jLauToC, ôfreo;. èàv OYtaivbxrt, xa\ oi èx ro'jtaiv èx xoO aÙToC yi^toM^ faxriv ^Ayvtx V. uubbi : Andocide,/)e Aiys/t?r.,I,5o; Isée, De Apollod, her^^ Vll, la ; Plaute Rad.t IV, G, 8 et s.

patrimoines, mais encore, dans un sentiment religieux, de maintenir autant que possible la pureté du sang dans la famille ^

La liberté des mariages entre proches parents ne cornporte-t-elle pas du moins certaines restrictions? On admet généralement qu'en ligne oirec'e la parenté fait obstacle au mariage ist itifitUtunij c'esf-à-dire quel que soit le nombre de degrés séparant le parent ascendant de son descendant. Mais, en ligne collntérale, le mariage n'est prohibé qu'entre frères et sœurs i[AC[jLi^Tptct, ayant la même mère, ou, suivant les expressions modernes, germains ou utérins ; il serait permis, au contraire, entre frères et sœurs 6itoî:itptot ou consanguins. Â plus forte raison n'y aurait-il aucun ohsta* clô au mar.age à un degré plus éloigné, notamment entre onde et nièce ou entre tante et neveu 3. Il y a là toutefois une proposition fort discutable en ce qui concerne la prohibition du mariage en ligne collatérale.

La prohibition du mariai^e en^re ascendants et descendants ne fait, à notre avis, I objet d'aucun doute ^ EI!e est formellement admise par Platon ^ qui, évidemment, dans ses traités, ne fait à cet é(jard que reproduire le droit en vigueur à son époque, et elle est ranimée par le grand philo-

(i) C'est ainsi qu*en parlant du droit de l'anchisleus de revendiquer répiclère

Pluttirque (Solon^ c. lo) en donne le motif Suivant : 6n(i>c olxeto'' ^ xal i^t'^o^

t«v Y^^ovc tb TDCTé evov. — Cf. Isée, De Menée, her.y § 36 : ?va (jlt) àvcovuixoc 6

oTxoc avTou ^évTjTai.

(a) V. comme ex mples de m riageH entre oncle et nièce : Déinosthèoe^ C,

Neœr»f § sa ; l.ysias, C. Diogit., 9 4

(3) Les ascendant» et les d scendants forment le yhoç, dans le sens reiifreiat de ce mot, par oppo iiio.j a la cogn^tiot iruyyi)/ \ta.C(, Ibée, De Cir, A#r.» ft33. Kfpwvo, d^Y^^P ^ «3 ^'Ç^ç iyx^x ^<a -cou ^iv^uç è<m ; l^>i)¥ fk^ Sti »vytitTj?>* tj |iàv Y*P U *xt{*ou yif9 tv, •> ôè ex* èxes ov (►ufaTpbc 6à itaîôeç r^ àSeXç-'iÇ ; wai8eç ÔT) ouOev Y8V0C T«P» «^** ^^/J <r.r(i'>tna toOt' Jt<rciv. Cf. Becker, Churikles, i 3, p. aSS. V. tapruy cb. 1, p. 21.

(4) Platon, Leges, VllI, c. 6, 838 a : ii«p\ vi«o« r^ OvfaTpb< doiùtÎK v*|*o; éry(M^€ ô* iç J«v TE «xavw «T« 9vX«TTSt VjTe ?«v*p«: {t^QT» >.«6pa ovY*«6t:8ovTA 4 ««>« aX>«; à<jitaÇ6|ievov arcTscfat Twwy. Cf. Ptatoa, Ba iUjuM.^ IV, 4fti c.

sophe, ainsi que par Xénophon ', au nombre des lois non écrites, vcpiot oYpaçot, dont l'origine remonte aux dieux euxmêmes 2. Les Grecs se trouvaient, sans doute, en contact avec des peuples qui permettaient, au contraire, le mariage entre parents en ligne diiecte 3, mais sur ce point, de même que pour la polygamie, les auteurs ont soin de marquer Topposition entre ce qu'ils nomment les coutumes barbares et les lois grecques ^.

Si le mariage est prohibé entre ascendants et descendants, la conséquence doit en être que l'union contractée en violation de la défense de la loi est frappée de nullité et que les enfants qui en naissent sont illégitimes ^. La tradition d'Œdipe pourrait, il est vrai, autoriser une solution contraire. Si, l'on en croit les tragiques athéniens, les quatre enfants nés Je l'union incestueuse d'Œdipe avec sa mère Jocaste auraient été considérés comme légitimes, et deux d'entre eux, Etéocle et Polynice, auraient succédé à leur père sur le trône de Thèbes. L'autorité de Sophocle et d'Euripide n'est point cependant décisive, car, suivant Homère et Pausanias, le crime d'Œdipe aurait été presque aussitôt découvert et il ne serait né aucun enfant de son union avec Jocaste ^. En admettant, d'ailleurs, qu'Œdipe ait eu des enfants de sa mère, on peut dire qu'ils ont été traités comme légitimes en raison de la bonne foi de leurs parents et par application

(i) Xéoophon, Memor,, IV, c. 4, S ig et s.

(a) Platon. Lêges^ VIII, c. 6, 838 b, considère la violation de cette prohibition comme |i,t}$s{i.ci}C ô<rta Oto(jLt<rv) Si xal ataxpûv alarx^ora.

(3) Cf. sur les mœurs des Macédouitsns et des Perses, Bachofen, Jliutterreeht, p. ao4, 368.

(4) Euripide, Andromaque, v. 173 et s. : Totoûrov icsv to Pap^apov y^vo;*

icaTTQp TeOy^atpc, ica!c te («.i)Tp\ pL^^vuiai, x6pY) T* flcSeXfû.

(5) Cf. Platner, Process, II, p. 247 ; Van den Es, p. 34 ; Beckcr, CharikIeSf m, p. a88 ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 501-502 ; Hermann-BIûmner, p. a6i; Ciccotti, p. 14. — Contra : Hruza, II, p. i6i-i63; Schœmann-Oaiuski, I, p. 4o8.

(6) Odyssée, XI, v. 27 1 et s. ; Pausanias, IX, c. 3, S 5.

des règles qui, dans le droit moderne, constituent la théo* rie du mariage putatif >•

L'union incestueuse n'est point seulement, à notre avis, frappée de nullité; elle doit, en outre, entraîner l'application de certaines pénalités. Nous ne pouvons, il est vrai, dans l'état actuel des sources, déterminer les peines qui auraient été portées contre les coupables d'inceste en ligne directe. Mais quand on se pénètre, en lisant les vers que Sophocle a consacrés aux malheurs d'Œdipe, de l'horreur que ce crime inspirait aux Athéniens, quand on songe, d'autre part, aux châtiments que la colère divine a infligés aux unions incestueuses, même contractées de bonne foi, il est difOcile de croire que le législateur criminel soit resté indifférent et passif en présence d'un acte de ce genre *.

La question est beaucoup plus délicate lorsqu'il s'agit non plus, de ce que les Romains nommaient l'inceste juris genr tîum^ c'est-à-dire de l'union entre ascendants et descendants, mais de Tinceste Juris civilis, c'est-à-dire de l'union entre certains collatéraux à un degré très rapproché ^Dans

(f) V. toutefois Hruza, II, p. 161. — Le langage des tragiques peut laisser supposer qu'ils coasidèrent cooime nul le mariage d'Œdipe et de Jocaste. Sophocle, Oid, rex, v. iai3 et s. : £Ç£Ope o-'fixovO* à icâvt* ôpwv XP''^^*» 8txâCet t' ayaL\Low ^âpLov izakou texvoOvtx xa\ t£xvov{icvov. Euripide, Pkoin.^ v. lofyj : {«.atpl Yttp Y^C'O^C ôu<r]fâ (iov; TaXaç xacXXfvtxoc &v alvcY(i.aT(iiv vxivàicret. Les expressions aYapioc et Sûo-Yat&oc peuvent faire allusion à la nullité du mariage. 11 faut reconnaître cependant qu*eiles n'ont aucune signification technique précise, car elles ne sont employées que par les poètes. Cf. Hruza, loc. cit. Il n'y a, du reste, sauf le cas d'Œdipe, aucun autre exemple de mariage entre ascendants et descendants. Ou ne peut citer que des cas de commerce illégitime, comme celui que Lysias' reproche à Alcibiade et à Axiochos. V, Athénée, XII, c. 48 ; Lysias, C. Âlcib. I (XIV), S 41. Cf. Hruza, II, p. 162.

(a) Thonissen, Droit pénal, p. 3^5. Contra, Hruza, II, p. i63. Suivant Thonissen, la peine de Tinceste consistait peut-être dans le bannissement et la confiscation des biens. Un passage de Jamnlichus {De vita Pythag., § a 10) semblerait attester l'existence de dispositions pénales tendant à reprimer l'inceste : ïizoLt" veloOat 6' avTOtç ^f atrxv xal Ta TOiaSs tûv TCpouTcapx^vTcov vo(i(|i(i>v £v xaîc IXXvjvtxaiç ic6X£<7t, TÔ («.T)T( {«.r,Tpâo-t vuYYÎveoOai, |ii^Te OuyaTpV, |it)te àSeX^^ (jLr,T* év iepû {«.t)t' iv çavepcji. V. toutefois Hruza, II, p. i63, note 13.

(3) Cf. I. 39, § 2, D. Ad leg. Jal. de adalt. ; 1. 68, D. De ritunupt.

l'opinion générale, le mariage est prohibé, à Athènes, entre frères et sœurs germains ou utérins, et il n'est permis qu'entre frères et sœurs consanguins '. Dans un autre système, qui a été tout récemment défendu par Hruza > avec une vigueur remarquable, il n'existerait aucune prohibition de mariage entre frères et sœurs, sans distinction entre ceux qui sont utérins ou germains, i[jLO{jLf4Tpio( et ceux qui sont consanguins, b\kotr:piot..

L'opinion générale repose principalement sur le témoignage de Philon f qui attribué à Solon, dans les termes suivants, l'établissement de la distinction que nous venons d*indiquer entre les 6iJi9[Ai^Tpiot et les 6[Aoi?itpio( : 6 (liv ouv

aev. b îà Aaxe22'.[JL0v{(i)v vo^d^Tv); l;jLicaXtv, tbv èiri xaïç ifJLCYXTrpfoiç Yiî*wv €içtTpl(J;a;, Tbv irpbç Toîiç ô[jLcxaTp{ouî ixeiTcev. Abstraction faite du point de savoir si Solon est bien l'auteur d'une sem-* blable disposition, la règle rapportée par Philon est confirmée soit directement, soit indirectement par d'autres témoignages. Nous citerons en premier lieu celui du scholiaste d'Aristophane. Le poète comique avait fait allusion, dans une de ses pièces 4, à un drame d'Euripide S, on Ton voit un frère séduire sa sœur utérine, et le scholiaste explique alors que, pour augmenter l'horreur de ce crime, le poêle a parlé d'une sœur utérine, attendu qu'il était permis à Athènes

(i) Platner, Process, II, p. a^7 «Petit, Leg. AU., p. 537-538; Van dea Es, p. 34 ; Becker, Chirikièt, III, p. s88 ; Droysen, Kleine Schriflen, I, p. 3 16 et s. Gaille.ner, SaccesBiorif p. 37 ; Dareste, P/uit/. c/i;., I, p. XXV; Meier, Schœmana et Lipsias, p. 50a ; Hermaan-Thuinser, p. 45i ; Wachsmu'h, II, p. i64 : $cha-> mann-Galubki, I, p. 4^ ; Herjiaan-Blajiner, p. i6i ; Ciccotli, p. i5; Robiou,

(a) II, p. 163 et s.

(3) Ûê leg, spêci*i. III, h{éd, Hœschl, p. 779).

(4) Nuifês, V. 1371, 137;^ : 6 8* tvOjc ^ l'ûpm£6ou ^ii<rtv tiv' i&c ix(vit

oi^tXfbc fi&Xedixaxt r^v ' |io(A7)Tp(av àSeXfrv.

(5) C'était, d'après ce scboliaste, le drame d'EoIe : ^éypairrat EùpiirCftov AfoXoc 8pap.a ouTCAç xaXou|tevov èv i iraprJYaYC Max«péa t^v ifstftc AI&Xov f0t(pavT«

d*épouser sa sœur consanguine : èTcet 8à i;ap' 'Aôf]V2(ctç ë^evrt Y«|A£îv Taç èx xaiépcov «BeXçiç, eîç ajÇt)«v tsO àîtxi^i;JLaToç wpoaéOïjxs T^v i[jLO[jLTîTp(âv. La règle attribuée à Solon par Philon est également rapportée par Cornélius 'Nepos, dans des termes très nets : « Atheniensibus licet eodem paire natas uxores ducere ', » ce qui exclut évidemment la possibilité d'épouser une sœur ex eadem matre^ sinon l'observation de l'historien latin n'aurait pas de sens. Nous verrons, du reste, que la portée que nous attribuons à ce texte n'est nullement ébranlée par d'autres passages du même auteur.

La prohibition du mariage entre frères et sœurs utérins est également confirmée d'une manière indirecte par d'aurtres textes qui, relatant des cas de mariage entre frère et sœur, ont soin de faire observer que les époux n'ont point la môme mère, ne sont point b^z^i{zpKou C'est ainsi que, d'après Plutarque «, Mnésiptolème, née du second mariage de Thémislocle, fut épousée par son frère Archeptolis qui n'était pas né de la même mère ; MvTîfftwToXéjjLav... 'Apx^icroXtç 6 cAik^Q^ o'jx a)v 6(AS(jLir|Tpio^ Iy'Iijlsv. De même Euxith^e, dans son plaidoyer contre Eubulide ', dit de son aïeul qu'il a épousé sa sœur née d'une autre mère : àBeXçTjv ^ip ô irdhnuo^ ô è|i.oç lYï;iii.ev oix ô|J.5lAtîTp(av *.

Pour combattre l'opinion générale et démontrer qu'il n'y avait aucune prohibition de mariage entre frères et sœurs utérins, Hruza fait d'abord observer que les idées religieuses des Grecs ne s'opposent nullement à une union de ce

(i) Cimoriy c. i.

(a) Thimistocle, c. 3îr.

(3) DémostbèDc, C. EabaL,% si.

(4) Oa a aussi argumenté en ce sens de ce que Platon, en son traité des LoU (XI, 934 e], dans l'énumération qu'il fait des parents autorisés à revendiquer l'épiclère par voie d'épidicasie, ne nomme point le frère utérin. Cf. Becker, loc. cit. — Mais, comme Tobserve Hruza (II, p. I69), cet argument n'a pas une grande valeur, attendu que Platon détermine l'anchistie avec le défunt et non point avec l'épiclère, et que le frère utérin fait partie de la dernière sorte d'anchistie et non de la première.

genre; or, ce sont ces idées qui prévalent dans rétablissement des règles sur les empêchements du mariage. Ainsi on voit dans la mythologie grecque Zeus épouser Héra, qui est sa sœur germaine ^ De même, d'après Platon », Toracle de Delphes, consulté sur la validité du mariage entre frères et sœurs, se prononce pour Taffirmative. La tradition de l'âge héroïque ne répugne pas davantage à de semblables unions, car Homère ' nous montre Eole mariant ses six fils à ses six filles. Que le droit attique ait toléré ces unions, c'est ce qui, suivant Hruza, résulte manifestement des relations que font les historiens au sujet du mariage de Cimon. Celui-ci, fils de Miltiade et d'Hégésipyle, a, d'après de nombreux témoignages, épousé sa sœur Elpinice, et celle-ci était sa sœur germaine, donc ô[ji.o|jLTfîTp(a. Ainsi Plutarque 4 raconte d'abord à ce sujet que : < Dans sa jeunesse, Cimon fut accusé d'avoir

des relations avec sa sœur Elpinice Quelques auteurs

disent que la liaison d'Elpinice avec Cimon n'était ni criminelle, ni secrète, mais qu'elle avnit épousé publiquement son frère, parce que sa pauvreté l'empêchait de faire un mariage digne de sa naissance. > Cornélius iNepos affirme, d'autre part, en termes formels, et à deux reprises différentes, que Cimon avait épousé sa sœur germaine et il ajoute que telle était la coutume suivie à Athènes 5. Hruza allègue enfin le témoignage de Minucius Félix 6, d'après lequel le mariage

(i) V. Prcller, Myth., I, p. iSa, n. 3. Cf. Lucien, Sacrif. c. 5.

(2) De repabLf V, 461 d, e : àSsXqpo'j; $à xai àSsXçxç Sla>o-et ô vSpLo; auvotxslv, iàv ô xXTJpoc TauTT} Ç*j{«.ir:TC-n}, xa\ y) icvOia icpoaavaipr).

(3) Odyttée, X, v. z et s.

(4) Cimorij c. 4*

(5) Prœfatio : Neque eaim Gitnoni turpe fuit, Alheniensium summo viro, sororem germanam habere in matrimonio, quippe cum ejus cives eodem ulerentur inslitulo : at id quidem nostris moribus nefas habetur. — Cimon^ § i : Habebat autem in matritnonio sororem suam germanam, nomine Elpinicem, non magis amore quam patrio more ductus : nam Atheniensibus licet eodem pâtre natas uxores ducere.

(6) OctaviuSf c. 3i, § 3 : Jus est apud Persas miscericum matribus, ^£gyptîi8 et Atheniensibus cum sororibus légitima malrimonia.

entre frères et sœurs indistinctement était permis à Athènes comme en Egypte.

Pour écarter Tautorif é du texte de Philon, Hruza dit qu'il est fort peu probable que Solon ait édicté une loi du genre de celle qu'on lui attribue, car Plutarque, dans. sa biographie du législateur d'Athènes, n'en fait aucune mention. Or, cette omission de l'historien ne se comprendrait pas, car Plutarque connaissait certainement la différence qui existait entre le droit romain et le droit attique au sujet des mariages entre frères et sœurs, et il l'a relevée dans un de ses traités 1. Il n'aurait donc pas manqué de signaler, à côté des autres lois de Solon concernant le mariage, celle dont parle Philon et qui aurait été en contradiction si flagrante avec la législation romaine. Quant à l'argument tiré des textes qui, relatant des mariages entre frères et sœurs, ont soin d'observer que les époux ne sont point dixapn^iptct, Hruza * l'écarté en disant que le droit attique ne possède aucune expression technique pour désigner les frères et sœurs germains, qu'en conséquence, les termes b^oizixpio^ et ôiJL5|i.T^tpi5ç,tout en indiquant plus directement la communauté du parent désigné dans chacun d'eux, n'excluent point cependant la communauté de l'autre parent. Si donc on veut désigner d'une manière précise la consanguinité ou l'utérinité, on ne peut y arriver, que par a contrario, en excluant par une négation la communauté de l'autre parent, et en disant soit où^ éjAGitrcpot soit o-jx à[ko\xit'zp\,oi, Hruza fait enfin valoir cette considération que la distinction entre les frères et sœurs consanguins et les frères et sœurs utérins, est, au point de vue rationnel, tout-à-fait arbitraire et ne saurait se fonder sur aucun motif sérieux. Si, diU-il, on peut admettre une distinction entre les

(i) Quœst. rom., c. xo8.

(a) Hruza, II, p. i6j, noie rj cite, ea ce sens, les textss sdirants: Pausaaias, I, c. 7 § I : àÔeXçf,; àiiçoTepwOfiv ; Hérodote, III, c. 31 ; Platon, Leges, VI, 774 c; Démosthène, C. Afacart.,ê 2S ; C. Steph., II, § 18; liée, De Aêtyph.her.,ê 2^.

170 SOURCES DE LA FAMILLE. DU ttAttlAOK

frères et sœurs suivant leur qualité, il n'y en a qu'une de rationnelle, celle qui, d'une part, interdirait le mariage entre frères et sœurs ayant à la fois le même père et la même mère, et, d'autre part, le permettrait entre frères et sœurs unis moins étroitement, c'est-à-dire n'ayant qu'un auteur commun.

Les arguments donnés par l'auteur précité à l'appui de sa manière de voir ne nous paraissent nullement décisifs. Il nous semble d'abord qu'on ne peut attacher un grand poid», pour résoudre une question de droit attique qui se pose à l'époque classique, aux récits mythologiques ou aux légendes homériques. Il faut observer, d'ailleurs, que même en ce qui concerne le mariage de Zeus avec sa sœur Héra, un des anciens auteurs > qui le rapporte, nous dit qu'il a été contracté suivant les lois des Perses et des Assvriens, d'où il semble résulter, a contrario^ qu'il était en opposition avec la loi grecque. Quant à la légende d'Eole, à supposer qu'elle n'ait point une signification spéciale que nous n'avons pas à rechercher ici, elle a bien peu d'autorité si l'on songe com-^ bien la notion du mariage s'était modifiée des temps homé^ riques à l'époque classique.

L'argument le plus sérieux, en apparence, est celui qui est tiré du mariage de Cimon avec sa sœur Elpinice, mais, à notre avis, il est fort incertain. D'une part, en effet, nous ne savons pas au juste quelle a été la nature des relations de Cimon avec sa sœur, et selon Plutarque, quelques auteurs seulement prétendent qu'il l'a prise en mariage. Le texte d'Athénée ^ qui fait allusion à ce commerce de Cimon avec sa sœur ferait plutôt croire qu'il a été illégitime. Il en est de même du texte d'Andocide qui parle de l'ostracisme pro-

(1) Lucien, Suer if. ^ c. 5 : ayv^jJie 5k ttoXax; xai àÀXa;, ôoTâTT,v lï ttjv "Hpav, TTjV atôeXft)v xa?i toj; l]epo'£)v touto xatl 'A(r<rup((ov v6(i.o'j;.

(») Athénée, Xill, c. 56: x«l K:(Xi>vo; V 'EXTCtvixTj Tr, àfifiXfTi 7rapavd(jL(o; ffyv- 6vT0( elO' GoTspov exdoOeîo-r, KaXXta xoit fuyaSevOivroc (itoOov eXa^t rv^ç xaOdSo'J •vtè^ i IliptxXf;; tô tt,. '^Xicivfxi) (AtxOî^vat.

CONDITIONS DE VALIDITE DU MAllIAeS 171

nonce contre Cimon à cette occasion. En supposant, du reste, que ce soit un véritable mariage que Cimon ait con-^ tracté avec Elpinice, il s'agit de savoir quelle espèce pré-^ cise de cognation existait entre eux. Athénée, Ândocide et Plutarque disent simplement en parlant d'Elpinice qu'elle était ilek^ii de Cimon, sans spécifier si elle était germaine ou simplement consanguine. Cornélius Nepos paraît, il est vrai, tout-à-fait formel et il qualifie Eipinice de êoror ger^ ma/iay ce que l'on veut traduire par sœur de père et de mère. Il faut cependant observer que cette traduction serait en contradiction directe avec la suite du texte, où Cornélius Nepos justifie ce mariage de Cimon en disant qu'à Athènes il était permis d'épouser une femme eodem pâtre natam, c'est-à-dire une sœur consanguine. Le mot germana employé par l'historien latin n'a point, en outre, nécessairement la signification qu'on lui prête de sœur ^erma</ie, dans le sens moderne de cette expression. Si, en eflet, on se réfère au témoignage de Festus, qui a évidemment plus d'autorité pour l'interprétation de Cornélius Nepos qu'un texte bien postérieur des Institutes de Justinien % on voit que le mot germana signifie ex eodem germine genita ef, par suite, correspond à l'expression éiAcicixpic^ des auteurs grecs plutôt qu'à l'expression germaine du droit moderne. Tout ce que l'on peut donc retenir de certain dans Cornélius Nepos, c'est la règle, posée en termes non équivoques, que les Athéniens pexxYtni eodem pâtre natas uxores ducere* Quant au texte de Minucius Félix allégué par Hruza, il ne nous parait pas plus décisif que celui de Cornélius Nepos, car l'auteur se borne à dire que chez les Athéniens y^/f est... cum sororibus légitima matrimoaia^ sans rien prt*ciser, et l'on peut dire que Minucius Félix se réfère implicitement aux mariages avec les sœurs consanguines, les seuls qui, selon nous, soient permis.

(1) Intt. S 4, D9 Ugit. adgn, ioec.t III, a.

Nous ne saurioas, d'autre part, nous arrêter aux objections que Hruza élève contre les arguments présentés à l'appui de l'opinion générale. Peu importe que Plutarque ne fasse pas mention, dans sa vie de Solon, de la loi sur le mariage entre frères et sœurs èjAsraTpiot, car on ne peut prétendre que cet historien ait fait, dans sa biographie, une énumération complète des lois édictées par le législateur athénien. En supposant même que la loi qui nous occupe n'émane pas de ce dernier, ce ne serait pas une raison suffisante pour en écarter l'authenticité. On sait, en effet, Tabus qui a été fait du nom de Solon, à qui orateurs et historiens n'ont pas hésité, afin de leur donner une plus grande autorité, à attribuer nombre de lois ayant une autre origine. Tel a pu être le cas de Philon sans que pour cela il soit nécessaire de considérer comme apocryphe la loi qu'il place sous le nom de Solon. Quant à l'explication des mots oj^ 6[A9;jii^iTpto{ donnée par Hruza, elle nous parait assez arbitraire. Le sens tout naturel de cette expression est plutôt, à notre avis, de désigner les frères et sœurs consanguins par opposition aux frères et sœurs utérins, et l'observation faite à propos du mariage d'ArcheptoIis ou de l'aïeul de Sosithée ne se comprendrait guère, si elle n'avait pas pour but de marquer que ces personnages ont, conformément à la loi, épousé une sœur qui n'était pas issue de la même mère.

Est-il vrai enfin que, comme on l'objecte, la distinction entre les frères et sœurs suivant qu'ils sont consanguins ou utérins soit, au point de vue rationnel, purement arbitraire et incompréhensible ? Nous ne le pensons pas. On peut, en premier lieu, la justifier par certaines considérations d'ordre physiologique et dire, en se fondant sur le rôle respectif du père et de la mère dans l'œuvre de l'enfantement, qu'il y a un lien plus intime entre les frères et sœurs utérins qu'entre les frères et sœurs consanguins. Peut-être, d'autre part, la distinction faite par le droit attique procède-t-elle d'une tradition fort éloignée et remonte-t-elle à l'époque pri-

CONDITIONS DE VALIDITÉ DU MAIIIAGE i73

mitive où le matriarcat était en vigueur chez les ancêtres des Grecs et où la filiation n'existant que par la mère et non par le père, en raison de l'incertitude de ce dernier dans la plupart des cas, on ne considérait comme frères et sœurs que ceux qui avaient la même mère. Celte explication peut trouver une confirmation dans ce que nous rapporte la tradition sur l'état du mariage avant Cécrops et dans la légende d'Ion '. Il y a, en outre, la raison donnée par Montesquieu et qui ne manque pas de valeur : « Cet U6age, dit-il, tirant son origine des républiques dont l'esprit était de ne pas mettre sur la même tète deux portions de fonds de terre, et par conséquent deux hérédités. Quand un homme épousait sa sœur du côté du père, il ne pouvait avoir, qu'une hérédité, qui était celle de son père ; mais quand il épousait sa sœur utérine, il pouvait arriver que le père de cette sœur, n'ayant pas d'enfants mâles, lui laissât sa succession, et que par conséquent son frère, qui l'avait épousée, en eût deux 3. > On peut enfin expliquer par un motif religieux la prohibition des mariages entre frère et sœur de même mère dans le cas où le frère utérin était seul enfant de son côté. Lorsqu'en effet la sœur utérine n*avait point de frères germains, elle était appelée, en qualité d'épiclère, à recueillir la succession paternelle et elle devait, pour prévenir l'extinction du culte paternel, épouser l'anchisteus. Si alors, en pareil cas, la fille avait pu épouser son frère utérin, le filfl

(1) Cf. Kohier, Die Jonsage and da» Vaterrecht, dam la ZeiUchrifl fur vergleichende Rechtswissenschaft, V, 3, p. 4o7 et s.

(a) Esprit des lois, liv. 5, ch. 5. Montesquieu ajoute : < Qu'on ne m'objecte pas ce que dit Philon que, quoi qu'à Athènes on épousait sa sœur consanguine et non pas sa sceur utérine, on pouvait à Lacédémone épouser sa sœur utérine et non pas sa sœur consanguine. Car on troure dans Strabon (liv. X) que quand à Lacédémone une sœur épousait son frère, elle avait pour sa dot la moilié de la portion du frère. II est clair que celte seconde loi était faite pour prévenir les mauvaises suites de la première. Pour empêcher que le bien de la famille de la sœur ne passât dans celle du frère, on donnait en dot à la sœur la moitié du bien du frère. »

174 SOURCES DE LA FAMILLE. DU KARtAGfi

issu de cette union aurait naturellement continué le culte de son aïeul paternel et le culte de l'aïeul maternel aurait été abandonné, ce qui, aux yeux des Grecs, constituait un grand malheur > .

Nous considérerons donc comme étrangère au droit attique la rèi^le qui permet le mariage entre frères et sœurs germains ou utérins. Elle a pu être admise chez des peuples avec lesquels les Athéniens se trouvaient en relations, mais, comme le dit Euripide, c'est une coutume barbare, ^ap^apov yiio^ '. Il semble même que les mariages entre frères et sœurs consanguins, bien qu'autorisés par la loi, aient été mal vus par Topinion publique ^

En supposant que le mariage soit prohibé entre frères et sœurs utérins, doit-on en conclure que tout commerce incestueux entre eux est réprimé par la loi pénale ? La question ne nous semble pas pouvoir être résolue avec certitude. Andocide 4 rapporte bien que Cimon fut frappé d'ostracisme pour avoir eu des relations illégales avec sa sœur. Mais on ne peut faire grand cas de ce passage d'Andocide pour un double mo if, d'abord parce que la nature des relations de Cimon avec sa sœur est fort incertaine et qu'on ne peut même savoir au juste si Elpinice était la sœur utérine ou consiEinguine de Cimon, et, en second lieu, parce que l'ostracisme n'a point, dans le droit attique, le caractère d'une peine proprement dite, et ne constitue qu'une mesure politique imaginée pour éloigner d'Athènes les hommes dont l'influence excessive pouvait compromettre l'avenir des institutions démocratiques. Eu admettant même que l'inceste entre ascendants et descendants ait été puni par la loi, ce

(1) Cf. Cîccotti, p. 15-16.

(2) Andromaque, v. 173. V. supra, p. i64.

(3) Cf. Lysias, C. Alcib,, (XIV), I, f 41 : oOx oî V^^"* woXXo\ auTôv ifiTaipr,xa<nv, ol 06 aôeXça:; (TM'i^ty^é'iafTi, toÎç fi'ex e^yaréptov TcaîSeç Y^TÔva^nv ; — V. Platoer ProcBSSy 11, p. a47 ; Bccker, loc. cit.

(4) C. Aîcib., IV, 9 33 i oiTive; èEw<TTpdxi<iav K^ptcova «là «ap«tovL(aev Sw t^

n'est pas une raison pour admettre que des pénalités analogues aient également frappé l'inceste entre frères et soeurs^ car rinceste j'urîs civîéis est moins grave, à tous égards, que l'inceste jurîs gentium ».

En dehors d'Athènes, le mariage est-il également prohibé entre frères et sœurs ? Pour la Grèce proprement dite, nous n'avons de renseignements qu'en ce qui concerne le droit Spartiate, et encore le texte de Philon * qui s'y réfère est-il assez équivoque. Suivant cet auteur, le législateur Spartiate, à l'inverse du législateur athénien, aurait interdit le mariage entre frères et sœurs consanguins et l'aurait permis, au contraire, entre frères et sœurs utérins, cfAOYiîrcpiot ^ Mais cette distinction, absolument opposée à celle du droit attique, ne saurait se justifier par aucun motif sérieu'x. Aussi serions-nous assez disposé à admettre l'interprétation don-née par Wachsmuth ^ au texte de Philon et d'après laquelle la législation de Sparte aurait, au contraire, concordé sur ce point avec celle d'Athènes.

On cite encore le cas des enfants de Denys l'ancien, de Syracuse. Sophrosyne, issue du mariage du tyran avec Aristomaque, épousa son frère Denys le jeune. Mais Sophrosyne n'était sœur de son mari que par son père, ôiAsicirptoç S, Ce n'est donc que l'application de la loi athénienne, telle que nous l'avons interprétée 6.

On signale enfin le cas de Ptolémée qui aurait épousé sa

(1) Cf. Hruza, II, p. 163. Contra : Thonisseo, p. 335.

(a) Supra cil, p. 166. Cf. Janoet, Ivstit. de Sparte, p. 95 ; Hruza, II, p. 165» note ao et p. 171.

(3) V. toutefois Montesquisu, Esprit des /ois, Ht. V,ch. 5, sapra^ p. rjr note a. Mais Texplicalion donnée par Montesquieu ne repose point sur une base exacte. V. les observations de Tabbé Barthélémy sur ce passage de Montesq âeu.

(4) fféil. Aiterth., Il, p. 151, note 11. Cet auteur ponctue diffère tnment le text« de Philon et le lit ainsi : tôv iit\ toîç 6(i.of aarpCoi; Yatiov, iicitpé^^a; tov «pbc rà; ô{io7C2Tp{ou;, àiTEinev.

(5) Cf. Plutarquc, V. Dionys.y c. 6; Cornélius Nepos, Dion^ c. 1.

(6) Cf. Hruza, II, p. 171.

sœur Ârsinoé. Mais il est assez équivoque, d'abord parce qu'on ne peut savoir exactement si celle-ci était la sœur germaine ou simplement consanguine de Ptolémée, et, en second lieu, parce que, suivant même Pausanias, qui présente Arsinoé comme àSeX^T) oc[i.f oT£pa)Oev, Ptolémée s'est marié non point selon la loi macédonienne, mais selon la loi égyptienne ' ^.

Nous ne nous sommes occupé jusqu'à présent que de la parenté naturelle. La parenté civile résultant de l'adoption produit-elle également un empêchement au mariage ? Il faut répondre affirmativement en ce qui concerne la ligne directe et dire que l'adoptant ne peut, tant que dure l'adoption ^, épouser sa fille adoptive. Mais l'adoption à Athènes, à la différence de ce qui avait lieu à Rome 4, ne crée aucun obstacle au mariage entre l'adopté et ses sœurs adoptives s. Le mariage de l'adopté avec une fille de l'adoptant est, au contraire, très fréquent, et nous verrons ultérieurement qu'il est même imposé par la loi quand l'adoption se réalise par testament.

Quant à l'alliance elle ne forme, à Athènes, ni en ligne directe, ni, à plus forte raison en ligne collatérale, aucun obstacle au mariage ^. Nous avons vu, au contraire, en étudiant la question de la polygamie, que Callias ? a épousé suc*

(i) Pausanias, I, 7, 1 : TlToXtpLatoc 'Apo^iv<$T)c àSeXçfiC dctiforlpioOcv epao6e£c ^YYipLtv atvry)y MaxeSé^cv o*jSatiû>c icoiûv votit^^tieva, *AiYuirr(Oic fia, wv Tr^py^i. Cf. Juslio, ffist,, XXVllI, c. i ; Hruza, 11, p. 171.

(a) Une inscription d'Halicarnusse {Balletin^ IV, p. 399), signale probablement un cas de mariage entre frère et sœur. Mais cela n'a rien d'étonnant si l'on songe qu'il s'agit de Cariens, peuple de race différente des Grecs. On sait, du reste, que des dynastes cariens, Idrisus etMausoIe, avaient épousé leur sœur.

(3) En droit romain, au contraire, le mariage demeure prohibé entre l'adoptant et sa fille adoplive même après la dissolution de l'adoption. Inst. S 1, De nuptiiSy I, 10.

(4) Inst. § a. De naptiis, I, 10. SeuleJient, en ligne collatérale, le mariage devient possible une fois que Tadoption est dissoute.

(5) Meier, Schœmann et Lipsias, p. 503.

(6) Mayer« t. a, p. agA*

(7) Andocide, De MysteF,, fS ia4 et s.

cessivement la fille et la mère, et que c'est même une question de savoir s'il n'a pas été bigame avec elles '.

Dans le cercle restreint de la parenté où, suivant nous, le mariage est interdit, c'est-à-dire entre ascendants in iajiaitum et entre frères et sœurs de même mère, il ne saurait être question de dispenses pouvant lever la prohibition '. La théorie moderne des dispenses de mariage est étrangère au droit attique et, d'ailleurs, elle ne pourrait s'y justifier.

En dehors des relations de parenté, il n'existe aucun obstacle au mariage provenant de relations de puissance. On a cependant prétendu que, du moins pendant un certain temps, le droit attique avait, comme le droit romain, admis certains empêchements au mariage provenant de la tutelle et destinés à protéger les mineurs contre l'avidité de leurs tuteurs ^ Ainsi d'abord Diogène Laërce * attribue à Solon une loi qui, d'une part, aurait interdit au tuteur d'épouser la mère de son pupille et, d'autre part, aurait déclaré incapable d'exercer la tutelle celui qui était appelé à succéder au pupille 5. Abstraction faite de cette dernière incapacité, sur laquelle nous reviendrons en étudiant la tutelle, la prohibition du mariage entre le tuteur et la mère de son pupille est contredite d'une manière formelle par plusieurs exem** pies tirés des plaidoyers des orateurs. Tel est d'abord le cas de Démosthène dont la mère a été donnée en mariage par le père de Démosthène au tuteur du grand orateur. Tel est aussi celui de Phormion qui épouse la femme du banquier Pasion et devient le tuteur du fils de celui-ci ®. Nous cite-

(i) V. tapra, p. 64 et s.

(a) Cf. Maycr, t. 2, p. 3 1 3.

(3) Cf. Wachsmuth, II, p. 169.

(4) I, 56 : Tov è7u(Tpo7Coy t^ opçavûv jirjTpf y.r^ OMvotxeiv, [Lr\^* êwiTpowtOetv etc ôv T) o\)<tIol ïpy^fZQLi Tûv ôpfavâv TeXsunrio-dlvTeov. ^ ii^lgidius Meoagias {in Hûb* ner, Comm, in Diog. vol. i, p. aao), croit à l'existence de cette prohibition.

(5) Démosthène, C, Aphob., I, § 5.

(6) Démosthène, Pro Phorm,, § 8 : ttiv jièv yvvaîxa XajiPavet xatoi Ttjv 8t«- 6^xr|V, TOV tk izaXt' iireTpoiteOev.

rons enfin celui de Théophraste, qui, épousant la veuve d'Euthycrate, exerce la tutelle d'Âstvphile et d'une fille que sa femme avait eus de son piemier mariage '. En présence de ces exemples incontestables, on a été obligé de dire ou bien que la prohibition de Solon était tombée en désuétude à l'époque des orateurs, oa que, du moins, cette prohibition n'était plus applicable quand, dans son testament, le défunt avait déféré la tutelle de ses enfants au nouveau mari de sa veuve *. Nous croyons qu'il faut aller plus loin et cons dérer purement et simplement comme apocryphe la loi de Solon. Le cas d'Astyph le montre, en effet, l'inexactitude de la proposition d'après laquelle le mariage entre le tuteur et la mère du pupille ne serait permis que dans le cas où lo défunt l'aurait autorisé par son testament. Peut-être la prohibition dont nous nous occupons a-t-elle existé dans le dernier état du droit at'ique et, par un procédé assez familier aux orateurs ou aux historiens, a-t-elle été attribuée sans raison à Solon, comme beaucoup d'autres lois d'une époque postérieure à ce législateur *.

Suivant certains rhéteurs *, le mariage aurait encore été prohibé entre la pupille et son tuteur ou le fils de son tuteur. Mais cette prohibition, quelque raisoimal le qu'elle puisse paraître y ne nous semble pas mieux fondée que la précédente. Elle est, en effet, en contradiction avec ce que nous dit Isée dans son pla doyer sur l'héritage de Philo témon. On y voit qu'après la mort de Pistoxène, sa filb Callipe a été sous la tutelle d'Euctémou et que Callipe a eu avec

(i) Isée, De Attyph, her,, §§27 et 3o.

(a) Cf. Petit, VI, p. 545, 546; Wachsmuth, loe, cit.; Platner, ProcesSy II,

(3) Meier, Schœmpnn et Lip^ius, p. 503 ; Vaa deo Es, p. i64; Hermann- Thalheim, p. 15 ; Schullhess, p. 81.

(4) Syrianus, Schol. ud Hennog,, p. 1Z2 {Rket, gr. cd. Walz, IV, p. 3a8, 6): vtf(ioc TTjv i9ctTpo7re*JO(iivr|V ^^va'xa pLi^re tov inftpoirov (j,iqt& Tbv icatfix aOrou faiietv. Kyrob, tc. diaçopa; ffriaecuv {iàid^ YIU, p. 387, 11) : v^pioç t^v 6pçaVT)V jil^tt ttv êït^rpoTTOv -yaM^ïv |jLr,Te Tbv toO àwiTp^iroy »atl«.

CONblTlONS DE VALIDITÉ DU MAKIAGE 179

ce dernier, et alors qu'elle était encore sa pupille, deux enfants que les adversaires d'Isée présentent comme ayant droit à la succession litigieuse >. Or, il n'est dit nulle part que ces enfants, qui sont manifestement présentés com-* me légitimes, Yvi^jict, soient nés d'une union prohibée par la loi, et l'orateur n'aurait certes pas manqué de se prévaloir d'un semblable argument pour réfuter a priori les alléga-r lions de ses adversaires et écarter de la succession les enfants issus suivant eux de l'union de Callipeet d'Euctémon *. Le tuteur ne peut-il du moins épouser sa pupille qu'après qu'il a rendu ses comptes ? Cette prohibition, bien que reposant sur un motif très sérieux, à savoir que le tuteur ne cherche point par un mariage à éluder la nécessité de rendre compte, serait également, selon nous, purement conjecturale dans le droit attique 3.

§ 4- — Empêchement provenant de Vextraaéité :

épigamie,

L'extranéité de l'une des parties est-elle un empêchement à l'existence d'un mariage légitime produisant tous les effets de l'union contractée entre deux citoyens ? La question est fortement controversée. Dans une première théorie, qui est généralement admise ^, il ne peut exister de mariage légiti-

(i) Isée, De Philoct. her., §i3 : xataXiTcovra tocjtyjv ÔUYatépa iiapà t$ *E*jx- Tf,(Lovi, èÇ ènttpoiCE'JOiiévY); 6s To^5Tw YgvéaOai. — Cf. Schoemann, sur Isée, p. 33o, 33 1.

(2) Meier, Schœnaann et Lipsius, p. 503 ; Schulthcss, p. 82 ; Ciccotti, p. 19.

(3) Plataer, Process, II, p. 247. Seca8 en droit romain: V. Accarlas, I, n? 90 a.

(4) Schœmann-Galuski, J, p. 4o7 ; Platner, Process, II, p. a46 et Beitraege^ p. 106 ; Thonissen, p. 346 ; Hermann-Thumser, p. 443; Van den Es, p. a3 ; Gilbert, I, p. 238; Ciccolti, p. 16 ; Meier, Schœmana et Lipsius, p. 44^ ; Van Stegeren, p. 64 ; Caillemer, Nataralisation^ p. 391 ; Hcrmann-Thalheim, p. 21, note 2 ; Riehemann, De litis instrumentis quœ exstant in Demosthenis quce

me qu'entre citoyen et citoyenne, à moins que, par une faveur spéciale, le droit de contracter un mariage valable, c'est-à-dire l'épigamie (6riYa;jL{a), n'ait été accordé à un étranger, soit individuellement, ce qui était le cas habituel, soit à des communautés entières. Dans un autre système, il n'existe, au contraire, aucun obstacle au mariage provenant de l'extranéité de l'une des parties i.

La théorie dominante a pour principal fondement, les lois citées dans le .discours de Démosthène contre Nééra et qui punissent de peines assez sévères le mariage contracté dans certaines conditions entre citoyens et étrangers et qui, dit-on, supposent qu'en principe le mariage n'est permis qu'entre personnes jouissant toutes deux du droit de cité. Elle s'appuie, en outre, sur un certain nombre de cas où il y aurait eu concession de Tépigamie soit à des citoyens isolés, soit à des cités, et d'où il résulte, acontrarioy dit-on, que, sans cette concession, les étrangers ne peuvent contracter de mariage valable avec les Athéniens.

Le plaidoyer contre Nééra renferme plusieurs dispositions pénales concernant les mariages mixtes. Une première loi, citée par ApoUodore au § 17, est ainsi conçue : « Si un étranger vit avec une Athénienne, par quelque détour ou sous quelque prétexte que ce soit (èàv Sa Çsvo; àff-ri) (juvotxg '^^T^ïi ^ RX*''?i Tî'^ivicliv) , il pourra être accusé devant les thesmothètes par tout Athénien ayant droit de porter une accusation. S'il est déclaré coupable, il sera vendu lui-même et ses biens, et le tiers du prix appartiendra au poursuivant. Il en sera de même si une étrangère vit avec un Athénien (Itcg) Sa xal èiv i\ Çévr^ t(o àdTw TJvotx.fj) ; dans ce cas, l'homme qui aura pris avec lui l'étrangère (è tjvcixwv -rtj Sévrj) décla-

fertur oratione adversu» Neœram^ p. 38 : Becker, Chariklès, III, p. 287 ; Meier, De bonis damnât, ^ p. ^5 ; Darestc, Plaid, civ., I, p. 4i, note i, p. Sii^ note 19, II, p. 290, noie i3 ; CJerc, Les métèques Athéniens, p. 207 ; MûUer- Busolt, IV, I, p. i4i ; Bruyn de NeveMoII, p. 82. (i) Wachsmuth, II, p. i44 ; Zimmermann, p. 52 ; Hruza, II, p. 102 et s.

rée coupable, payera une amende de mille drachmes '. > Le commentaire que donne ApoUodore de cette loi dans son plaidoyer n'apprend rien de plus que ce que dit le texte même *. L'autre loi, relative aux mariages mixtes et citée par ApoUodore au § 52, porte : « Si quelqu^un 3 donne en mariage à un Athénien une femme étrangère 4 comme étant sous sa puissance (siv lï xt; è7.5w ïévr^v •^i^^xlv.x àvSpl 'AOtjvaio) (ù^ lauiro) icpsar^xcu^av), il sera frappé d'atimie, ses biens seront confisqués et le tiers appartiendra à la partie qui aura obtenu la condamnation. L'accusation sera portée devant les thesmothètes par toute personne ayant le droit d'accuser, comme les poursuites devant les étrangers qui se font passer pour citoyens. > Ces deux lois, dit-on, ne se comprennent que dans une législation qui interdit, en principe, le mariage entre citoyens et pérégrins, et elles ont leur raison d'être dans les dangers qui pouvaient résulter pour la République de l'usurpation des droits de cité au moyen de mariages contractés par des citoyens ou des citoyennes d'Athènes avec des personnes appartenant à une nationalité étrangère. Comme le dit Thonissen, « dans un pays où la religion et le gouvernement étaient étroitement unis, où les magistratures étaient des sacerdoces, où la décision du sort pouvait porter le plus humble des citoyens aux dignités les plus élevées de la République, l'usurpation

(1) Trad. Dareste, II, p. 3i6.

(3) § 17 : T0*3 piv v6(x.ov) to(v\)v àxT)xoaTe, u> âv6pec 6ixaoTa(, oco'Jx là rr\w Uvr)v T^ aorrû (rjvotxsîv, ovSk tt^v àcrniv Ta ^évo», oûSi ?rai5o?ro(et(r6ai, TéxvT) oC»5è {&t)- XavY) oOfie(i(3t.

(3) n est évident qu'il ne peut s'agir que d'un citoyen athénien. Cela résulte d'ailleurs du texte même du plaidoyer au § 52. Cf. Van den Es, p. aS, Stœker, p. 33 ; Hruza, p. i3G ; Riehemann, p. 4i*

(4] Il ne s'agit point seulement ici de celui qui donne en mariage sa fille, mais, d'une manière générale, de celui qui donne en mariage, en la présentant comme citoyenne, une personne dont il est le kyrios, sa sœur, par exemple, aussi bien que sa fille. Hruza, II, p. i3G. Conlra iBuermann, Drei Studien, p. 62g ; Dareste, /oc. cit. II, p. 328.

du droit de cité présentait une gravité exceptionnelle K > Aussi le législateur a-t-il édicté un châtiment très sévère *, non-seulement pour l'usurpation directe du droit de cité par im étranger, ce qui est le cas de la Ypaçi^, Uvia;, mais aussi pour l'introduction frauduleuse dans la cité d'enfants nés d'un mariage mixte et qui légalement ne devraient pas avoir la qualité de citoyens. Les lois en questions supposent d'ailleurs, comme le prouvent les expressions t^x'^TJ ^ V-VÂ^^y ?"^ l'étranger ou l'étrangère a commis un dol ou une fraude pour épouser une personne jouissant du droit de cité. Si donc la partie étrangère est de bonne foi, c'est-à-dire si elle croit posséder elle-même le droit de cité, elle n'encourt aucune pénalité ^

(i) Droit pénaly p. SSg.

(a) Van den Es (p. aa) fait, à propos de la sanclioQ édictée par la première des lois précitées, la double observation suivante. D'abord, dit-il : « Qui juris atque justitiie raliooi convcniret eum qui muliercm peregrinam hujus dolo et fraude circumventus duxisset multari mille drachmis ? » Si l'observation est juste en elle-même, la loi ne mérite peut-être pas la critique dont elle est l'objet et qui ne provient que d'une interprétation inexacte. Riehemann(p. 38) propose, à plus juste titre, selon nous, de traduire la phrase eoro) tk xal xtX. en disant : « Mulierem peregrinam, qufc legem violavisset, iisdem pœnis teueri quibus peregrinum ». L'autre critique dirigée par Van den Es contre la loi citée par Apollodore, c'est que < injustum foret civem atticam qui peregrinam duxisset multari, cum civis attira quœ pcregrino nupsisset non multaretur. » Mais peutêtre, comme l'observe Hiehemann (p. Sg), Apollodore n'a-t-il point fait une citation intégrale de la loi, et celle-ci pouvait renfermer une disposition finale relative à la citoyenne qui avait épousé un pérégrin, disposition étrangère d'ailleurs au cas de Sléphanos et de Nééra et que, par suite, Apollodore n'avait aucun intérêt à produire. Au surplus, on comprendrait très bien que la loi n'eût frappé d'aucune peine la citoyenne mariée à un étranger en réservant sa sévérité pour b citoyen marié aune étrangère. Il n'y a pas, en effet, de raison suflisante pour punir la citoyenne mariée à un étranger, car, d'une part, une fois le mariage conclu, ce n'est pas elle, mais son mari qui introduit dans la phratrie les enfants nés du mariage et leur fait usurper le droit de cité, et, d'autre part, elle n'a commis aucuo dol en se mariant et n'a point simulé une natio. nalité qu'elle ne possédait point.

(3) La date des lois cités par Apollodore ne peut pas être déterminée avec précision. On peut seulement dire qu'elles sont postérieures soit à Périclès (Buermann, loc. cit. p. C3o, 634; Hruza, II, p. i4i) i^s)* ^oil à Euclide (Hermann-Thalheim, p. ai, note a. Cf. Philippi, Beilraege, p. 6a et Staatsalt, S 78.

. Le droitattique aurait même, suivant certains auteurs %for« tifîé par une autre sanction pénale la prohibition du mariage entre Athéniens et étrangers. Cette autre sanction consisterait dans une action dite èSxycoY^; Sixy], applicable au cas où un citoven d'Athènes^ agissant en qualité de kyrios, donnait en mariage une Athénienne à un étranger Celte action, dont Texisrence est, dit-on, attestée par deux textes de Démosthène ', aurait été de la compétence des thesmothètes, comme celles qui ont trait à l'usurpation du droit de cité par un étranger, mais on ne saurait, dans le silence des textes, dire quelles conséquences pénales elle entraînait.

Le mariage ainsi interdit, en principe, entre Athéniens et étrangers, devient possible néanmoins, dans l'opinion que nous exposons, par suite de la concession de Tépigamie soit à un étranger déterminé, soit à la cité à laquelle il appartient ^ Il y a là ainsi quelque chose de sembb^ble à ce qui existait dans la législation romaine, où les pérégrins, sans acquérir le droit de cité, recevaient quelquefois la concession du co/inubiurriy soit d'une manière générale, soit par rapport à telle personne seulement. Ainsi il nous est parvenu plusieurs cas de concession de l'épigamie à des cilés entières. Tel est, en premier lieu, le cas des l^latéens auxquels, suivant Isocrate ■», 1 épigamie fut accordée en récom-

(i) Meier, Schœmann et Lipsius, p. 433-444» Riehemann, p. 89. Cf. Van den Es, p. 3 1-33 ; Plalner, Procest, II, p. 7a.

(a) Démoslhène, C. Titnocr. (XXIV), § 203 : 8ç o'jv tJiv jjiàv àSeXçTiV èir* lla^tayri 9T|at itèv IxfioOvai iréTc ax» 6& tw epyw xtX. C, Aristog, 1 (XXV), S 55 : xal t^v «6e>9T,v Ty|V éa-jToO ovx Alioicatp av jtev o^^av.... in' êÇaYWfj ocTcéSoTO, œç çTf)<Ti TO Sf'pcXTipLa TYjc StxT)c» Y]v uicàp TO'JTftiv ïX^x^"* «'JTÔ) 6 àBsXfd;. Cf. Schol. 58

(3) La coaces-ioi de Képiganaie résulte implicitement de la concession da droit de cité, soit a une personne déterminée, soit a une ville. Ci*. Van den Es p. 24 ; Phili, pi, Beitraege, p. 70.

(4) Isocrate, PlUaicM (XIV), § 51, me' ces paroles dans la bo.iche de son Plataicus : xa\ yàp oùS' àUdcptou rjYX«vojiev ujiîv ovtbç, àXXi taîç |ùv eùvofatc aisavTEc oîxeîot, rj ôà (niT^eve > rb wXtjOoç Vjitiôv, IC% y«p tàç ticiYxit^ac ti« %% 9i(9ac SX iroXttt8(i>y û(LCTépb>v YST^vapLCv.

pense de leur fidélité à Athènes. Un second cas d'épigamie accordée in globo est celui dont parle Lysias dans son discours De Republica prononcé en Tan 4o3, et où, pour combattre la proposition de Phormisîos de restreindre le droit de cité aux propriétaires fonciers, il allègue une concession antérieure de l'épigamie aux Eubéens '. Le discours de Démosthène sur la couronne parle également de deux décrets portant concession générale d'épigamie. Le premier est un décret des Byzantins accordant l'épigamie aux Athéniens >, le second un décret rendu sur la proposition de Démosthène, et l'accordant aux Thébains J. Quant à la concession individuelle de l'épigamie, il ne nous en est parvenu aucun exemple, mais il est certain qu'elle devait se pratiquer aussi bien que la concession en bloc.

En supposant une concession préalable de l'épigamie rendant possible la conclusion de justœ nuptiœ entre les citoyens de deux villes différentes, on a dit que non-seulement les membres de la cité concédante ont la faculté de prendre une épouse légitime dans la cité concessionnaire, mais qu'encore un citoyen de cette dernière peut épouser une personne appartenant à la cité concédante, mais dans celleci exclusivement. Ainsi, par exemple, après la concession de l'épigamie aux Thébains par les Athéniens, un Thébain peut contracter mariage avec une Athénienne et un Athénien peut se marier avec une Thébaine, mais ces mariages ne peuvent avoir lieu qu'à Athènes et non à Thèbes 4.

(i) XXXIV, 3 : f|YOÛ(Jiat tauTTjv (jLoviqv cwtrjpfav eïvai rj «(JXet, airaaiv 'A6r,va{oiC TTjc icoXiTctac (leTetvai, iiitij hxt xal zk tc^x^ xa\ ràc vaiu{ xa\ toc x^x^^t-zol xal ai>(L(jidxo'«>C èxTT)tu6a, où^ oircoc *AOT|va£(i>v Ttvà àircoo-oiiev fiievooOiieOa, dXXoc xal EvpoeOaiv eictYa|i(av èirotoûpieOa. vûv 6ft xal xouç «^irapxovTac iroXiTaç àicoXoOjLev.

(a) § 91 : 'A6r,va(oiç S<5(iev êiciYa(i(av, iroXitEfav, c^xtairiv y&Ç **^ ocxwv, irpo- EÔp^av êv Toic àf(ô(r(,ic6ôo8ov notl ràv ^ouXàv xa\ tov fiâ(iov icpÎTOïc {UTaTaUpa.

(3) § 187 : (ruv6i<rôa( npb; aÙToùc (scil. ST^^afouç) xal av(i{&ax^av xa\ t?ct-)fa{«.(av 9CO(il)<i'a<70ai xa\ opxouc SoOvai xal Xa^eiv.

(4) Van den Es, p. 26.

Van den Es > se demandant, d'autre part, si l'épigamie est réciproque, dit que, dans l'état actuel des sources, la question ne peut être résolue avec certitude ; mais il penche plutôt pour la négative. Bruyn de Neve-Moll *, tout en reconnaissant que très souvent la concession d'épigamie était réciproque, ainsi qu'en témoignent les inscriptions ^, ne croit pas que la réciprocité découlât nécessairement du décret de concession. Nous ne chercherons pas à trancher cet>e question, qui, pour nous n'offre pas d'intérêt, puisque nous rejetons entièrement la théorie de l'épigamie 4.

On a dit enfin, dans la théorie de l'épigamie, que les enfants nés de deux personnes mariées en vertu d'une con«cession d'épigamie ne peuvent devenir citoyens athéniens qu'à la condition de demeurer sur le territoire d'Athènes, en témoignant ainsi de leur volonté de rester attachés à cette cité. On cite en ce sens les Platéens dont les enfants étaient retournés dans leur ville d'origine après la réédification de celle-ci et qui, ayant dû l'abandonner de nouveau et se réfugier encore à Athènes, implorèrent une nouvelle concession de droits et, pour mieux l'obtenir, alléguèrent qu'ils étaient nés de citoyennes athéniennes 5.

Les partisans de cette théorie ne sont pas d'ailleurs d'accord sur le point de savoir à quelle époque l'épigamie est devenue une condition légale du mariage. D'après Van den Es ^, avant Périclès la loi n'interdisait point les mariages entre Athéniens et étrangers, mais il était nécessaire, dès les temps les plus reculés, pour qu'un enfant possédât

(3) Cf. Corp, inscr, gr. 11, p. 392 d, et n. 2556.

(4) Xéaophon, Hist gr, V, c. 2, § 19, dit en parlant des Olynthiens et de leurs alliés : el (lévroi <TMf%\ti(j^<To^xott xaXç xi ii:iy9L\Liatç xa\ e-ptn^ffeffi «ap* àX>T)Xoic &c t^r^^w\Liyoi txaly. Mais, selon Van den Es, ce témoignage ne prouve rien. Cf. Hruza, II, p. 154, note ao.

(5) Ciccotti, p. 17,

la plénitude des droits civils et civiques, qu'il fût né de père et de mère' jouissant tous les deux du droit de cité. Si, en effet, on se réfère à la formule du serment prêté par le père de famille lors de l'introduction d'un enfant dans la phratrie ', il est difficile d'admettre que les règles relatives à cette formalité soient d'une oriyine récente. Si Solon n'a point édicré la loi proiiibant les mariages mixtes, c'est qu'à son époque les citoyens ne songeaient point à contracter de semblables unions et que, par conséquent, il n'était pas nécessaire de les leur interdire légalement. Mais lorsque les mœurs antiques se relâchèrent et que dé fréquents mariages avec des pérégrins vinrent menacer d'altérer gravement le sentiment patriotique, Périclès se trouva dans la nécessité de réagir violemment et il rendit le fameux décret en vertu duquel nul ne devait plus jouir de ses droits politiques que s'il était né de père et mère citoyens, décret qui entraîna la radiation de près de cinq mille citoyens. Cet acte eut pour conséquence l'interdiction du mariage entre Athéniens et étrangers. Sans doute, postérieurement à Périoies, dans les dernières années de la guerre du Péloponèse, on se départit quelque peu de la règle rigoureuse édictée par le décret précité, et des enfants nés de mariages mixtes purent usurper le droit de cité. Mais la règle de Périclès fut remise en vigueur, sans effet rétroactif du reste, sous l'archontat d'Euclide, et il paraît certain qu'à l'époque de Démosthène il n'existait pas de connubium entre les Athéniens et les étrangers, à moins d'une concession d'épigamie.

Suivant Philippi >, la prohibition légale du mariage entre Athéniens et étrancjers aurait existé même avant le décret de Pér clés. Si, dit-il, il faut en croire Plutarque 5, Solon

(i) Isée, De Cir. her,y S 13 : ôiji'Wac xarà Toù( v6(aouc touç xeifi.6vouc t) |it)v et dvryjc xa\ îyYuir|Tf,ç vuvaixbc eiffâyeiv. (a) Bditr^eyâ, p. 70.

(3) Solon, c, a4.

CONDtTKI.'SS DE VALIDttÉ DV MARIAGE 187

aurait offert le droit de cité à tous ceux qui auraient coftaenti à abandonner leur patrie pour venir se fixer à Athènes sans esprit de retour afin d'y exercer quelque industrie- Cette extension du droit de cité a dû provoquer de nombreux mariages mixtes. Que i'épigamie ait été exigée, en pareil cas, c'est ce que l'on ne peut pas établir directement, car le cas authentique le plus ancien de concession d'épigamie est le décret en faveur des Platéens. Ma s cette exi- (jence paraît très vraisemblable. La facilité avec laquelle on accordait le droit de cité athénienne laisse bien supposer que I'épigamie devait aussi être très faclement concédée, mais elle n'auiorise point à dire que jusqu'à Périclès aucune loi n'a exigé ta condition de I'épigamie pour la validité des mariages mixtes. Philippi reconnaU toutefois qu'à une époque où l'on était moins rigoureux en ce qui concerne le droit de cité, on a pu passer quelquefois, par simple tolérance, sur la condition d'indigénat chez la mère et considérer comme citoyens des enfants nés d'une mère étrangère.

La théorie de I'épigamie, que nous venons d'exposer, ne nous paraît, malgré la faveur dont elle a joui jusqu'à présent, reposer sur aucune base sérieuse. Elle a été manifestement inspirée par l'institution romaine du jus conaabii ou droit de contracter un mariage valable d'après le jus Quiritium, les justœ nuptiœ, et de jouir de tous les avantages légaux qui en découlent, puissance sur la femme et sur les enfants. Les Latins et Ids pérégrins pouvaient, sans acquérir le droit de cité, obtenir le connubium soit individuellement, soit collectivement. Mais transporter la théorie du coanubium dans le droit atlique, c'est méconnaître absolument la différence profonde qui existait entre les deux législations relativement au mariage et à ses effets. Le droit romain admettait, en effet, à cdté des justœ nuptiœ, envisagées comme union du jus civile^ le matrimoaiam si.ie co.i.iu/ji'o, ou mariage du droit des gens. Ce dernier, contracté entre

deux personnes libres dont rune,au moins, n'est pas Romaine et qui, par conséquent, n'ont pas le connubium ensemble, est valable d'après le droit des gens. Mais s'il produit un grand nombre des effets du matrimonium legitimum^ notamment si les enfants qui en naissent ont une filiation certaine, il n'entratne pas ceux qui sont réservés par la législation si jalouse de Pancienne Rome aux jusstœ nuptiœy c'est-à-dire qu'il ne produit ni la manus sur la femme, ni la patria potestas sur les enfants. Les pérégrins avaient ainsi un grand intérêt à obtenir le connubium dont la concession leur conférait précisément ces deux avantages, très précieux aux yeux des Romains. Le droit attique, au contraire, ne renferme, en ce qui a trait à la puissance maritale ou à la puissance paternelle, aucune règle spéciale plaçant les Athéniens dans une situation privilégiée par rapport aux citoyens des autres républiques de la Grèce. A ce double point de vue, la concession de l'épigamie n'aurait donc entraîné pour celui qui l'obtenait aucun avantage réservé sans cela aux Athéniens. Elle n'aurait pu avoir d'effet qu'en ce qui concerne la situation juridique des enfants, point qui, à Rome, était envisagé et résolu suivant des principes tout-àfait indépendants du mode de mariage conclu par les parties. Or, la femme, à Athènes, n'acquérant point, par le mariage, le droit de cité de son mari, les enfants n'auraient pu prétendre au droit de cité que si l'épigamie avait eu pour conséquence de leur conférer ce privilège. Mais précisément cela ne parait pas avoir été possible, du moins depuis Périclès, si l'on admet que le décret dont il est l'auteur ne s'est point borné à remettre en vigueur une règle antérieure. Ainsi, en définitive, à Athènes, la concession du connubium n'aurait guère renfermé autre chose que la possibilité juridique de contracter un mariage mixte. On peut, dès lors, se demander avec Hruza ' quel intérêt politique l'Etat

(i) II, p. 1 43.

athénien ou une cité étrangère auraient pu avoir, celui-là à concéder, celle-ci à obtenir un semblable connubium. II n'y a donc aucune analogie à établir entre la théorie romaine du connubium et la théorie de l'épigamie qu'on prête aux Athéniens, et c'est bien à tort qu'un grand nombre d'auteurs les comparent l'une à l'autre.

Si, a prion\ comme nous venons de le montrer, l'institution de l'épigamie n'offre aucun intérêt sérieusement appréciable, est-elle du moins fondée, en fait, sur des documents indiscutables? Nous ne le pensons pas et nous espérons, au contraire, démontrer que, de tout temps, la législation athénienne a autorisé les mariages mixtes et leur a, au point de vue des droits civils, attribué les mêmes effets qu'aux unions contractées entre deux personnes jouissant du droit de cité ».

Sans nous arrêter à l'époque héroïque où, d'une manière générale, on ne peut, à notre avis, trouver des renseignements bien décisifs pour la solution des questions qui peuvent s'élever dans le droit classique d'Athènes, nous obser-

(i) Le mérite d'avoir établi cette proposition d'une manière indiscutable revient à Hruza, qui a traité la question avec un grand luxe d'arguments. Nous n'aurons le plus souvent qu'a les résumer, heureux de suivre sur ce point un auteur qui a remarquablement approfondi toute la matière du mariage, mais dont certaines théories nous paraissent fort contestables. — Hruza (II, p. io3), préalablement à sa démonstration, observe que les partisans de la doctrine de l'épigamie donnent à l'expression Iizi^ol^lIol un sens qu*elle ne comportait pas dans le droit grec, du moins d'après les lexicographes. D*après ceux-ci, l'tict- ^apiCa, c'est le mariage considéré comme fondement de l'alliance, ou bien aussi, soit le mariage, soit l'alliance. Pollux, Onom. 111, § 3o : xa\ XT)S8aTa\ |jiiv àXXi^Xoïc ixaTÉpuOev ol xï xffioç a'Jvdt'J/avTe;, xal irr[o\ xazk tou; icoir^Tàc xa\ irpox?)- Setç xaO' *iIp6$0T0v xoCi xf)6o; y\ Im-^a^LloL xaroc 6o'jxt$t8T)v xa\ xr^Btia xaixa At)(io- 96£vT]v xoc XY)8eu(iaTa xarà IlXartuva. Hésychius donne plusieurs explications, v» eiciyaiifa: (j'jyyhtioi ^ xh wap' àXXi^Xwv a^eo^ai; v« x7)8e(ouc : xoùç itpoyeveo^ xipOMÇ 9i xat' lKi'^OL\kiQt;^ olxe^ovç r^ vu^Vftïç »' v* olxeîot : ol xolx* iictYa(i(av àXX;^- Xoiç 'Kpo(rfiXO'^xti. Cf. v« irr\Q\ et icpo(7XT)8eîc. Etymolog. magn., v« xTjfiefftriç : xffioç 6à erpT)Tai tj xax' i'KifOL\klw (Tuy^éveia. Lexic. Seguier (Bekker, p. 4?)» v« xf|8o< : OTiiJLafvec xa\ tt,v èTCi7X(i(av, et (p. io3) xfjfioç* oC çao-i Xéyta^jn âîcl vexpfi>v àXX' éic\ YaiJKdv. Suidas, v» X7)8e<rra(\ et Eustathius (sur TH., V, 474)> emploient le mot i7ciY9t(iPp(a dans le même sens. Les mots im^oL^L&Xv et êff(Ya(ifa

190 SOURCES DE LA FAUrLLE. DU MARIAGE

verons seulement que la notion de Tépigamie et le mot mémi". fait absolument défaut dans Homère. Un voit, au contraire, qu'à l'époque héroïque, des princes, accourant de diverses cités grecques, se disputent la main des princesses célèbres sans que la différence de nationalité soit considérée comme pouvant former un obstacle à la validité du mariage : tel est notamment le cas d'Hélène et celui de Pénélope '. Il n'y a pas lieu, d'ailleurs, de supposer que la faculté de contracter de semblables unions constituât un privilège réservé à la noblesse. Il est vrai que les récits qui nous sont parvenus mettent toujours en scène des princes ou des grands, mais cela est tout naturel. D'autre part, les personnes appartenant aux classes inférieures devaient avoir très peu d'occasions de contracter mariage avec des étrangers '.

Si nous arrivons à l'époque historique, nous y voyons, par des exemples qui ne sauraient être sérieusement contestés, que le droit attique a, soit avant, soit après le décret de Périclès, reconnu la validité des mariages mixtes. Nous trouvons d'abord, à l'époque antérieure à ce décret, un certain nombre de cas de mariages contractés entre deux personnes de nationalité différente et dont la validité ne parait avoir soulevé aucune objection. Tel est d'abord le cas de Clis'hène, le grand réformateur qui, suivant Hérodote ', était né d'une mère étrangère, sans que cependant on ait jamais songé à lui refuser le droit de cité, pas plus qu'à son frère

sont aussi employés pour dési.jDer les seconds mariages. Cf. Athénée, XIII, c. 10 ; Andocide, de Myster,, I, § 128. Denys d'Halicarnasse Arch, rorn., X, c. 60), se sert da mot iictyspLia en parlant de la disposition de la loi des XII Tables qui a refusé aux plébéiens le connubium avec les patriciens : ^y\ cÇetvai To?C icaTpix^otç irpbc toùç 8T)(i,oTixb'j; imyT-^iTiç ajvà<{;at. Mais précisément la phrase de I historien exclut le sens technique que l'on prétend donner aujourd'hui à l'expression eitt^ayLla,

(1) Cf. Preller, Griech. Myth,, II, p. 413 ; Friedreich, Realien, p. 4o3 • Odyssée, XI, 387 et s., et Schol. sur l'Iliade, XIV, t. aoo. -^ Cf. Hruza, II, p. 104.

(a) Hruza, II, p. 105.

(3) VI, p. l3o et fi.

eONDItlONS DE VALIDITÉ DU MAKIAGE 191

Hippocrate, né du même mariage. Leur grand-père Clisthè* ne, tyran de Sicyone, avait offert, par Torgane d'un héraut^ sa fille Acjariste en mariage à otciç *EXXi^jV(iiv èauxov àStov KXci96iveo^ ^i\L^po^ ys^'téa^xi. 11 vint, en effet, à Sicyone des prétendants des différentes cités de la Grèce et notamment Mégaclés d'Athènes, à qui Clisthène maria sa fille par voie d'àY^uTiffi; et conformément au droit atfique, vi|i.ô'.fft xm 'AOif)-* va:(i>v. Cette convocation de prétendants appartenant aux nar tionalités les plus diverses prouve évidemment que les citoyens des différentes villes de la Grèce poss''daient le droit de contracter entre eux un mariage valable, car CLslhène ne voulait certainement donner sa fille Agariste qu'en légitime mariage. Ce n'était point, du reste, une règ'e de droit spéciale à la ville de Sicyone, car précisément Clisthène, en procédant à l'engyésis, se réfère aux lois d'Athènes, qui régissaient Mégaclès, et de plus il parle purement et simplement des vb\LGi TÔv 'A8t|va{(i)v, sans faire allusion en aucune manière à un privilège de classe ou à une convention spéciale d'épigamie entre Sicyone et Athènes. Agariste étant destinée à suivre son mari à Athènes, le mariage que lui faisait contracter son père devait certainement être valable d'après la loi athénienne ^ Aussi le fils de Mégaclès et d'Agariste, le réformateur Clisthène, fut-il toujours considéré comme enfant légitime et comme citoyen ^^ et cela même par ses adversaires politiques les plus acharnés '. Nous rencontrons peu de temps après un autre exemple de mariage contracté par un citoyen d'Athènes avec une étrangère, celui de P.sistrale. Celui-ci, s'était marié deux fois. D'une première femme, qui était Athénienne, il eut deux

(i) La formalité de rèYYyiQtfic par le kyrios, exigée par le droit a' tique pour la validité du mariage, avait bien été remplie dans l'espèce. V. supri, p. 139.

(2) Il taisait partie du yévoc des Alcméonides. Aristote, ConstiL des Ath,, c. 20f 38.

(3) Aristote, loc, cit. c. ao et s. Cf. Hruza, II, p, 108 ; Ziaimcrmann, p. 45. V. aussi Meier^ De bonis damn. p. 46.

192 SOURCES DE LA FAMILLE. DU MARrAGE

fils, Hippias et Hipparque, et d'une seconde femme, qui était Argienne de naissance, il eut deux autres fils, Hégésistrate et Thessalus ' qui, de même que leurs frères aines, furent considérés comme légitimes et comme citoyens ^. Les doutes que Ton aurait pu avoir sur ce point, si Ton se réfère au récit d'Hérodote ^, ne peuvent évidemment tenir devant ce .que nous dit Aristote du rôle joué dans la République par les quatre fils de Pisistrate 4.

Thémislocle était également issu d'un père athénien et d'une mère étrangère, bien que tous les historiens ne soient pas d'accord sur la nationalité de cette dernière 5. Or, le vainqueur des Perses, d'une part, était un enfant légitime, puisque, dit-on, il a été l'objet d'une àicoxi^,puÇiç delapart de son père Néoclès ^ et que probablement 7 aussi il lui a succédé 8. Que, d'autre part, Thémistocle ait possédé le droit

(i) Aristote, loc, cit, c. i3: TeXeuTiQ9av<roc îi IltifffffiTpaTou xateTxov o( vUTç Tr,v àpxTjv wpoaYa-yivTtç toi icpat-jf (tara xbv aùrov Tp4icov ^^av 8i 6uo jxlv èx xf^ç Y*l**'"ic *Iinccaç xa\ "iTcicapxo;, ÔOo 8* ix ttjç 'Apyefa;, Mofûv xal 'H-fijatorpaTOç, w itapcovu(i.ov tlv SircaXo;* fff^iu ^ip IleKTfoTpaTo; èÇ "Apyoyç àvîpbç 'Apyefou Oy^*" ripa. — Les deux mariages de Pisistrate avaient certaiaemeiit la même valeur, et on ne peut sérieusement songer à faire entre eux une distinction en se fondant sur la seule différence des termes éx tt)C f^fur^c et (fyr^iisdont se sert successivement Aristote. Hruza, II, p. m. — Cf. Hérodote, V, 94 ; PluUrque, Caton, c. 24. — V. toutefois Gilbert, I, p. lao, note a.

(a) Hruza, II, p. m.

(3) Hérodote {loc, cit.) tout en comptant Hégésistrate parmi les Pisistratides, le qualifie de vtfOo; de Pisistrate Yeyovâ); êÇ 'Ap^tiaç. Cf. Zimmermann, p. 44-45-

(4) Cf. Aristote, loc. cit, § 18. Plutarque (loc, cit,) parait également ne faire aucune différence entre les quatre ills de Pisistrate. Le langage qu'il met dans la bouche de Caton l'Ancien témoigne, au contraire, que les fils du second lit devaient être citoyens comme ceux du premier lit: EÙ9iq|jLT)(rov, & irai, icdvta fôcp à^aorà |j.oi rà icapà <roO xai |jLe|j.7TTbv oùSàv, kictOuiiû $à icXefovac s(iayTÛ xt itaiSsc xa\ icoX^TSÇ T^ icaTp{$i toioÛto'JC s^oXticsfv.

(5) Cf. Plutorque, Thémistocle, c. i et a ; Cornélius Nepos, ibid. c. i,

(6) Plutarque, Thémistocle ^ c. a ; Cornélius Nepos, ibid. c, 1.

(7) Nous disons probablement, car le passage de Plutorque {Compar, Arist^ et Cat, ci) n'est pas aussi décisif que semble le croire Hruza, II, p. iri.

(8) On ne saurait sérieusement objecter, comme le fait Ciccotli (p. 18), que Thémistocle ne s'est introduit que par un stratogème au milieu des enfants légitimes, appelés à devenir un jour citoyens.

de cité, c'est ce que prouve la dignité d'archonte dont il a été investi à deux reprises différentes '.

Un autre Athénien illustre, Cimon était pareillement né d'un mariage mixte. Son père Miltiade avait, en effet, épousé Hégésipyle, fille du roi de Thrace Olorus ^ La mère de Cimon appartenant à une nation considérée comme barbare, il ne saurait être question ici d'une concession dépigamie. Cimon avait néanmoins la qualité de fils légitime, et c'est même à ce titre qu'il a succédé aux dettes de son père et à son atimie. Il possédait, de plus, incontestablement le droit de cité K 11 est fort probable, d'ailleurs, que Cimon avait lui-même contracté mariage avec une étrangère et que cette union avait donné naissance à plusieurs fils légitimes ^.

Si l'on voit ainsi des Athéniens épouser en légitime mariage des femmes étrangères, à l'inverse, il est des exemples de filles de citoyens d'Athènes se mariant avec des étrangers. Tel est notamment le cas de la fille de Thémistocle épousant un habitant de Cliio ^ et contractant avec lui, selon toute vraisemblance, un matrimonium legitimum ^.

Pour écarter la force de l'argument que nous venons de tirer de l'existence de plusieurs mariages mixtes produi-> sant tous les effets des justœ nuptiœ, on a fait une double objection. On a dit d'abord que ces mariages pouvaient s'expliquer par une concession préalable de l'épigamie à la cité

(i) Thucydide, 1,95. — Cf. Hruza, II, p. 111-112 ; Zimmermann, p. 46.

(2) Hérodote, VI, c. 189 ; Plutarque, Cimon, c. 4 ; Cornélius Nepos, Cimon, c. I.

(3) Hruza, II, p. iia ; Zimmermanii, p. 46.

(4) Zimmermann, p. 4^*

(5) Plutarque, Thimistocle, c. 32, dit, eu parlant des filles du général athénien : (ov MvY}aiirroXi(&av.... 'Ap^^ictoXic ityripLev, 'IraX^av 8à MavOo(SY)c h Xïoc, Sû^apiv l\ N'.xo|jli^8t); ô 'AOY}va?o;. Tous ces mariages sont mis sur la même ligne et doivent produire les mêmes effets,

(6) Hruza, II, p. 11 a. Cet auteur invoque encore en ce sens un passage d'Elien (HisL X, c. 15) où il est dit à propos des filles d'Aristide : Tac 'ApioTe($o*j Ouf^^" répac (tri aOroO icepUovtoç é(&vT)aTev9XVT0 ol tûv *EXXt)V(ov SoxoOvrec $iaçepftiv.

IS

dont faisait partie la femme étrangère épousée par un citoyen d'Athènes. On a allégué, d'aulre part, qu'à Fépoque dont nous nous occupons, il existait peut-être un droit de connubium réciproque entre tous ks Eupatrides des différentes cités grecques, maïs que ce privilège n'appartenait pas aux autres classes de la population ^ A la première objection, nous répondrons qu'il est peu probable qu'à l'époque en question les Athéniens aient accordé une pareille faveur à des cités étrangères. Au surplus, l'exemple de Cimon, né d'une mère Thrace, prouve, comme nous l'avons observé, qu'au moins dans ce cas le mariage avait été tenu pour valable malgré le défaut presque certain d'épigamie. Quant à l'autre objection, nous dirons que rien ne prouve que répigamie ait été un privilège réservé à la noblesse, et cela, du reste, n'est guère supposable. Si, en effet, le «sentiment national avait été hostile aux mariages mixtes, la noblesse, qui était avant tout le représentant de ce sentiment, n'aurait pas songé à revendiquer pour elle-même exclusivement un privilège condamné par l'opinion. L'exemple de Thémistocle prouverait d'ailleurs que la faculté de contracter un mariage mixte n'était point restreinte aux classes supérieures, du moins si l'on s'en rapporte au témoignage de Plutarque > suivant lequel Néoclès, père du vainqueur de Salamine, était un homme de condition médiocre '. H n'est pas étonnant que les historiens ne nous citent aucun cas de mariage mixte parmi les classes bourgeoises de la société, car évidemment de telles unions n'ont point attiré leur attention. En supposant enfin que le privilège de la noblesse ait existé, il devait être restreint aux nobles de race grecque et l'oa

(i) cf. Meier, De bonis, p. 46 ; ScheakI, gur (Seseh, de$ atttseh, Bufyffrr,f dAns les Wiener Stadien, V, p. 79.

(3) Plutarque, Thémistocle, ci: NeoxXio^); o*j Tdv &fvt hcc^avAv 'A0i7V)|k«t.

(3) GomeUits Nepo« {TkinusUele, i) dit, la eontrain : patcr ej«s Ncockft generosus (e*JYKvr,() fuit.

ne pourrait point encore expliquer le mariage de Miltiade et d'Hégésipyle K

Les enfants nés d'un mariage. mixte, que nous considérons comme légitimes et comme citoyens, devaient aussi être admis dans les génies et d^ns les phratries. Il est vrai que les formules de serment d'introduction dans la phratrie exigent que l'enfant présenté soit né èÇ àcrrijç xat 6yyuy;t9jç ■•. Mais ce sont des formules postérieures à Euclide et rien ne prouve que la condition d'indigénat de la mère ait été également exigée à une époque antérieure. Les phratries devaient, pour l'établissement de leurs règlements intérieurs, se conformer aux principes admis par la loi civile, et si celle-ci, comme nous le croyons, reconnaissait la validité des mariages mixtes, le serment prêté devant les phratores devait seulement porter sur l'engyésis, nécessaire pour fonder le mariage, et le requérant se bornait à jurer que l'enfant était né i\ Y^l^ef?? (^u èYYUY;'rtJç) xorui vojjicv '.

On peut donc tenir pour certain que, dans la période antérieure au décret de Périclès, les mariages mixtes étaient parfaitement valables et produisaient, tant au point de vue des droits civils qu'en ce qui concerne les droits politiques, les mêmes effets qu'un mariage contracté entre citoyens d'Athènes. La situation relativement favorable faite ainei aux étrangers à Athènes peut s'expliquer, du reste, par la manière dont s'est effectué l'établissement des Ioniens dans l'Attique. Les conquérants ioniens n'ont point, en effet, à la différence 'des Spartiates ou des Achéens, procédé par voie de rigueur et d'oppression vis-à-vis de la population autochthone ; ils se la sont, au contraire assimilée, et cette même assimilation s'est produite vis^à-vis d'autres éléments étrancfers établis sur le territoire athénien, Thraces, Gariens,

(i) Hruza, II, p. iia ; Zimmermann, p. 46.

^2) Isée, De Cir. her,^ S 16 ; De Apollod, Aer., S 19 ; Démosthène, C. EubuL, (3) Hruza, II, p. 11 4. Cf. Hermann-Thumser, p. 444*

196 SOURCES DE LA FAMILLE. DU MàHIAGE

Achéens ou Phéniciens, et des nobles étrangers furent même admis quelquefois parmi les Eupat rides '. Étant donnée, d'autre part, la facilité avec laquelle, pour favoriser les progrès de la démocratie, certains réformateurs, comme Solon et Clisthène, ont admis les étrangers dans le sein de la cité et leur ont conféré les droits civils et politiques, il y aurait eu véritablement contradiction à refuser la même faveur à ceux qui se rattachaient déjà à la cité par un de leurs auteurs ^.

Le décret célèbre, rendu en 451 sur la proposition de Périclès, et qui refusait désormais le droit de cité à ceux qui n'étaient point nés de père et mère citoyens ', jàt; pl6t£- ^/jivi 'rij? iwoXcd)^ c^ x; jjLY) 6^ a'jjL^civ iffTcCv -^ 76Ycv(i; "*, dut avoir une grande influence sur les mariages mixtes ^ Mais on a, selon nous, fort exagéré cette influence. Nous estimons que le droit de Périclès n'a porté aucune atteinte à la validité des mariages mixtes. Sans doute, les enfants nés de ces unions ne pouvaient plus, comme auparavant, prétendre à la jouissance du droit de cité ; ils devinrent vsBot au point de vue politique. Mais ils n'en demeurèrent pas moins légitimes, et conservèrent, en principe, la jouissance de tous leurs droits civils, n'étant point ainsi vdOct au point de vue du droit de famille.

Cette dernière proposition, qui est généralement repoussée, nous parait établie par des arguments décisifs. On peut

(i) Hermann-Thumser, p. 338.

(a) Hruza, II, p. ii6.

(3) Cette aggravation dans la situation de ceux qui n'étaient point nés d'un citoyen et d'une citoyenne ne fut point spéciale à Athènes, et dut également se produire dans les autres républiques grecques. Cf. Aristote, Polit, III (5), p. layS : eOicopoOvTCc 5'oxXov xatà {jiixpbv TcapsipoOvTsi toÙ; èx So'jXou icpfi>TOV t) SoÛXt);, eiTa touç àitb yyvaixûv téXoç hï (&6vov tov»; l\ à(içotv àrrûv icoXCrs; icotoOirtv.

(4) Aristote,. Constit. des Ath,, c. a6.

(5) Il résulte du Iraité d'Aristote que le décret de Périclès constituait une innovation. Cf. Hruza, II, p. ia3.

citer, en effet, un assez grand nombre de cas de mariages mixtes ayant donné naissance à des enfants dont la légitimité est incontestable. Tel est d'abord le cas de Conon, le célèbre général et qui, au témoignage formel d'Athénée ', avait épousé une couriîsane Thrace, ce qui n'empêcha point son fils Timothée d'être considéré comme enfant légitime et de commander lui-même les armées athéniennes '. On a mis en doute ;, il est vrai, l'assertion d'Athénée concernant le mariage de Conon; mais ces doutes ne sont guère conciliables avec les paroles de Timothée qui, comme on lui faisait un reproche de la condition de sa mère, répondit : « C'est grâce à elle cependant que je suis le fils de Conon.» On a objecté, d'autre part *, que l'exemple de Conon n'est nullement décisif, attendu que Timothée a dû naître au moment de la guerre du Péloponèse, à une époque où les troubles occasionnés par la guerre avaient amené un certain relâchement dans l'application du décret de ^^i. Mais, à supposer "que les conjectures par lesquelles on est arrivé à cette conclusion soient fondées, nous verrons, par d'autres exemples, que, même après la restauration du décret de Périclès sous l'archontat d'Euclide, on rencontre des cas de mariages mixtes parfaitement valables.

Un autre exemple, contemporain du précédent, est celui d'Iphicrate avec une femme thrace, fille du roi Cotjs, et dont il eut pour fils Ménesthée,qui commanda les Athéniens pendant la guerre sociale ^ Ce cas est toutefois moins décisif, car le roi Cotys, d'après Démosthène * et Valère-Maxi-

(i) AIhéoée, XIII,577 -^ ■ TiiiiiBio; !'4 irtp«TTnT|(ta( 'Afluvatiov imçotvioî it«£pat T,ï uSbî epimiî tÔ fivo;, «(H^C !1 S)lXo-jï toù; Tpâno-j;. MttapilXouoïi ^ip af TOiaOTii it; rà nôf pov Tâv ïiA toÛtui 9i|ii,vvivo|iivDv itol ^elTCa-j;.

(3) Meier, De boni», p. 46 ; Philippi, Beitrjege, p. 51 i Zimmermaaa, p. 47,

(3) Cf. RchdanU, V. Iphicr. Chabr. TimoUui, p. 46.

(4) ViD dea Es, p. 3o.

. (5) Corncliui Nepos, Iphicralt, c, 3. Cf. Dintoslhiae, C. AriêUcrat,, c. t»^; Atbéaèf, III, i3i, A.

(6) Loe. eil. 9 118.

me % avait reçu des Athéniens le droit de cité. L'argument tiré du mariage d'Iphicrate ne peut donc avoir de valeur que, ce qui est très possible, dans le cas où Iphicrate se serait marié antérieurement à cette faveur faite au roi de Cotys 3.

Nous pourrions aussi, à supposer, qu'on doive ajouter fc« au témoignage de Stesimbrotos recueilli par Plutarque ^y citer le cas du mariage de Cimon avec une femme d'Arcadie. Alors même, d'ailleurs, que le récit de Stesimbrotos serait inexact, ce que nous raconte Plutarque sur les raille-^ ries dont Périclès poursuivait les fils de Cimon, à raison de leur origine maternelle, prouve qu'aux yeux des Athéniens le mariage cqntracté avec une étrangère n'en était pas moins tenu pour valable ^.

Le cas du philosophe Antisthène, qui aurait eu pour mère une femme thrace et dont Socrate disait qu'il n'aurait pas déployé tant de courage à la bataille de Tanagra s'il était né de deux parents Athéniens S "^ P^ut pas non plus fournir un argument bien certain. Il est, en effet, assez difficile de préciser la date de la naissance d'Antisthène, et peut-être remonte-t-elle à une époque antérieure de quelques années au décret de Périclès ^.

Il est, par contre, d'autres exemples décisifs et postérieurs au décret de Périclès. Ainsi Lysias, dans un de ses plaidoyers 7, raf^KHrte que les Athéniens Conon etNicophème avaient tous les deux femme et enfants dajis l'Ile de Chypre* Il ne dit irullement que ces femmes fussent Athéniennes, et cependant l'intérêt évident de l'orateur aurait été de signa-

(i) ZimmermaMB, p. 4B.Cf. Meier, /oo. ciL p. 4^; Tan d«a Es, p. t7 ; Pkilippi»

Beitraege^ p« ^ ; Schaefer, Dêtnoêtkénes^ III» p. i49«

*(3) Ci mon t c. i6 cl Périelèê^ c. ag.

(4) ZimmermaDD, p. 48. Contra : Hruza, II, p. i3i, noie S;.

(5) Diogèrf« Léêrca, VI, i s (Sà^ «ùx av Ik duaîv 'A^vsittv oCkw yvf^oi rtwdtSo^. ^

(6) Van den Es, p. a8. Cf. Zimmermann, p. 48 ; Hruza, II, p. i3a, note è^

(7) De bonU Aristoph,, (XlX}Si6.

1er celte nationalité, si les épouses de Conon et de Nicophème l'avaient possédée. On doit donc admettre qu'elles étaient cypriotes et cependant les enfants issus de leur mariage sont légitimes '.

Un plaidoyer d'Eschine relate également plusieurs cas de mariages mixtes considérés comme parfaitement valables. Eschine, parlant de l'origine maternelle de son adversaire, Démosthène, dit que son grand père Gylon, ayant été condamné à mort à Aihènes pour trahison, se réfugia sur le Bosphore, où il épousa une Scythe dont il eut deux (îlles. Celles-ci se marièrent plus tard à Athènes, et c'est l'une d'elles qu'épousa, ë-^i;^, le père de Démosthène. Il y a là ainsi (rois cas de mariages contractés par des Athéniens avec des étrangères et dont la validité ne parait pas contestable. Eschine ' dit, il est vrai, en parlant du mariage du père de Démosthène avec la fille de Gylon, qu'il y a eu transgression des lois de la cité, TipiSùv toù; -d;; x6Xeu; x^iuu;. Mais ces lois ne sont point certainement des lois prohibant les mariages mixtes, car l'orateur ne se serait pas servi, pour parler de l'union du père de Démosthène avec la fille de Gylon, du mot i.fT,^i, qui suppose précisément un mariage avec engyésis et y^^;. Eschine veut seulement faire allusion aux lois 'sur le droit de cité rendues sous Périclès et renouvelées sous Euclide, et il essaie d'en conclure que son adversaire n'a pas la qualité de citoyen >. On

(i) Hruia, II, p. i3o.

(i) Eschine, C. CUêiph., SS 171-173. rùXuv... à^ixvtUai ttt Bdavopov %huî ).a(ipovii Swpisï x»pà TÔv TUpiïïMV Toi; ivoiiaffiiivouî K^nouc sa\ 1«[kI ïWvdÏKa (liv vil '^'^ ■"■' XP""'"" titiçipoiiivijv xoXu, Swjfliv Sk ■A jivoi, H T\i fltovim ainif ^■Jja.tiptii'-», &( tx*Ivo{ icDpo |U;k iroUbv x(*1f<"*^ «comOLii^ vuva«si

d(i|iaii4Jvr,; i Tlaiavi-j^, I( r,t û|tiv i mpfipYOt xal ouxof oivriK ftTtvii]Tu Ai](wv-

(3) Hruza, II, p. i3i. Eschine, dtos ja autre plaidoyer (J>e mal, gtêL Itg., II, igS) qwii&e MD «dvercti/e da vtïf v46*c ATiiigaUvtruc T*e paX"fo*o'<^- ^''^ on ne peut pa* en conclure qu'il conteste par la la lègitimiU de ion adreriaiM, car le mol ilAai a, dans k droil Ub4ua,.uK ikubla a^,.et rtpillt noa-aoul*-

ne saurait, pour coreibatlre la force de celte argumentation, alléguer que l'assertion d'Eschine relative à l'origine maternelle de Démosthéne est probablement aussi mensongère que le reproche adressé par Démosthéne à Eschinc d'avoir eu pour père un esclave '. Peu importe, en effet, que l'accusation d'Eschine soit fondée ou non ; du moment que l'orateur ne met pas en doute la légitimité de son adversaire et ne lui conteste que la qualité dp citoyen, l'argument que nous tirons de ce plaidoyer subsiste intact ".

L'existence de mariages mixtes est encore attestée par des inscriptions funéraires où sont rapportés les noms des deux conjoints, et on y voii que des citoyens d'Athènes, dont la qualité est marquée par Tindicalion du dème auquel ils appartiennent, ont épousé des femmes dont l'extranéité est indiquée par la désignation de leur cité d'origine, telles qu'Amphissa, Andros, Thèbes, Sparte, Mile t ou Sicyone '.Il n'est pas possible, sans doute, de préciser exactement la date de toutes ces inscriptions, maïs on peut affirmer qu'elles sont, pour une bonae part, postérieures aux lois de réaction rendues sous Périclès et Euclide. On ne saurait non plus objecter qu'il s'agit, dans ces inscriptions, de femmes ayant épousé des maris ultérieurement naturalisés à Athènes, femmes qui, conformément aux principes du droit attique sur le caractère personnel de la naturalisation, ont conservé leur nationalité malgré le changement de celle du mari *. Ces femmes sont, en effet, qualifiées de •[ri-i^Li'»^^,' tandis que, d'après l'auteur de l'objection, elles ne devraient être pour leur mari naturalisé qu'une concubine illégitime.

■neol enranl aaturel (bdlard), miis cDcore e

cité CD raison de l'extrinéitt de l'un de ses auteurs. C'est ec

qu'Eschiae l'emploie.

(i) Démos thiae, De coroita, 3 119. Cf. Van dcn El, p. 3i.

(a) Hriiza, II, p. i3i.

(3) V. Corp. iiuc. ail., III, 3, d« 1786, 1788, 1894, *0ai, Si»7, 3i43, 3ilS, 3*iil, 3333, 33g5.

(4) et. Scheokl, (n Wiener Stadîen, iS83, p. M, 67.

Il est, en outre, peu vraisemblable que dans toutes les inscriptions il ne s'agisse que d'étrangers naturalisés '.

Nous verrons ultérieurement, à propos de la prétendue îty.irj èÇoY^Y^ç, que les filles de citoyens athéniens pouvaient également contracter un mariage valable avec un étranger ou un métèque, soit à Athènes, soit dans une autre ville. Mais nous pouvons affirmer dès à présent que, même postérieurement aux décrets de Périclès et d'Aristophon, il y a eu de nombreux cas de mariages mixtes dont la validité ne parait avoir soulevé aucun doute. On pourrait, il est vrai, en se référant à un plaidoyer d'Isée % présenter une objection, assez sérieuse, en apparence, contre cette manière de voir. On y voiL l'orateur revendiquer, comme né d'une fille de Ciron, la succession de son grand père, et ses adversaires lui opposent que sa mère n'était point fille de Ciron, mais étrangère. L'orateur réplique alors dans les termes suivants : KatTot jat; crecB'ov, cl TctayTYj Tt; ^^v if; jx-^iTt^p tIjjjwov cfav cStot çaji, |xy;t* x/ tcv TZOLzipx fijACOv vaiJLcy^ èaTiir; xal y*" jjLrjXtav elff£vsYX2^''> iXAa i7coxp'J<];aff6at xauia Tcavxa, xtX. La conclusion qui, au premier abord, parait se dégager de ces termes, c'est que l'extrant'ité de la mère de l'orateur aurait fait obstacle au mariage, puisque «le père de l'orateur n'aurait pu procéder ni au -^i'ft.o^y ni à la prestation de la ^aiAY)- Xia. Cette conclusion serait cependant exagérée, et tout ce qui, à notre avis, résulte du texte d'Isée, c'est que si la prétendue fille de Ciron avait été une étrangère, son mari •aurait dissimulé autant que possible une union assurément mal vue de l'opinion publique depuis le réveil du sentiment national et exclusiviste après les décrets de Périclès et d'Aristophon. En conséquence, il n'aurait point accompli les pompes et festins du ^i\koç {yi[LO^^ èoxiav) et il n'aurait point payé là ya[Lrikia. Il se serait, en d'autres termes, abstenu de

(I) Hermann-Thumser, p. 448, note i ; Zimmermann, p 50 ; Hruza, II, p. i3^, (a) Isée, De Cir, her.^ S ao.

~j ll« ma w M

célébrer publiquement son mariage, mais il aurait pu le conclure par la seule engyésis. Nous avons admis, en eflet, que le mariage se forme par la seule ky^^itTiq et que le •^i\Loq et la Y2{xr,X{a sont des forn^lités extrinsèques dont l'inaccom* plissement n'influe en rien sur la validité du mariage '.L'objection tombe donc complètement » 3.

Ainsi rien ne s'oppose à la validité des mariages mixtes et, par suite, les enfants qui en naissent sont légitimes. Sans doute, au point de vue du droit public, ils sont considérés comme vdôsi : comme tels, ils sont exclus de la cité, et ils ne font partie ni de la phratrie, ni du dème, ni de la tribu. Mais, aupoint de vue du droit privé, ils jouissent de tous les droits de famille reconnus aux etifants légitimes. A un point de vue, toutefois, ces enfants sont assimilés aux étrangers, à savoir en ce qui concerne la faculté d'acquérir des immeubles en Attique, facuKé réservée aux citoyens ^. Mais il y a lieu de supposer que, à la différence des métèques, les vsOci ejT cive peregrina ne payaient point l'impôt spécial qui pesait sur ces derniers et qu'ils n'étaient point tenus de choisir un prostate : ils en avaient un tout naturel, leur père légitime. Ces vsOsi formaient ainsi une classe intermédiaire entre les citoyens ^et les métèques 5. Le décret de Périclès, par ses termes aussi bien que par son esprit, n'a nul-

(i) V. supra, page ia3 et s.

(a) Hruza, II, p. i33.

(0 On pourrait aussi, en se référant an plaidoyer de DéiBoethène contre EubuKde, être tenté d'assimiler les enfanta nés d'un mariage mixte aux vtfSoc et dr les considérer en conséquence comme privés de tout droit de suecession. Euxithée dit, en elTet, que, s'il était un bâtard ou un étranger, ses adversaires auraient }e droit d'hériter de tous ses biens, S 53 : èCr^v Sk di^irou tovtoi;, tl vddoç tf léwç, T)V kyi» «X9|pov&|ioic tlvai Tdv èpiMV xsvTMv. Maïs il ne faut ^as perdre de Tuequ'EubuUde, pour faire rayer Euxilhée du registre civique, avait allégué l'ex^ tranéitè du père et de la mère de son adversaire, et qu'il ne s'agissai^ peint âh»lors d'nn mariage mixte. Au surplus, ainsi que nous le vemMs en étudiasA la matière des successions, la porfte de ce texte n'est pas très claire.

(4) V. infra, liv. II, tit. II, ch. I, scct. III. ' (5; Cf. Hermann-Thalbeim, p. 8, note 3.

lement touché à leur situation au point de vue du droit privé. Loin de défendre le mariage entre Athéniens et étrangers^ il se borne à dénier le droit de cité aux enfants issusde ces unions. Le législateur aurait pu, sans doute, faire un pas de plus dans la voie de la réaction. «Tenant compte de la répugnance manifestée de plus en plus pal* les Athémens relativement aux alliances avec des étrangers ', il aurait pu créer un empêchement au mariage résultant de l'extranéité de Tune des parties; mais ce pas, croyons-nous, il ne l'a point fait et lés mariages mixtes sont toujours restés permis. On a cependant voulu faire découler leur prohibition des lois citées par Démosthène dans son discours contre Nééra, lois qui, a-t-on dit, seraient incompréhensibles si les mariages mixtes étaient autorisés. Nous estimons, au contraire, que les dispositions pénales en question se concilient parfaitement avec la faculté de contracter un mariage de ce genre. Il faut, en effet, considérer ces lois non-seulement d'après leur esprit plus ou moins vraisemblable, mais aussi d'après leur texte même et d*après l'application que cherche à en faire l'orateur qui les cite. Or, d'une part, elles ne prononcent en aucune manière la nullité du mariage par cela seul qu'il aurait été contracté entre Athénien et étranqère. D'autre part, elles requièrent pour leur application 1 existence d'une fraude dont nous allons déterminer le caractère, et c'est aussi en se prévalant toujours d'une fraude confimise par ses adversaires qu'ApolIodore prétend leur rendre applicables les dispositions des lois qu'il cite >..

(i) Cette répugnance se m&nifeste visiblement dans le plaidoyer précité dlsée.- T. ègaleoMot: Démosthène, Fn> Pharm., i aS tt 8. ; isée, De Apôihd. har,, 936; EscbÎDC, C Ctêtiph., 9 171.

(a) Ainsi, au § 51, en parlant de Phrastor, Apollodore dit : ajia 8s xa\ tnit'jv (livoc o-açûc ^^^ OTt Stsç^vo'J \kh oùx tir\ OuyaTTip, Nea-pxç fié, xh («,év irpûTOV ifv|ii»tf)0«i, Sx* hf^&vtk ^ X-rtf^su 6u7«Tép« Xc(|i.pdtv«aiv xott où Ntoiipac»** 'Koà \tppM%t if]Yoû(«,evo; xa\ i^riirarfiaOat, ix^dXXet ttiv âvOpcofcov. De mése, as § 3fe». en parlant de Théogéne, pareillement trompé p«r Sléphanoa.» il dit : W|v Y'P'

Aucune difficulté ne peut s'élever sur le cas prévu au § 52 du plaidoyer. Les pénalités qui y sont indiquées frappent le citoyen athénien qui donne en mariage à un autre citoyen une étrangère en s'atlribuanl faussement la qualité de kyrios de celle-ci. C'est le fait donl Stéphanoa s'est rendu coupable à deux reprises différentes avec Phano vis-à-vis de Phraslor et de Théo^ène.Le' mariage est nul évidemment, puisqu'il n'y est pas procédé parle kyrios légal, el la pénalité rigoureuse prononcée contre le faux kyrios se justifie parfaitement. L'acte commis par lui pouvait, en effet, causer un douille préjudice à la république. D'une pari, il pouvait introduire dans la cité des enfants qui, d'après la loi nationale, n'auraient pas dû avoir la qualité de citoyens. D'autre part, quand le mari de ce'le étrangère parvenait à certaines digniiés, l'intervention obligée de sa femme dans les cérémonies du culte pouvait amener la perpétration d'un sacrilège, ce qui eut lieu précisément pour le mariage de Théogène avec Phano, à la grande indignation de l'orateur '. La disposition pénale en question ne peut d'ailleurs, cela va de soi, atteindre l'étranger qui marie à un citoyen sa fille sans dissimuler sa qualité, car il n'y a en pareil cas aucun dol à lui reprocher ».

L5s autres hypothèses prévues au § 16 du discours contre Nééra sont plus délicates, mais on peut néanmoins en donner une explication très naturelle. Tout d'abord, abstraction faite de la portée réelle de l'expression misit-sii que nous aurons à déterminer, il nous paraît incontestable qu'il s'agit dans ces hypothèses d'un mariage contracté entre un Athénien et une étrangère ou entre une Athénienne et un étranger. Cela résulte, en premier lieu, des faits de la cause où l'orateur soutient que Nééra, qui vit avec Stéphanos, a

fivflpmnov i'Ko'Kt^•^llo Ix tij; o'xCa;, tntitii oOx ïari ^Ttfâvov H-j-finip akXii Niilpa;... ÎTi iirfnxrffitji ■

(1) Démoslhéae, in Ntar., § 73.

(i) Hruza, II, p. 136.

usurpé la qualité d'Athénienne, qu'elle se fait passer pour la femme légitime de celui-ci et qu'elle a frauduleusement donné à ses enfants la possession d'état d'enfants légitimes. La preuve en est, en second lieu, dans l'interprétation (plus ou moins exacte, du reste), qu'Apollodore donne de l'expression auv5iy,£iv ', mais qui montre bien que les effets de l'union mixte prévue par la loi pénale sont ceux du mariage légaly c'est-à-dire que cette union a pour but de donner naissance à des enfants légitimes qui seront plus tard introduits dans la phratrie, ou à des filles qu'on donnera plus tard en mariage en qualité de kyrios.

Mais le mariage mixte dont il est question a été conclu -ziyyri îj fAY)>tav^ ^twwOv, c'est-à-dire qu'il y a eu fraude et dol du côté de la partie pérégrine, Çëvo? ou lérq^ sans qu'on ait rien de semblable à imputer à la partie possédant le droit de cité. Or, cette fraude ne peut être qu'une fraude à la loi ou une fraude à la personne, à l'autre conjoint. S'il s'agit d'une fraude à loi, cela suppose une interdiction légale du mariage entre citoyens et étrangers ; l'expression Te/vî) î) iatqx*''?! fjTivsyv signifierait alors « d'une manière quelconque ^ » et, comme le dit Hruza, tout ce que Ton pourrait demander, c'est que la loi déclarât la peine inapplicable à l'étranger qui ignorait son état. Mais alors l'emploi des mots tI^vy; r, W^X^"^ ne se comprendrait plus pour désigner la simple connaissance de cet état, car ces mots impliquent l'idée de dol. De plus, en supposant l'existence d'une prohibition légale, la contravention à cette défense, qui entraîne pour le conjoint étranger l'application d'un châtiment si sévère,

(i) § faa : to ^àp o'Jvoixetv tovt' è<7T\v oc av 7rxi8oiroiT)Tai xat elo-ecY^ s^C '^c Toùç çpcxTOpa; xol Br\j^hxoLç tou; uUîc xal xkç O'JYStfpa; èx6(6â>, a>c a(VTou ox^aaç ToTç àv6paaiv. Que le mot 7rai6o7roieîo6at signiGe ici avoir des enfants légitimes, c'est ce qui résulte manifestement de la suile du texte où la même idée est rendue par les mots TcaiSorroteivOsi ftr^vitaç. Cf. Hruza, II, p, 137 ; Philippi, Beilraege, p. 72.

(a) Cf. Hruza, II, p. i3g.

-206 SOl'RCES DE LA FAMILLE. DU MARIAGE

devrait comporter également une sanction rigoureuse visè-TÛi du conjoint citoyen. Or, tel n'est point certainement le -caractère de Tamende de loco drachmes prononcée contre le ouv5ixa>v T^ Sévi] T?| àXouGi;, et nous verrons même comment le citoyen coupable pouvait échapper à celte amende. Nous observerons enfin que les lois pénales en question, en employant l'expression 9uvoixetv, qui suppose la formation -d'un mariage légal, ne peuvent avoir pour base *la nullité du mariage. Nous conclurons donc, contrairement à l'interprétation généralement admise, que les dispositions pénales citées par Démosthène ne se réfèrent nullement à une loi prohibitive des mariages mixtes et les frappant de nullité '. Il faut donc chercher une autre explication des mots t£x^ fj i&TJxavfi, et celle qu'a donnée Hruza nous semble très satisfaisante : « L'£tat, dit-il, et les citoyens, avaient un intérêt religieux, moral et juridique à ce que chacun laissât un successeur jouissant de la plénitude des droits politiques et civils. Cet intérêt dut influer sur l'appréciation des mariages mixtes depuis que Périclès eut retiré le droit de cité à ceux qui n'étaient point nés d'un père et d'une mère citoyens >. L'Etat devait, sans doute, remettre "k chacun le soin de veiller à ses intérêts particuliers, car pas plus qu'il ne forçait le citoyen à se marier, il ne se préoccupait de lui rendre impossible la conclusion d'un mariage mixte... Mais chaque -citoyen avait intérêt à ce que ses enfants participassent au

(i) Suivant Philippi {loc, cit, p. 7a) la xiy;4'r\ et jtrjxavTQ consiste en ce que les jMirties veulent contracter un mariage, et non point un concubinat, qui était permis. Il ajoute (p. 73, note i3): «Les mots tsxvt) et («.T)xavTi se réfèrent non point à des manœuvres frauduleuses commises par Tui^e des parties envers l'autre, car ces manœuvres ne pourraient demeurer longtempe sans être découverlo^, mais dans X'usurpatioo illégale des effets juridiques d'un mariage légitime. »

(3) Aussi doit^-on admettre, bien que nous ne possédions aucun renseignement Jl ce sujet, que les lois pénales citées dans le plaidoyer contre l«Iééra, ont été rendues postérieuremeiit au décret de Périclès. GC. Hruza* II, p. i4i-i4a. «• Hermann-Thalheim (p. ai, note a) admet, dans le même sens, que ces lois ^nt ^postérieures à l'archontat d'Euclide,

droit de cité. Celui-là montrait que cet* intérêt faisait défaut chez lui, qui en faisait l'abandon, soit en épousant une étrangère, soit en donnant, en qualité de kyrios, sa fille en ma* nage à un étranger. Il n*y avait pas à venir en aide à un tel citoyen, et l'Etat n'avait non plus aucune mesure à prendre. Mais il en était autrement quand celui qui, en qua* ïité d'étranger, contractait ou faisait contracter un mariage mixte, connaissait son état et induisait frauduleusement en «erreur ou laissait dans l'erreur à ce sujet la partie jouissant du droit de cité. Celle-ci avait eu l'intention de laisser des enfants ayant la qualité de citoyens et elle avait été trompée. Or cette tromperie, de quelque manière qu'elle eût été réalisée {'iyyri tj wftxx^fi f)Tivtciiv), appelait une peine, et cette peine se trouve indiquée dans notre texte de loi. Elle consiste dans la vente comme esclave, ce qui entraîne la dissolution du mariage. Cette peine frappait la partie étrangère coupable de dol, et elle était dès lors inapplicable quand les* deux parties connaissaient ou ignoraient également Textranéité de l'une d'elles. En tout cas, chacune des parties avait le droit de demander le divorce >. » La peine n'atteignait donc pas l'étranger qui avait contracté mariage avec une Athénienne sans dissimuler sa propre nationalité. Dans ce cas, on n'avait pas à redouter Pinçonvénient que le législateur avait voulu prévenir^ et il n'y avait pas davantage à craindre l'usurpation du droit de cité par les enfants à nattre de ce mariage. L'étranger n'était pas non plus punissable lorsqu'il se croyait, de bonne foi, en possession du droit de cité au moment du mariage ^.

En ce qui concerne maintenant l'application des lois pénales citées par ApoUodore, le droit d'accusation appar-

(i) Hrisa, II, p. it9-i4o. C*«8t également en ce sens que Van den Es (p. '2'), Platner (Procesf, II, p. 70), et SUeker {De litU in*tram.) eatendeot la fraude prévue par la loi an question, bien qu'ils se prononcest pour la nullité des mariages mixtes.

(2) Cf. Thonissen, p, 345.

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il:;*

208 SOURCES DE LA FAMILLE. Dt' MARIAGE

tient, selon les principes du droit attique, à tout citoyen, et la poursuite est dirigée contre le conjoint qui a réussi par dol à contracter mariage avec un Athénien ou une Athénienne '. Le dénonciateur, s'il triomphe, obtient le tiers des biens conGsqués. De plus, dans le cas spécial où c'est une femme étrangère qui s'est fait frauduleusement épouser par un citoyen, la loi décide que h a'jvstxa>v Tfj \vn^ xf, àXsjsr, devra V^: payer une amende de mille drachmes. Cette disposition

paraît incompréhensible si elle frappe le citoyen athénien en raison du seul fait de sa cohabitation avec l'étrangère qui l'a trompé : une telle condamnation prononcée contre lui serait souverainement injusie. Aussi croyons-nous que l'amende de mille drachmes n'est applicable qu'au citoyen qui, malgré l'accusation dirigée contre sa femme, a continué de cohabiter avec elle jusqu'au jugement qui la convainc d'extranéité. Le mari peut, en d'autres termes, se soustraire à l'amende qui le menace, en renvoyant sa femme aussitôt après l'accusation formée contre elle. C'est ce que;du reste, s'empressent de faire Phrastor et Théogène ; ils renvoient la fille de Nééra lorsqu'ils s'aperçoivent qu'ils ont été trompés, TTiv a àvOpoMCOV ÊX^aXiCv Ix TiJ^ loutcO oîxia; xal cjx^ti ffuvctxeCv aÙTf^, et pour Théogène spécialement, le but de cette répudiation immédiate apparaît très nettement. L'expression auvoixetv, tout en supposant une communauté de vie à titre d'époux, comporte donc ici une signification spéciale ^.

On a prétendu aussi que le droit attique avait sanctionné par une autre action pénale, nommée èïxYWYîi? 81x13, la prohibition des mariages mixtes. Mais cette conclusion ne res-

(i) §3 54 et 84.

{•4) Hruza, II, p. i40) i4i* Cf. Hermann-Tiialheiai. p. 31. note a. Plalner {ProeesSf II, p. 70, 71) applique la disposition en question au citoyen qui épouse une femme convaincue d'extranéilé et déjà condamnée. Mais cette interprétation est contraire au texts même, et elle est inadmissible par cet autre motif que la femme âXouoT) a été Tendue comme esclave et, par suite, ne peut plus se marier. Cf. Philippi, loc. citn p. 78, note i3 ; Van den Es, p. 22 et s.

C0KDITI0X3 DE VALIDITÉ DL' HAHIAGE 209

sort nullement, à notre avis, des textes que l'on invoque pour justifier l'existence de cette action. Dans le discours de Démosthène contre Timocrate, l'orateur reproche à son adversaire d'avoir vendu sa sœur à un individude Corcyre, et le dêTendcur prétend, au contraire, ce que dénie Démosthène, avoir donné sa sœur en mariage. Or, s'il avait été interdit par ta lot de donner une Athénienne en mariage à un étranger, l'auteur du discours, qui ne ménage point son adversaire, n'aurait pas manqué de signaler cette violation de la loi. Il se borne, au contraire, à critiquer, au point de vue moral, mais sans en tirer aucune conséquence juridique, la conduite de Timocrate qui, au lieu de doter sa sœur, suivant l'usage, l'a vendue, c'est-à-dire s'est fait remettre une certaine somme par le mari, alors qu'au contraire il aurait dû lui en donner une à titre de dot. Mais cette vente elle-même tombait-elle sous l'application de la loi pénale ? Cela est fort douteux, car en disposant de sa sœur en mariage, de quelque manière que ce soitj le kyrios ne fait qu'user de son droit. Le discours de Démosthène contre Aristogiton ne justifie pas davantage l'existence de l'klr(ia-{^i Sixi]. On y voit, sans, doute, un procès engagé à l'occasion de ce fait que le défendeur Ti;v âSEÎ-çT]-' '^V' ^auK^ Éw' i%tf(taffi isiSoTS, mais le texte ne signale ni l'objet, ni la nature du procès. Peut-être le plaignant, frère de celui qui avait donné sa sœur is' âErj-uYi), et qui devait avoir également la qualité de kyrios de sa sœur, alléguait-îl qu'on ne l'avait point consulté ou demandalt-il à partager les bénéfices retirés par le défendeur du mariage de leur sœur commune. On ne peut, en tout cas, rien tirer de ce plaidoyer contre la possibilité des mariages mixtes ni en induire l'existence d'une âSiYWT^î S-"^ '•

Il nous reste, pour compléter la réfutation de la théorie de l'épigamie, à examiner la valeur des documents où l'on

• (i) UruM, II, p. i33; Beiaach, in Dcremberg et Saglio, va Sxagogii diki.

a préteadu trouver des cas de concession de connubium. Nous observerons tout d'abord que les cas allégaés se réfèrent tous à une concession collective et qu'on n'en cke aucun ayant trait à un individu déierminé. Or si, comme on le prétend, l'épigamie avait pu fiire, de même que le eonffubium à Rome, concédé soit isolément, soit collectivement, il serait étrange que les inscriptions ne nous eussent révélé aucun cas de concession individuelle. Nous en possédons, en effet, un grand nombre concernant la concession d'une faveur analogue à des métèques, à savoir de l'isotélie ■ , et il serait singulier qu'il ne nous en fâl parvenu aucune relative à la concession de l'épigamie.

Quant aux divers cas de concession collective d'épigsmie, le premier, que l'on prétend trouver dans le discours d'Isocrale concernant les Platéens, n'est nullement décisif. Les mots dont on se prévaut îù ti; imyaitia:; tàç Ssôeiia^ ne se réfèrent pas nécessairement à une concession d'épigamic et font plutôt allusion' aux nombreuses alliances contractées antérieurement entre Platéens et Athéniens. Celte interprétation semble la plus plausible quand on se réfère au sens que donnent les lexicographes du mol k-i;ci7i]i.\x ', sens que l'on retrouve, du reste, dans un orateur contemporain d'Isocrate '. On peut d'autant moins voir dans ce texte une concession d'épigamie aux Platéens que ceux-ci avaient obtenu la plénitude des droits civils en Attique, ce qui comportait par là même le connubium et rendait sans objet toute concession spéciale de ce droit •<.

Le cas des Eubéens n'est pas plus concluant. Il faut tenir compte, en effet, de l'opposition que l'orateur fait entre le

(i) V. Clerc, p. MO et s.

(i) V. tapra, p, 189, note l,

(3) Isée, De Apoll. her., S la : xïi'toi Soxo-jffiv iBiysfifii ii'i (It] a-j-jyettîi fivîp«, àJVi x«l TOWî tux4vr»( «naUtifteiv HiïâïlC Smpopfiî ml. Ct. Xtnophoa, mlI.,V.a, 19.

(4) Hriua, I), p, lU. Cl. Plalacr, PrMeu, II, p. 73.

GONEkITIONS DE YAUDÎTé DU MARIA&E 2.11

passé et le présent, disant qu'aoïtrefŒS, loin de songer à diminuer le nombre des ciloyens, on accordait au contraire t'épigarmie aux Eubéens, tandis qu'actuellement on se pro- •pose de dépoufller arbitrair^nent des citoyens de leurs droits. Or, comme le remarque très bien Hruza ', si l'on considère cette antithèse faite par l'orateur, les mots dont on se prévaut dans l'opinion contraire, El^oeùaw è'j:iyd\f,iopt «i:oidu(&s^ ne peuyent guère être pris qu'en un sens, à savoir qu'un acte quelconque de la puissance publique a rendu possible aux enfants nés de mariages mixtes entre Athéniens et Eubéens l'acquisition du droit de cité et qu'en fait de tels mariages ont été contractés assez souvent* On peut d'autant plus le supposer que les Athéniens et les Eubéens étaient également de race ionienne et que de nombreuses clérouchies athéniennes s'étaient établies en Eubée.

On ne saurait attribuer une plus grande autorité aux concessions d'épigamie dont il est question dans les discours de Démosthène relativement soit aux Byzantins, soit aux Thébains. Le décret concernant les premiers renferme une énumération trop confuse des avantages qui leur sont concédés pour qu'on n'y voie pas l'œuvre d'un faussaire *• Quant aux Thébains, nous ne possédons pas le texte du traité auquel Démosthène fait allusion et qui aurait été conclu avec eux en 338. Mais il est peu probable qu'à 'cette époque si troublée on ait songé, à stipuler à côté de la symmachie une clause relativement aussi peu importante que • l'épigamie ou qu'on n'ait parlé que de ce privilège.

En définitive, la conclusion que nous avons admise et d'àprès laquelle les mariages mixtes n'ontjamais été prohibés par la loi athénienne, n'est nullement ébranlée par les faits que nous venons d'examiner. Que si la théorie de l'épigamie avait été réellement celle du droit attique, elle aurait

(i) II, p. 145. . . ^

('i) Cf. Szanto, Das griechische B,urgçrrôoht, p. .1^; Hraza, II, p. 145.

évidemment laissé {dus dé traces, soit dans les historiens où les orateurs, soit dans les inscriptions. . N'admettant point la condition d'épigamie, d'une manière générale, lorsqu'il s'agit d'un étranger ordinaire, nous Técartons, à plus forte raison, dans l'application que l'on voudrait en faire aux métèques, c'est-à-dire aux étrangers domiciliés à Athènes ^ On a discuté la question de savoir si risotéiie conférée à un métèque ertratnait comme conséquence Tépigamie. Pour nous, cette question ne se pose pas, puisque la condition d'épigamie ne nous paraît exigée d'aucun étranger, et qu'on peut encore moins songer à l'exiger des métèques qui, par l'établissement de leur domi^ cile à Athènes, présentaient plus de garanties qu'un simple étranger. Nous possédons, du reste, une inscription funéraire attestant l'existence d'un mariage légal entre un métèque et une citoyenne athénienne '.

Les partisans de la théorie de l'épigamie ne vont point jusqu'à l'appliquer au concubinat, et ils reconnaissent qu'une union de ce genre peut très bien être contractée entre un Athénien et une étrangère 3. En fait, d'ailleurs, comme nous l'avons vu à propos du concubinat, ce ne sont guère que les étrangères qui sont prises comme concubines. Il nous semble toutefois que, si l'on admet la théorie du concubinat légitime, on doit exiger de la concubine légitime la condition d'épigamie, car elle donne le jour, dans ce système, à des enfants légitimes et jouissant du droit de cité. Aussi Buermann 4 exige-t-il de la concubine légitime la qualité de citoyenne. Si donc elle est étrangère, elle doit posséder l'épigamie.

11 n'existe à Athènes aucune prohibition au mariage pro-

(i) V. pour l'affirmative: Dareste, Plaidoyers civiltt t. i, p. 3ii, note 19. Contra: Clerc, p. 207, (a) Corp. inscr. attic, III, 2. n" 3068. Cf. Hruza, II, p. i33,

(3) PhiVipp'i, Beitraeg^s?' 7a- Cf. Mcier, De bonis, p. 45.

(4) Drei Stadien, p. 573. V. sapra, p. 85.

venant de la difTérence de classes des époux '. Un citoyen de la première classe peut, en conséquence, valablement épouser une femme d'une classe inférieure. C'est même, comme nous le Verrons à propos des épiclères, une obligation pour le parent d'une classe supérieure d'épouser, à moins qu'il ne préfère la doter, la fille épiclère Ofjaaâ, c'està-dire appartenant à la dernière classe du peuple '. Au surplus, il n'y a jamais eu à Athènes de motifs politiques ou religieux «emblables à ceux qui, à Rome, ont fait admettre pendant un certain temps la prohibition du mariage entre patriciens et plébéiens K

Plutarque raconte, il est vrai 4, qu'il n'y a pas connubium entre les habitants du dème.d'Agnuse et ceux du dème de Pallène, tû IlaXXTjvfwv iri\uù icpoç tov 'Ayvcufftcdv èxi^ajA^av iat) eivxi. Mais on ne saurait induire de ce texte qu'il existât une véritable prohibition de mariage entre les habitants de ces deux dèmes. Tout ce que Voji peut admettre, c'est qu'il existait une coutume, fondée sur des traditions de l'âge héroïque, et d'après laquelle les citoyens de l'un de ces dèmes s'abstenaient de prendre une épouse dans l'autre dème, sans que toutefois la violation de cette coutume eût pour conséquence la nullité du mariage K D'une manière générale, les mariages entre habitants de dèmes différents étaient très fréquents, ainsi qu'on peut le voir en parcourant le recueil des inscriptions funéraires de l'Attique ^.

(i] Van deoEs, p. 33.

(a) Démosthène, C. Macart,^ § 45- • (3) V. Accarias, I, n' f.i.

(4) Thiêécy c. i3.

(5) Van den Es, p. 33 ; Mcier, Schœmann cl Lipsius, p. 44a, note 715. — C!

Gans, Erbrechtf I, p. 994.

(6) Koumanoudis, 'Amxfi; 4ittYpa?a\ iiriTjpipioi. Cf. Hausse ulicr,r/e munici^ pale, p. 67, note 3.

SEcnox IV

Effets du maricu;e.

Article I. — Eflfets du mariage relativement aux époux. § I. — Rapports personnels des époux.

En droit romain^ les rapports personnels des époux ont yarié suivant les différentes périodes de la législation. A l'origine, quand la marms accompagnait inévitablement le mariage, la femme était considérée, en droit, comme étant par rapport à son mari loco filiœ. Il en résultait notamment que le mari avait sur elle, comme sur ses enfants, le jus uitœ necisque^ que le culte privé du mari devenait désormais celui de la femme, et que celle-ci empruntait à son mari tous ses liens d'ag nation. Avec le mariage sans manusj la femme devint complètement indépendante de son mari, qui n'eut plus sur elle aucun droit de puissance. Il ae subsista guère qu'un vestige de l'ancienne subordination de la femme, en ce sens que celle-ci ne pouvait avoir d'autre domicile que celui du mari '.

Dans les législations modernes, la puissance maritale est avant tout fondée sur l'idée de protection. Si le législateur soumet la femme à l'autorité de son mari et notamment l'astreint à lui demander son autorisation pour contracter ou pour ester en justice, c'est afin de la protéger contre sa propre faiblesse et contre l'inexpérience habituellement inhérente à son sexe^ C'est aussi dans l'intérêt de la famille : c'est pour empêcher que cet intérêt ne puisse être compromis par- les actes de

(i) y. Accarias, I, n* xao ; May, I, p. i34.

le femme que le mari est investi d'une sorte de puissanoetutélaire.

Quel système le droit attique a-t-il suivi pour régler cette question si délicate des rapports personnels des époux ? Cette question est généralement résolue d'une manière trè<^ simple. Le mariage, dit-on, a pour effet d'investir le mari de la tutelle de la femme, et tous les pouvoirs qui apparie* tenaient au kyrios sont désormais exercés par le mari. Il devient dès lors bien facile de régler la situation de la femme vis-à-vis du mari. Relativement à son kyrios, qui nor-r malement est son père, la femme se trouve, comme nous le verrons en étudiant la tutelle des femmes, dans une situa-t tion très dépendante, en ce qui concerne sa personne et ses biens. Ainsi d'abord le kyrios a des pouvoirs considérables^^ sur la personne de sa pupille ; il peut disposer d'elle en mariage comme bon lui semble et la retirer ensuite à l'é^ poux qu'il lui avait donné. Il peut, à plus forte raison, la contraindre à demeurer avec lui. D'aujtre part, en ce qui concerne les biens de la femme en tutelle, l'incapacité qui la frappe de passer un contrat dont l'objet excède la valeur tout-à-fait minime fixée par la loi S rend l'assistance du kyrios nécessaire pour tous les actes de quelque impor^ tance, et même lorsqu'il s'agit pour la femme d'ester en * justice, du moins dans un procès civil, ce n'est pas elle qui figure dans l'instance, et elle y est représentée par son tuteur. Si dès lors la femme se marie, sa condition ne chan^ ge guère et si, comme femme mariée, elle peut être tenue d'obligations nouvelles, telles que celle de fidélité, elle demeure vis-à-vis de son mari dans la même situation où elle se trouvait vis-à-vis de son kyrios. Le mari possède, à l'égard de la personne de sa femme, le même droit de disposition que le kyrios antérieur à la puissance de qui il succède et?

db>V.

quant aux biens, il exerce les mêmes pouvoirs de contrôle, d'assistance et de représentation ^

La théorie en vertu de laquelle le mari devient de plein droit, en vertu du mariage, le kyrios de sa femme et qui confond ainsi dans la même main la puissance tutélaire préexistante avec la puissance maritale qui va naître de la nouvelle situation de la femme, paraît, à première vue, très rationnelle. Elle est conforme, en outre, à la conception moderne et plus rationnelle du mariage qui n'admet pas qu'à partir de la célébration la femme puisse se trouver spumise à deux autorités distinctes et rivales, mais qui soumet la nouvelle épouse à l'autorité exclusive de son mari. On peut également appuyer cette théorie sur certains textes dont nous aurons bientôt à examiner la valeur. Nous ne croyons pas cependant que ce système soit celui du droit attique et nous estimons, au contraire, que si le mari peut avoir souvent et a même ordinairement la qualité de kyrios de sa femme, il n'exçrce point la tutelle en vertu du mariage même, mais en vertu d'un titre spécial, antérieur ou

(i) Dareste {Journal des savants), 1874, p. 631, s'exprime ainsi : cLe premier effet du mariage était de soumettre la femme à l'autorité de son mari, mais cette autorité n'est pas, à proprement parler, une puissance. C*est une magistrature et, comme dit Aristote, un pouvoir qui a un caractère politique. Le mari devient le xûpio; de sa femme, parce que toute femmc.doit avoir un xûptoc et que, dans le mariage, ce droit ne peut appartenir qu'au mari. » Cf. en ce sens : Van Stegeren, p. 85, loa; Platner, Process, ^3,D. 375; Hafller, p. 85 et 79 ; Gide, p. 75; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 506 et 564; Schulthess, p. 177 ; Le\vy> p. 8 ; Hermann-Thalheim, p. 9. Cailiemer {Les papyrus grecs, p. 30), dit également : € Pendant le mariage, l'époux, déjà investi de la puissance maritale, avait aussi la puissance tutélaire. » Van ded Es (p. 35) résume ainsi sa théorie: € Maritus uxoris xûptoç est in iis rébus quse ipso matrimonii tempore peraguotur, in iis vero, quee soluto demum quocumque modo matrimonio event .m habitura sunt, non amplius xûpioc est, si femina patrem aut fratrem aut avum superstites habet. » Van Stegeren (/oc. cit,) considère la femme mariée comme étant loco flliœ vis-à-vis de son mari: « Summa in œdibus potestas, jus xûpiou, pênes virum tantum esse potuit Athenis cum uxores, sicut liberi, in patria potestate yersantes, non ultra medimnum se obligare jure non possent. » Un peu plus loin, il assimile la femme athénienne à la femme romaine in manu.

postérieur au mariage ; si donc le mari n'a point un titre spécial pour exercer cette tutelle, la qualité et les pouvoirs du kyrios appartiennent à celui qui était investi de cette fonction avant le mariage ^ et la femme est ainsi soumise parallèlement à deux puissances distinctes.

La solution que nous proposons est, sans doute, contraire à nos idées modernes où tous les pouvoirs sur la femme sont nécessairement concentrés entre les mains du mari pendant le mariage, mais elle se comprend très bien dans l'ancien droit grec. Nous observerons tout d'abord qu'attribuer au mari ipso jure la qualité, de kyrios de son épouse, c'est mettre celle-ci dans une situation semblable à celle de la femme romaine in manu et décider par là-même que,» vis-à-vis de son mari, elle est loco JiUcB^lt mari exerçant sur sa femme une puissance semblable à celle qu'il possède sur ses enfants, puissance que possédait antérieurement le père de son épouse, kyrios de celle-ci, etqui aurait été transmise au mari par le mariage. Or, cette assimilation de la femme mariée à une fille de famille et de l'autorité maritale à la puissance paternelle, si elle est admissible dans l'ancien droit romain, nous paraît contraire à la notion qu'avaient les Grecs des rapports du mari et de la femme. Si, en effet, nous nous référons à ce que dit Âristote, qui vraisemblablement n'a fait qu'exprimer sur ce point les idées généralement reçues parmi ses contemporains, les deux pouvoirs (abstraction faite du pouvoir du maître) sur lesquels repose l'administration de la famille, à savoir celui du père et celui de l'époux, bien que s'exerçant sur des êtres également libres, la femme et les enfants, ont néanmoins un caractère bien différent, et tandis que l'autorité du mari sur la femme est plutôt républicaine, celle du père sur les enfants est plutôt royale '. Le philosophe

(i) Arlstote, Politique^ liv. I, ch. 5, § i : Ywvaixbç jièv hoXitixûc^ tcxvûv 6i SaaiXixûç.

ajoute : < Dans la constitution républicaine,. on passe ordirnair^ment par une alternative d'obéissance et d'autorité, parce que tous les membres doivent y être naturellement •égaux et semblables en tout, ce qui n'empêche pas qu'on cherche à distinguer la position de chef et de subordonné, tant qu'elle dure, par quelque signe extérieur, par des dénominations, par des honneurs... Le rapport de l'homme à la femme reste toujours tel que je viens de le dire. L'autorité du père sur ses enfants est au contraire toute royale... un roi doit à la fois être supérieur à ses sujets par ses facultés naturelles, et cependant être de la même race qu'eux, et telle est précisément la relation du plus vieux au plus jeune, et du père à l'enfant '. » Dire que la femme est soumise à l'autorité de son mari parce que celui-ci est son kyrios, de même que son père l'avait été avant le mariage, c'est confondre absolument ces deux notions de la puissance maritale et de la puissance paternelle qu'Aristote distingue si soigneusement. D'autre part, on ne peut guère expliquer, dans la théorie que nous combattons, comment le mari, devenu kyrios de sa femme, cesse de l'être quand le mariage est dissous. On comprend bien que la puissance maritale cesse par le fait même de la dissolution du mariage, parce qu'elle suppose une relation de mari et femme. Mais le pouvoir du kyrios, qui s'exerce indépendamment de toute relation de -ce genre, devrait logiquement survivre au mariage, et cependant l'on admet généralement que si le mariage se dissout par le divorce, la femme retombe sous la puissance du kyrios qui exerçait la tutelle antérieurement au mariage. Nous dirons enfin qu'en tenant pour vraie la théorie adverse, on ne comprendrait guère comment le di\orce par la volonté de la femme, iizzktv^iç^ aurait pu s'introduire dans le droit attique. Si, en effet, la femme se trouve sous la puissance quasi-paternelle de son mari, in manu^ en quelque

(i) Ibid, § s, trad. Barthélémy-Saiat-Hilaire.

RAPPORTS PERSONNELS DES lÊPOUX 219

Sorte, il ne saurait jamais être question de lui reconnaître un droit pouvant faire échec à cette autorité despotique que possède le kyrios, à son droit absolu de disposition. Aussi ▼oyons-nous qu'à Rome, tant qu'on pratiqua le mariage avec manus^ le mari tint seul entre ses mains le sort de l'union conjugale, et que le droit de divorcer ne fut admis au profit de la femme qu'à l'époque où celle-ci eut recouvré son indépendance grâce à la disparition de la manus. Rationnellement donc nous sommes amené à conclure que la femme mariée reste, en principe, pendant le mariage, soumise à la puissance de son kyrios, à moins que,par une. cause quelconque, indépendante du mariage, les fonctions tutélaires. n'aient passé entre les mains du mari. Cette juxtaposition de deux puissances sur la femme mariée n'est point d'ailleurs, dans le droit attique, un fait plus extraordinaire que celui dont on est témoin dans le droit romain^ où l'on voit que la femme qui se mariait sans conventio in manum^ ne sortant point de sa famille naturelle, restait sous la puissance de son pater ou sous la tutelle de ses tuteurs, tout en étant soumise dans une certaine mesure à l'autorité maritale. -

Nous avons maintenant à rechercher si la solution que nous venons d'admettre ne se trouve point contredite par les faits ou les textes que l'on allègue en sens contraire. On dit d'abord que les auteurs grecs et les inscriptions nous montrent fréquemment le mari exerçant les fonctions de kyrios de sa femme. Xénoclès, par exemple, était le kyrios de sa femme Philé '. De même le père de Démosthène et le banquier Pasion étaient les kyrioi de leurs femmes '. Dans le registre des ventes immobilières de Ténos, les personnes indiquées dans .'es actes comme tuteurs de femmes sont plusieurs fois les maris de celles-ci 3. D'autres textes

(i) Iséc, De Pyrrki her,, §§ a, 3, 3o et 3a.

(a) Démosthè^«, C. Aphok., li, S 15 ; Pro Pkorm.^ $S a8 et s.

(3) Cf. Dareste, Haussoulier et Hei^ach, p« ga et q6.

nous'prësentent également le mari comme norinalemeat investi de la tutelle de sa femme. Telle est la prétendue [oi athénienne citée par Sopater en les termes suivants :

iïxstiiCïEf ■. On a invoqué aussi en ce sens une scliolie d'Aristopliane. Le poète, en parlant d'un roi de Thrace assez efféminé, nommé Smikythès, dit ; £t^Kùer,v xal xùptsv, et le scholiaste, voulant explique; le mot xûpi:;, ajoute : t9ut£tci b

Ces arguments ne nous paraissent nullement décisifs. Ainsi d'abord il est difficile d'attacher une grande importance à la loi de Sopater, rhéteur du iv^ siècle, qui a géné~ ralisé trop facilement certains cas'indiqués par les Orateurs athéniens et où le mari se trouve être le kyrios de sa femme. Quant à la scholîe d'Aristophane, on ne peut non plus la prendre en considération quand on voit le scholiaste donner pour exemple d'une personne pourvue d'un kyrios Smikythès, qui était un homme, et Aspasie qui, d'après la loi portée par Périclès lui-même, ne pouvait être l'épouse légitime de ce dernier ' mais seulement sa concubine \ Abstraction faite donc de ces textes, il existe une raison décisive, selon nous, pour écarter l'opinion contraire, c'est que si, comme elle le prétend, le mari avait été nécessairement le kyrios de sa femme, il aurait toujours dû réunir en ses mains les divers droits attachés à cette qualité. Ainsi,

([) cr. Meursius, Vum. alt.!],j ; Meier, SchtEmanaet Lipsius, p.4o6, nolefioi et p. 506, noie.

(2) Schol. Aristoph, Eqail., 969 : ovtio tkç mpoxaiiîoBai tiûit<ji<i ti iv £i«ao" -rnpfù.- Ji ïiîva xai à x-Jpio(, loviiffriv i âïijp. Cf. Suidas, vo ïçir.xûftr,;. Hernumn-Thalheim {3- éd.) p. 9, note 3, cile également ta ce sens un passage d'Euilathius (ad Iliach XIX, 391) ainsi conçue : Snou fi ^ cJTtvTjC 'Atiiii) •(Xùaaii TÔv xùpioï iirt à«îpô( Tfflïio-iv, ù fvvïîxa i vj(10( OMviCivïi, »-jp«ùnv TITI-flUvOV. On a invoqué auEEÎ un pnesage du lexique de Butlmaan relatif à l'expreision ngupiSfi) ôUdxoe- Mais DD ne peut y trouver aucun argumeni sérieux, du moins pour le droit attique. Cf. Hruza, p. 6g, note 47-

3) C'est la du moins l'opinion générale. V. tupra, p. i79ct s.

(4) C'est ce que reconnaît Van dea Es, p. iô.

il aurait dû posséder exclusivement le droit de donner sa femme en mariage à un tiers, et personne n'aurait pu avoir la faculté de lui retirer son épouse pendant le mariage. Or il y a des preuves certaines du contraire. D'une part, plusieurs textes nous signalent des cas où ce n'est point le mari, mais un tiers, sur le désir du mari, qui procède à ' l'engyésis de la femme '. Sans doute, dans d'autres cas, et ce sont les plus nombreux, c'est le mari qui donne lui-même sa femme en mariage à un autre, mais c'est alors parce' qu'il se trouve être en même temps le kyrios de sa femme. D'autre part, on voit que la femme peut, pendant le mariage être retirée au mari contre sa volonté 2. C'est donc que la qualité de kyrios n'appartient point au mari, car le kyrios a le droit exclusif de disposer de la femme par voie d'engyésis K Nous concluons que le mari ne devient le kyrios de sa femme que si cette qualité lui appartient en vertu d'un titre différent de celui du mariage, ce qui arrive, soit dans le cas où le fils adoptif épouse la fille de l'adoptant et se trouve être son kyrios par suite de sa qualité de frère résultant de l'adoption, soit dans celui où il a épousé sa femme en vertu du droit de Tépiclérat, soit enfin dans le cas où la tutelle de la femme lui a été déférée par l'archonte suivant les règles que nous indiquerons ultérieurement. Ces cas peuvent même êtr^e assez fréquents, et c'est ce qui explique comment les plaidoyers des orateurs ou les ins-

(i) On voit ainsi, dans le plaidoyer de Démosthène contre Eabulide (§4i)yque Protomaque, voulant se défaire de sa femme en faveur de Thoucritos, son ami, ce n'est point de Protomaque, mais de Timocrate, frère de la femme, queThoucritos la reçoit en mariage (èYY'Jaf at). Timocrate avait donc conservé la qualité de kyrios qu'il devait avoir avant le mariage. Dans le premier plaidoyer contre Onétor (§§ 8 et 3o], celui-ci donne en mariage à Aphobos sa sœur qui était mariée à Timocrate. Isée nous montre également, dans son plaidoyer pour l'héritage de Ménéclès (§S 8 et 9), ce dernier priant les frères de sa femme de la donner en mariage à Eleios de Sphefte, et ceux-ci procédant en effet k l'engyésis,

(a) Démosthène, C. Spudiam, § 4.

(3) V. fujora, p. x33.

«riptions nous monlreot à diverses reprises te nari tovesli de k tvtelle de sa remme >.

En supposant donc, ce qui peut trriver dans on issez grand nombre de cas, que [e mari se soit point de plein droit le kyrios de sa femme, il s'agit de faire eatre lui et le kyrtos le partage des pouvoirs exercés sur la femme. La situation, quoique assez compliquée en apparence, est, à notre avis, assez facile à régler. Le kyrios conserve les * pouvoirs qu'il avait antérieurement sur la femmp, sauf ceux dont il a fait délégation expresse ou tacite au mari ', Ainsi le kyrios conserve le droit de disposer de la personne de sa pupille, et, par suite, comme nous le verrons k propos du divorce, il possède le droit de dissoudre le mariage par sa seule volonté et de reprendre sa pupille. Mais, tant qu'il n'use pas de ce droit, la femme est, par la nature même du lUariajfe, tenue de résider avec son mari. On peut même admettre que le kyrios peut intervenir indirectement pour assurer l'exécution de cette obligation en s'opposant au divorce que la fumme voudrait obtenir contre son mari ^Ce que nous venons de dire des pouvoirs du kyrios sur la personne de la femme est également vrai de ses pouvoirs sur les biens : ces derniers pouvoirs restent à celui qui était précédemment investi de la tutelle et, dès lors, c'est, en

(i) Cf. en ce Bon»: Ciccolll.p. Si; Hruia, p. CgolE.j PbiMppi, GirtI. gei. Am, 1867, p. 733. Cauvel [p. 443) admel égalemEnl ijue r«utorité marilale 0% rendait pas com pli le ment inatiles les atlrîbutions des tuteurs. Ceux-ci, dit-it, du moias quand il s'agissait de proches parenla, c'egl-à-diro du pire, des frères, ou de l'aïeul de la femin^:, ne cesBaiept pas, malgré Je mariage, de conserver à son égard un droit de prolecfion et de aurveillance, 11 faut, k notre avis, généralraer, et étendre à lotit kyrios ce que Cauvet admet pour le> proches parents seolement. — Van don Es après avoir dit (p, 10 et 11) que le droit de donner a» femme an mariage n'appartient qu'au mari qui en est devenu le kyrios, «e coi>tredit en enseignant (p, 35) que le mari est toujours le kyrios de aa femme pendant le mariage.

(S) Nous verrons, ea exposant les règles de la tutelle des fammes, qne le kyrios peutdètéguer à un tiers l'exercice de ses droite

(3) V. infra, liv. I, tïl. II, ch. I, sect. V. . ........

principe, le kyrios et non le mari, qui doit intervenir -pour assister la femme dans un acte de disposition ou pour la représenter en justice ^. Mais, relativement aux biens cons^ titués en dot, en admettant d'ailleurs, ce qui est contesté^ que le mari n'en devienne pas propriétaire, il a, en vertu du contrat de mariage passé avec le kyrios, l'administration et la jouissance de ces biens*

Si nous supposons, au contraire, que le mari soit en même temps le kyrios de sa femme, ce qui peut arriver dans les hypothèses que nous avons précédemment signalées^ possède-t-il les mêmes pouvoirs qu'un kyrios ordinaire, notamment en ce qui concerne le droit de disposer de la personne de sa femme? La question est controversée et l'on a enseigné que, s'il avait le droit de disposer de sa femme mortis causuy il ne pouvait le faire entre-vifs. En fait, dit-on, les dispositions de ce genre que l'on rencontre chez les orateurs attiques sont toutes testamentaires, comme dans le cas du banquier Pasion et du père de Démosthène 2. On ajoute en ce sens que le seul cas où il soit certain qu'un, mari ait disposé de sa femme entre-vifs est celui de Strymodore ;, mais que le fait a eu lieu à Egine et non à Athè* nés *. Cette restriction aux pouvoirs du mari nous paraît néanmoins inadmissible. On ne peut, en effet, pour la justifier, se prévaloir des cas de Pasion et du père de Démos*» thène, car, pour ce dernier, il est certain que le mari avait procédé, de son vivant, à l'engyésis de sa femme avec Aphobos et, pour le premier, il est possible qu'il y ait eti, du vivant même de Phormion, une semblable engyésis 5/ Quant au cas de Strymodore, on ne voit pas pourquoi ce qui pouvait avoir lieu à Egine n'aurait pu se faire à Athènes., et

(1) V. infra, § 2, Rapports pécuniaires des époux. (a) Démosthène, Pro Pkorm,^ § 28 ; G. Aphob., II, S 15.

(3) Démosthène, Pro Phorm,<, S 29.

(4) Philippi, Gœtt, gei. Ane, i867, p. 778-774 ; Desjardins, p. 597,

(5) V. //i/ra, liv. I, Ut. III, cb. 3, secU II. •

il y à plutdt lieu d'argumenter par analogie du droit égînitique. Il o'v a donc pas de raison pour refuser au mari les pouvoirs qui appartiennent à tout autre kjrios. Ce que l'on peut seulement admettre, c'est que, comme en témoignent les exemples de Pasion et du père de Démosihéne, le mari peut, tout en procédant à l'engyésis de son vivant, ne donner sa femme à un tiers que pour le temps qui suivra son décès. •

On a prétendu, d'autre part, dis^aguer, au point de vue de l'exercice de la puissance maritale, entre les citoyens de naissance et ceux qui le sont par l'elTet de la naturalisation et l'on a dit que la plénitude de la puissance maritale n'appartient pas à ces derniers '. On allègue à l'appui de cette opinion un passage du second plaidoyer contre Stéphauos où l'orateur Apollodore, parlant de son père, étranger naturalisé, après avoir dit qu'il ne pouvait faire un testament pour cette raison, ajoute qu'il ne pouvait pas non plus disposer de sa femme, dont il n'était pas le kyrios d'après la loi ". Ce texte nous paraît insuffisant pour faire échec au principe que les étrangers naturalisés se trouvent désormais, au point de vue de la jouissance des droits civils et, même, sauf une ou deux exceptions, de celle des droits politiques, assimilés aux citoyens par la naissance. On ne peut, en efîet, ajouter aucune foi aux affirmations d'ApoUodore. La première partie de son argumentation, relative à l'incapacité où était son père de faire un testament, ne repose, de l'avis général, et comme nous le démontrerons ultérieureînent, que sur une équivoque >. Nous établirons aussi, en étudiant la théorie de l'épiclérat, la fausseté de l'argumentation par laquelle Apollodore cherche à prouver que la tutelle de la femme épiclére appartient à ses enfants ma-

(0 Wachsmulh, I, p. 474.

(3) DéTnosthènc, C. SUph., Il, S I5 : v^H xarà toCto Kf.v a-l-câ giiSidlat 613- O^xriv, cIUluc ti t.ix\ nipl Tr,; Y'jvaixb;, t,: oùtt itùpia( ix t&v vi|icav fy. (i) V, ia/ra, cb»p. II.

jeurs '. On ne saurait donc accorder aucune autorité aux affirmations d'un plaideur aussi peu scrupuleox lorsqu'il prétend que son père n'était pas le kyrios de sa mère, d'autant plus que cette allégation se rattache dans le fond et dans la forme à un autre argument manifestement erroné *. Examinons maintenant quels peuvent être, indépendamment de la puissance du kyrios, les effets produits par le mariage en ce qui concerne les rapports personnels des époux. En droit romain, les jurisconsultes, caractérisant l'effet des justœ nuptiœ, disent qu'elles emportent commuai catio juris dîvini et humani 3, ou bien qualiOent ,1a femme vis-à-vis de son mari socia rei humanœ aique dîvinœ domus 4. Mais si les époux sont égaux et associés entre eux, cette société n'est point absolue ; ainsi d'abord elle n'existe pas au point de vue politique, car le mariage ne confère à la femme ni les droits politiques, ni aucun de ceux que les Romains appellent viril ia officia. Cette société ne porte pas non plus sur les biens, puisque, sauf dans le cas où le mariage est accompagné de la manus^ les deux patrimoines restent distincts ^ De même, à Athènes, l'association conjugale ne peut conférer à la femme l'égalité avec le mari

(i) Démosthène, loc. cit. § 20.

(2) Cf. en ce sens, Caillemer, in Daremberg et Saglio, vo Démopoiétoi. Cet auteur emploie toutefois, pour écarter le texte de Démosthène, des arguments sur la valeur desquels nous éprouvons des doutes. Il dit d'abord qu*on peut soutenir que le texte en question vise une femme étrangère à laquelle la législation d'Athènes n'était pas applicable. 1\ ajoute que, lors même que le droit athénien aurait dû être appliqué, comme la mère d'ApoUodore était épiclère (§ 19), son mari, s'il eût été citoyen d'origine, n'aurait pas eu, plus qu'un naturalisé, les droits qu'implique ordinairement le titre de xOpto<. Le premier de ces arguments repose sur une simple conjecture. Quant au second, il est inexact, à notre avis, car nous verrons que le mari de l'épiclère, qui est normalement son plus proche parent, est investi en principe, de la tutelle de sa femme, et que ses fonctions de tuteur ne cessent même pas par la majorité des fils issus du mariage.

(3) Modestin, 1. z, D. De ritu /}u/>/., XXIII, 2.

(4) L. 2, C. De crim, exp. her,, IX, 32.

(5) Cf. Accarias, I, no 79.

an point de vue politique, et, d'un autre côté, le mariage n'emporte point la confusion des patrimoines, car dans le droit attique il n'y a pas d'institution semblable à la manus.

A Athènes, de même qu'à Rome, les époux sont cependant associés et égaux à certains points de vue. Ainsi d'abord, ils ont l'un et l'autre le môme rang dans la société. A Tépoque où la noblesse existait comme caste spéciale et possédait certains privilèges, la femme athénienne mariée à un mari noble devenait noble elle-même. Quand Solon eut supprimé les privilèges exclusifs de la noblesse et appeld les roturiers au partage des droits civiques, mais en les répartissant entre différentes classes, là femme dut naturellement être réputée appartenir à la même classe que son mari. Toutefois cet efliet du mariage est beaucoup moins important à Athènes qu'à Rome, car le législateur athénien ne s'était préoccupé de la distinction des classes que pour la graduation des droits civiques et des devoirs militaires, ce qui ne touchait point à la condition de la femme.

Un autre effet du mariage à Rome, c'est que la femme prend de plein droit le domicile légal de son mari et qu'elle le conserve, même après la dissolution du mariage, jusqu'à ce qu'elle en acquière un autre par un second mariage ou autrement ^ Dans la théorie que nous avons admise, cet effet ne se produit pas de plein droit à Athènes. La femme athénienne nous parait, en effet, devoir conserver le domicile légal qu'elle avait antérieurement au mariage chez sont kyrios, puisque, même après le mariage, c'est ce kyrios qui continue à l'assister dans les actes juridiques où elle figure et à la représenter en justice. Que si toutefois, par une cause indépendante du mariage, le mari devient le kyrios de son épouse, celle-ci prend alors le domicile légal de son mari, mais en tant que kyrios. II ne faut point du reste, confondre avec le domicile légal le domicile de fait,

(i) Cf. 1 19, D. De jarisdict,, II, i.

la résidence^et la femme comme nous l'avons dit, est tenue de résider avec son mari. '

Si nous considérons les époux dans l'intérieur de la maison, nous voyons qu'à Rome la femme participe, en fait, au culte privé de son mari, en quoi elle est socia divinœ domuSj et en quoi il y a communicatio juris divini. Toutefois ce culte ne devient pas sien; elle ne fait que l'emprunter et, par suite, elle ne le conserve pas après la dissolution du mariage i. On a prétendu qu'à Athènes la femme devient, par le fait du mariage, étrangère au cuhe de sa famille d'origine et qu'elle adopte nécessairement celui de son mari ^. Mais cette manière de voir repose, sur une fausse interprétation de la formalité relative à Ja '^â\Lr{ki(x dont la prestation suit ordinairement le mariage. On admet généralement* que cette formalité a pour objet l'introduction de la nouvelle épouse dans la phratrie de son mari et qu'elle implique ainsi son association aux sacra de celui-ci en même temps que l'abandon des sacra de sa famille naturelle 3« Or, comme nous l'avons établi, c'est là une erreur. La prestation de la gamélia est une formalité qui n'a trait qu'à la preuve du mariage et elle n'a nullement pour effet d'as-* socier la femme au culte de son mari en lui faisant abandonner son ancien culte. La femme continue donc, malgré le mariage, à participer au culte de son kyrios, et c'est seulement dans le cas où la qualité de tuteur appartient au

(i) Accarias, loc, eit,

(2) Fustel de Coulanges, Cité antique^ Ht. 17, c. a, dit à ce sujet : € Le foyer paternel est son dieu (à la jeune fille). Qu'un jeune homme de la famille voisine la demande en mariage, il s agit pour elle de bien autre chose que de passer d'une maison dans une autre. Il s'agit d'abandonner le foyer paternel pour aller invoquer désormais le foyer de l'autre époux. Il s'agît de changer de religion, de pratiquer d'autres rites et de prononcer d'autres prières. Il s'agit de quitter le dieu de son enfance pour se mettre sous l'empire d'un dieu qu'elle ne connaît pas. Qu'elle n'espère pas rester fidèle à l'un en honorant l'autre, car dans cette religion, c'est un principe immuable qu'une même personne ne peut pas invoquer deux foyers ni deux séries d'ancêtres. »

(3) V. les autorités citées, supra^ p. ikj, npfe i.

mari qu'il peut y avoir entre les deux époux communauté complète jurîs divini ' *.

Si, abstraction faite de la qualité de kyrios, qui peut conférer au mari des pouvoirs considérables sur sa femme, les deux époux sont, en général, sur un pied d'égalité, le mari a cependant, en droit, la direction générale de la famille, ce qui comprend la femme aussi bien que les enfants. 11 exerce, vis-à-vis de sa femme, ce qu'Aristote nomme une àp^T) Y^l^'^^^i ^ puissance bien distincte dans son principe et dans ses effets de la puissance tutélaire, c'çst-à-dire qu'il est le chef de l'association conjugale dans tous les points qui ne dépendent pas de cette dernière puissance.il possède seul aussi la puissance paternelle sur les enfants issus du mariage et c'est à ce titre que, notamment, il donne leurs noms à ces enfants 4.

Le mari, non seulement est tenu de recevoir sa femme au domicile conjugal, mais encore il doit subvenir à son entretien suivant son rang et sa fortune. Cela n'est pas douteux dans le cas où la femme a apporté une dot au mari, car les revenus de la dot ont pour destination naturelle de subvenir à l'entretien de la femme et des enfants. Aussi, après la dissolution du mariage, le mari détenteur de la dot peut-il être l'objet d'une action alimentaire nommée Stxij (jito'j. Si cette action ne paraît pas autorisée pendant le mariage et si la femme ne peut, lorsque le mari ne remplit poin( son obligation alimentaire, demander la restitution anticipée de sa dot, du moins est-elle en droit d'user d'un moyen plus énergique en réclamant ou en imposant le divorce

(i) Aussi a-t-on prétendu, non sans raison, qu*à Rome la participation de la femme au culte de son mari, suppose nécessairement la manus,

(2) Nous ne considérerons donc point comme renfermant des exceptions au droit commun de la Grèce les faits révélés par les inscriptions de l'île de Kos, signalés par Hayet, in Annuaire, 1875, p. 3i3.

(3) Aristote, loc, cit.

(4) V. infra, liv. I, tit. III, chap. II.

à son mari '. Que si la femme n'a point, par exception, reçu de dot ou n'a reçu qu'une dot insignifiante, le mari n'en est pas moins tenu, à notre avis, de l'obligation alimentaire, et la sanction nous paraît encore devoir être la même, c'est-à-dire que la femme pourra se prévaloir de la négligence ou du refus du mari comme d'une juste cause d'fltiroXenJ^'ç, dans la requête qu'elle présentera à ce sujet à l'archonte. Ce magistrat, statuant cau^a cognita^ comme dans toute instance en divorce formée par la femme, a tout pouvoir pour apprécier l'existence et la gravité de la faute commise par le mari ^.

Lorsque la femme mariée est une épiclère, son mari est tenu envers elle de certaines obligations spéciales : il doit, notamment, lui rendre le devoir conjugal conformément aux: prescriptions de la loi et s'abstenir de se livrer à la débauche avec des courtisanes ou des garçons 3. Ces obligations sont sanctionnées par une action spéciale nommée Sîxt] x^ncco- (7SU);. On s'est demandé si cette action ne peut pas être intentée par toute femme mariée sur le fondement des faits qui en autorisent l'exercice par l'épiclère. Les interprètes ne sont point d'accord à ce sujet. Suivant les uns 4, l'action en question appartient à toute femme mariée indistinctement et non point seulement à l'épiclère. On allègue, en ce sens, que cette action a la même raison d'être, quelle que soit la qualité de la femme, et que celle-ci mérite dans tous les cas d'être protégée contre les actes de son mari qui sont de nature à constituer une xaxcoaiç. On invoque également à l'appui de cette opinion l'autorité de Pollux 5 et de Pho-

(i) y. infra, §2, Rapports pécuniaires des époux, (a) V. infra, liv. I, til. II, chap. I, scct. V.

(3) V. infra^ liv. I, tit. II, chap. I, sect. VI.

(4) Platner, Process, II, p. a34 ; Thooissen, p. aSg.

(5) Pollux, VIII, 89 : tlmoLi tk Trpbç aùtbv XaYX^vovxai xaxcdffeci);, Tcatpavofa;, 6:c CiaTTjTÛv a?pr,<jiv, iiriTpoirrjc ôpçavùv, inirp^Truv xaTaoràacCdç, xXi^pCOv xa*. ÈTCtxXi^pcov i7itSixao-:ai.

tius < qui ne paraissent admettre aucune restriction à l'exercice de la S{xij xoxcrfTecoç, ainsi que certains passages des auteurs anciens, grecs ou romains ', qui parlent de cette action dans les termes les pkis généraux, sans la limiter aucunement à l'épiclère.

Nous croyons, au contraire, devoir restreindre aux femmes épiclères la lixr^ xosuojecoç, ainsi que le font les sources auxquelles seules on peut puiser avec certitude. Ainsi d'abord Harpocration et Suidas % dans la définition très complète qu'ils donnent de cette action, la restreignent formellement aux épiclères. De même Démosthéne 4, lorsqu'il parle des trois cas de xaxwoiç qui peuvent être déférés à l'archonte, ne signale, à côté de la xwxwir.ç opçâvGv et de la xaxoxji? Yovfwv que celle qui est commise à l'égard des épiclères spécialement. On objecte en vain les passages de.Pollux et

(i) Photius, vo xaxcD(rs6i>;, II, dans la définition de la S^xr, xocxua-so);, dit simplement que c'est une action xsrà t&v avSpfiiv Taî; fuvat^^v.

(a) Ainsi, suivant Diogène La£rce cIV, 3, 8 17) qui ne fait, du reste, que rap- ■ porter sur ce point le témoignage d'Antigone de; Caryste, Polémon se voit intenter une StXT) xaxb)<rs(t>c par son épouse pour s'être livré à la débauche avec des garçons : fuyelv tk xbv IToXétiiwva xa\ S{xy)v xaxwoiuc ûirb t^^c T'JvctTxoc, u>c (£etpax(oic «rjvdvxa. Elien {Hist. anim. I, i3), parlant d'un certain poisson nommé aiTvaîo;, dont il loue la fidélité, dit: aXXrt; oO^ airTersc... o06à (iiT)v SiSoixs xxxtoaccd; S(xt)v 6 ai-rvato; o'j61 al8etTat S^Xcova. C'est en songeant à cette action que Lucien {Bis acctis, i4, 216, 29) se fait intenter une ${xv) xaxuo-ea); par la rhétorique à qui il a préféré le dialogue. De mâme, dans une ancienne comédie de Cratios, intitulée II-JT^vr,, et dont la perte nous a privé malheureusement d'un ^rand nombre de détails sur notre action, l'auteur se faisait intenter une action x^xâio-sfuic par la poésie, parce qu'il lui préférait souvent la bouteille. Cf. Schol» ad Aristoph. Equit. 4oo. Les rhéteurs d'une époque plus récente prennent quelquefois la xdcxbXTic commise par un mari à l'égard de sa femme comme thème de leurs déclamations (V. Quinlilien, Orat, VU, 4, 10 et Decl, VIII, X, XVIII)^ et cela sans faire non plus aucune distinction.

(3) Harpocration et Suidas, y© xaxtatntùç : SixTr)ç ^vojjia Xort tïÎ; t£ èictxX^^potç xatà Tûv •^l'xa^r^KÔrta'ij xal xarà tûv izMiùv toÎç foveOffi, xal xarà t«v iiRTpôicuv Toîc viîcèp Ttov ôpçsvcbv.... OTi §6 àÇtiv xa\ Ttavrl tô Pou>.o{j.év«> fpxçeTOac xaxbû<reti)( Yovéœv xal ratç énixÀripoi; poT)6etv. Cf. Leœîc. Segaer, (éd. Bekker) 369, i, qui renferme une définition identique. ^

(4) Adv. LaeriUf § 48: àXXà irapà Tto Sp^ovri ; oùxoûv èTrixXripfldv xal ôpç avâv xal Tûv TOxé(i>v T$ apxovTi TtpoffteTaxTai è7ci(jieXe?(rÔat.

»ii

de Photîus. On ne peut rien conclure, en effet, de la simple citation faite par PoIIux de la 8{xt] %ayi.mziùç à côté d'autres actions, et cet auteur ne s'est évidemment pas proposé de décider implicitement que Taction xoxwacwç était aussi générale que les autres actions qu'il cite, comme la 8(xy) rpotxo^* et la îixY) cj{tcu. Il se réfère à la législation spéciale à ces diverses actions. Quant à la défmition de Photius, empruntée manifestement aux mêmes sources que celles du lexique de Séguier, on ne peut y avoir aucune confiance, car elle est certainement* incomplète et omet la xaxcojscoç îtxrj accor^ dée aux parents contre leurs enfants ; elle a donc pu omet- . tre également d'ajouter au mot TaC^ yuvâ'.Çfv l'épithète èTCixXi^pctç qui se trouve dans le lexique précité. On ne peut non plus reconnaître une autorité quelconque aux passages des auteurs anciens qui parlent de la îixy) xaxw^swç en termes généraux, car ces auteurs ne se sont nullement proposé de donner une définition juridique de cette action ; ils y font allusion d'une manière tout-à-fait accidentelle, et quelquefois même sans se douter de sa portée réelle. On ne saurait davantage considérer comme une objection sérieuse ce que Diogène Laërce raconte de la 5{xrj xaxcojea)^ intentée contre Polémon, car nous ne savons rien de la femme de Polémon, qui probablement était épîclère. Ce n'est point, du reste, sans motif, que l'on peut distinguer entre les épiclères et les autres femmes mariées. Les premières, en effet, en raison de leur situation particulière, ayant perdu leur père, qui est leur protecteur naturel, et n'ayant pas non plus de frères consanguins, sont sous la protection spéciale de l'archonte, et l'on comprend que la loi leur réserve une action qu'elle n'ouvre pas au profit des autres femmes mariées '. Tout ce que l'on peut admettre c'est, avecCiccolti ^, que

(i) Cf. en ce sens : Meier, Schœmann et Lipsius, p. 858, 854 ; Ciccolti, p. i4. — Van den Es (p. 86) ne se prononce pas sur la question. (2) Loc, cit.

la SixTi y.ax(iffe(i); pouvait en quelque sorte être considérée comme Tacte introductif d'une instance en divorce (àxiXei'i^t;) ntentée par la femme en cas de sévices ou injures graves, ou d'une S{xy] <7(tou dans le cas où l'épouse était abandonnée par son mari. Mais encore faut-il faire une réserve importante à cet égard, car ces actions ont un caractère personnel, en ce sens qu'elles ne peuvent être intentées que par la femme ou par son représentant légal, tandis que tout ciloyeft d'Athènes pouvait exercer la 81x73 xaxco7eu)ç, et cela même sans s'exposer à aucune des peines encourues par l'accusateur qui n'obtenait pas gain de cause '. Il faut observer, d'autre part, que la îixy) xaxwaswç entraîne des conséquences pénales pour celui qui est convaincu de xaxaxit;. Or il paraît diffîcile, même en admettant la proposition de Ciccotti, d'appliquer au mari d'une femme non épiclère des peines qui n'ont été édictées qu'en vue de la protection spéciale des femmes épiclères,

Platner ^, tout en admettant que la 8{xr< xaxw^sù); appartient indistinctement à toute femme mariée, enseigne cependant que, s'il ne s'agit point d'une épiclère, l'exercice de cette action n'est possible que par les parents de la femme outragée. Mais cette restriction nous paraît arbitraire et, si l'on se prononce pour l'extension de notre action à toutes les femmes mariées on doit, logiquement, permettre à tout citoyen de l'intenter dans l'intérêt de la femme. Il n'y a, en effet, aucune raison pour soumettre la StxYj xàxoWso); à des règles distinctes suivant qu'il s'agit d'une épiclère ou de toute autre femme, mariée.

En supposant, contrairement à l'opinion que nous avons adoptée, que la S'xtj xaxtSjew; puisse être formée par toute femme mariée, l'adultère du mari ne serait punissable que s'il revêtait un caractère injurieux pour la femme et dp

(i) V. Meicr, Schœmann et Lipsius, p. 858. (2) ProcesSy II, p. 235.

nature à constituer une xaxwaiç. Le simple adultère ne peut, en effet, dans le droit attique, entraîner aucune conséquence fâcheuse pour le mari; Tadultère de la femme seul est réprimé à la fois par la loi pénale et par la loi civile. Il semble cependant que, dans le mariage athénien, de même qu'à Rome dans le mariage sans manus^ la femme étant en principe régale de son mari, il devrait y avoir réciprocité des devoirs conjugaux et notamment du devoir de fidéUté, Le droit attique a cependant admis ici une distinction entre le mari et la femme. Tandis que Tadultère du mari constitue tout au plus une faute morale, dont il ne doit compte à personne, l'adultère de la femme est sévèrement réprimé tant par la loi pénale que par la loi civile. Cette inégalité dans la répression de l'adultère, si elle, est injustifiable au point de vue moral, au moins dans nos idées modernes, peut cependant s'expliquer par les antiques traditions relatives au culte des ancêtres. L'adultère de la femme peut avoir pour conséquence d'introduire dans la famille un sang étranger, de donner au mari des enfants qui, q'étant point nés de ses œuvres, seront indignes d'offrir aux dieux de la famille les sacrifices consacrés ou ne pourront le faire qu'en commettant une sorte de sacrilège. L'adultère du mari ne préseYite point la même gravité puisqu'il ne peut avoir les mêmes effets. La loi de Manou faisait déjà cette distinction, et elle est également admise par le droit romain I. La rigueur que la loi athénienne déploie vis-à-vis de la femme adultère se comprend d'ailleurs beaucoup mieux encore dans le cas assez fréquent où elle se trouve sous la tutelle de son mari.

L'adultère ^ de la femme entraîne contre elle des consé-

(i) V. AccasiaSy I, no Qa-a*.

(a) L'adultère, dans le droit attique, est désigné par l'expression ^ovyjiioL. Ce mot a toutefois un autre sens et il désigne également tout commerce illégitime avec une fille ou une veuve. Cf. Meier, Schœmann et Lipsius, p. 4oa-4o3, texte et note 599. L'expression çOopa est ^ussi prise comme synonime de ptoixeia, qu'il

(piences civiles et d'autre part, le^ loi pénale édicté une répression assez sévère non seulement contre la femme coupable, mais encore contre son complice. Au point de vue civil d'abord, l'adultère constitue une juste cause de répudiation de la femme, non point que, dans le droit attique, le mari soit tenu, comme dans certaines législations modernes, d'invoquer une cause déterminée de divorce, mais en ce sens qu'il rend évidemment impossible l'exercice par la femme de la îtxt) axoxoiiirtSç, à supposer, du reste, que cette action ait le sens que nous indiquerons ultérieurement en parlant du divorce. De plus, par une disposition plus fîère que généreuse et qui méconnaît la grandeur du pardon, la loi prescrit au mari, sous peine d'atimie, la répudiation de la fem/ne convaincue d'adultère '. Une autre sanction civile de l'adultère de la femme consisterait, d'après certains auteurs, dans le droit pour le mari d^ retenir la dot qu'autrement il devrait restituer. Mais cette proposition est, comme nous le verrons % fort contestable et nous ne pensons pas que, même dans cette hypothèse, il y ait exception aux principes généraux sur la restitution de la dot.

Au point de vue pénal, il faut distinguer, pour la répression de l'adultère, entre la femme et son <;omplice. En ce qui concerne d'abord ce dernier, une loi de Dracon 5, dont

s'agisse de la ç6opà rrapOivou (Harpocration, v* piaCcov) ou de la çÔopdi d'ane femme mariée (Denys d'Halicarnasse, II, c. ^5 ; Lysias, De cœde Eratosih,, I, § 16). Cf. Ilruza, II, p. 77. La femme adultère est nommée |xoixe'JO[j,évT) et son complice (jloix^C- (i) Demos ihène, in yeœram^ § 85.

(2) V. infray § 3, Rapports pécuniaires des époux.

(3) Suivant Pausanias (IX, 36) c'est Dracon qui, le premier, aurait permis de tuer Tadultère surpris en flagrant délit. Libanius {Deciam. XXIII) émet la même opinion. PlaiarquG ( Solon, c a3) attribue, au contraire, à^Solon la loi qui légitime le meurtre du séducteur surpris flagrante delicto : (aoixov {jiàv y-ip àve- )etv Tû Xa^ovrt ^(i>xs/. La loi en question appartient plutôt, à notre avis, aux dispositions de Dracon sur le meurtre que Solon a, par exception, conservées en bloc dans sa nouvelle législation. Cf. Ijruza, II, p. 74 el s.

l'authenticité est incpntestable, et que nous avons déjà eu l'occasion de citer, décide que le séducteur surpris en flagrant délit auprès d'une" épouse légitime (èi:l îaixapTt) ou d'une concubine (xaXAaxt; ^v 5v èi:* èXeue^pct; rr.ctv tyr^) ' P^ut être mis à mort impunément par le mari ou par le concubin ^. Abstraction faite de la disposition relative à l'adultère de la concubine qui, comme nous l'avons montré, ne comportait plus d'application possible à l'époque des orateurs, le meurtre du séducteur n'est légitime qu'en cas de flagrant délit, ou, suivant les expressions usitées, si le coupable est surpris èv epYw, apOpx sv apOpoi; iym. Cette condition, qui résulte déjà, dans la loi citée par Démosthène et Lysias, de l'expression èicl WfjiapT», est formellement attestée par d'autres textes 3. Mais, du moment qu'il a surpris le séducteur en flagrant délit *, le mari peut agir avec calme et réflexion. C'est ainsi qu'Ephilite, ayant surpris Eratosthène en flagrant délit, lui lia les mains derrière le dos, écouta ses supplications, rejeta ses oflres d'accommodement et le mit froidement à

(i) Démosthène, C, Nicostr,^ § 58. V. supra, p. 84. — Cf. Lysias, De cœde Eratosth,, § 20 : Stappi^Sv^v erpv)Tai toîîtou \Lr^ xaTavtYvcufrxetv çôvoii, ôc àv éicl 62(i.apTi TYj iauToG [loi/bv Xap'iîv TauTr,v Tr,v Tt^jKoptav T.oiiQ(rrjTai. Ménandre, in Slobce, sèrni, VI, 25 :

6avato'J ^oip korcv faîvtov.

(a) V, sur le sens de cette expression, supra^ p. 85 et s. — Le droit de tuer le séducteur n^appartient, de l'avis général, qu'au mari et non point à toute personne qui voudrait venger l'honneur de celui-ci. Cf. Van Stegeren, p. i49f note 3; Thonissen, p. 3i2 ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 4o3; Hruza, II, p. 76 et s.

(3) L. a4, pr. D. Ad ieg.JuL de adalt., XL VII, 5 : ....et Pomponius scrîpsit in ipsis rébus Veneris deprehensum occidi,et hoc est quod Solo et Draco dicunt iv S^pY(i). Lucien, Eanuch, c. 10 : xflt\ [Lotyhz laX(i> itoxï (oc 0 £|tDv ^iVX^ apOpa sv écpSpoiç. Cf. Petit, Leg. ait. p. 563 ; Hruza, II, p. 7^, note 9.

(4) Cette condition du flagrant délit condamne manifestement la proposition de Meursius {Themis attioa, I, c. 4) d*après laquelle la loi athénienne aurait puni la simple tentative d'adultère. Meursius invoque en ce sens un passage de Maximus Tyrius (Dissert. 11) portant : xxl yàp {jL0i)rbv xo>â!Ietv 6 vd{io; o-jtbv ôpàaavTa (lôvov, àXXà xal tov po-j>r,dévTa. Cf. Mcier, Schœmann et Lipsius,. p. 4o3, note 59a.

mort en présence de plusieurs amis '. Lorsqu'il y a ainsi flagrant délit et que le mari met à mort le complice de sa femme, le meurtre n'est pas seulement excusable, il est légitime, et le mari échappe à toute pénalité. C'est qu'en effet, bien que le droit de l'époux outragé ne soit, en définitive, qu'une émanation du principe originaire de la vengeance privée, le mari apparaît, dans l'exercice de ce droit, comme l'instrument de la justice nationale, et le coupable ne fait en quelque sorte que recevoir de la main du mari le châtiment édicté par la loi ^.

Le meurtre commis par le mari n'est point cependant toujours absous. La loi excepte le cas où l'adultère a été commis dans un lieu de prostitution ou avec une femme trafiquant notoirement de ses charmes 3. Le mari qui, en pareil cas, tuait le complice de sa femme, était assimilé à un meurtrier ordinaire. Il en était de même lorsqu'il avait attiré lui-même le délinquant 4. Le meurtre paraît également avoir été interdit lorsque le coupable avait réussi à se réfugier au foyer qui servait d'autel domestique ^ On a encore prétendu qu^il n^y avait pas ixoc^efa donnant lieu à l'application de la loi de Dracon dans le cas où un citoyen athénien était surpris auprès de la femme d'un étranger ^. Mais c'est là une con-

(i) Lysias, De cœde Eratosth., H 24- ag*

(2) Cf. Lysias, loc. cit., § 26 où Ephilite tient à Eratosthène le langage suivant : « ovx éyciS as ânox'.evfi>, àXXx 6 Tf^c Tc^Xeooc vd(io;. Lysias, C, Agorat,, § 66 : iXiq^Ot) |xotx^c xaWojToy 6avaTo;i?) s>ïfA:a ëoriv. Cf. Meier, Schœmann et Lipsius, p. 407, note 606 ; Hruza, II, p. 76-77; Thonissen, p. 3i3.

(3) Démosthène, C. Nearam, §67 : tov v6[jiov... 6ç ovx es €7cl Ta'irac; ixot^bv Xapeîv, àn6vai 5v èw' £py«ffTT,p(ov xaOfiivTai îi iv TiJ à^opà TrtoXûv-ai «TCOTreçotajjiivwç. Cf. Lysias, C. Theomnest., § 19 ; Harpocration, v» àirowe^aertiivov. V, Meicr, Schœmann et Lipsius, p. 4o3, note 591.

(4) Thonissen, p. 3i3, qui argumente en ce sens du plaidoyer de Lysias De cœde Eratosth, — Cela résulte également du plaidoyer de Démosthène contre Nééra, § 66, où l'action àfifxco; elpx6r)va( â>; pLoi^iv est accordée à celui qui prouve le guet-apens du mari, 66Çt) illxtùç èTCipepouXsuoOat.

(5) Lysias, De cœde Eratosth,, g 27; oùÔ' iizi t^v corfov xaTaç'JYcov. Cf. Platner, Procets, t. 2, p. 207; Thonissen, p. 3 12.

(6) Hefter, p. 179.

RAPPORTS PERSONNELS DES ÉftOUX 237»

jecture que rien ne justifie jusqu'à présent, car partout où les orateurs parlent de la répression de l'adultère, ils s'expriment dans les termes les plus généraux '. Il faut écarter enfin l'opinion d'après laquelle le d('oit de vengeance n'appartiendrait au mari que dans le cas où il surprend les coupables dans la maison conjugale. Rien dans les textes n'autorise une semblable restriction : sxt Wixàpxt, dit la loi de Dracon, sans se préoccuper du lieu où l'adultère est commis. On ne comprendrait point, du reste, pourquoi la loi aurait spécialement enlevé au mari le droit de tuer le délinquant en cas de perpétration du délit dans une maison de débauche, si te meurtre n'avait été légitime qu'au domicile conjugal *.

Le mari, s'il ne veut pas exercer pleinement son droit de vengeance en mettant à mort le coupable, peut lui infliger un traitement cruel et humiliant qui, dans la pensée des Athéniens, a pour objet de lui imprimer une tache indélébile : ces peines spéciales à |^ discrétion du mari sont le icapaTiXpLbç et la ^àa^avCScoviç 5, auxquelles les auteurs anciens, notamment les comiques, font assez fréquemment allusion ^. On a prétendu que le mari pouvait même infliger au coupable d'autres châtiments beaucoup plus rigoureux, c'est-à-jdire lui crever les yeux ou le marquer au fer rouge ^ Mais les passages des rhéteurs ^ que l'on allègue en ce sens ne sont

(i) Meier, Schœmaiin et Lipsius, p. 4o3, note 591; Thonissen, p. 3i8, Humbert et Caillemer, in Daremberg et Saglio, V« Adulteriam.

(2) Thonissen, p. 319. — Flatner, Process, II, p. so6, considère la question comme douteuse.

(3) Suidas, v* paçaviç : ovto» f^P ^^^^ àXtfvTac (lotxoùç r^xi^ovro* paçovfSac XapLpdcvovteç xaSUvav elc touc irpcoxroùc toûtcov, xa\ TraparOiXovTec avroù;, OeppL^v Téçpav éwiitaTTOv, pavxvouc Ixavà; Ip^al^opievot. — Cf. Hézychius, v AaxtaSat.

(4) Cf. Schol. ttd Aristoph. Plut., 168; ^u6.,io83 ; EccUs., 723; Isée, De Giron, her., l 44.

(5) Meursius, toc. cit. I, 4.

(6) Auct. problem. rhet. c. LVIII : vd|xo; sxiXs'je tov (lotxbv xaTaXapL^av^ticvov TUçXoOorpat àxpÎTo»;. Hermogenes, Part. Stat. sect. XIII : ï\%(rz\ oiiCfivt toÙ; fioiXo^C. <rr(C<*>v tic àiréxTStvi, xal fetSfetv ^ivou.

i238 SOURCES DE LA FAMILLE. DU MARIAGE

point ànotre avis une preuve suffisante. On ne trouve aucune trace, ans les orateurs classiques, de ces raffinements de cruauté qui n'ont été imaginés que par des déclamateurs écrivant à une époque 9Ù l'on ne possédait plus des notions très exactes sur l'ancienne législation grecque '.

Le mari peut enfin renoncer entièrement à sa vengeance et se contenter d'une indemnité que le séducteur devait facilement promettre pour échapper aux supplices dont il était menacé. Mais le mari avait le droit, pour s'assurer le payement de l'indemnité, de priver le coupable de sa liberté, jusqu'à ce qu'il eût fourni des cautions de ce payement ^.

Le législateur avait, au surplus, édicté certaiites règles des* tinées à prévenir l'abus par le mari du droit de vengeance que la loi remettait ainsi entre ses mains. Celui qui prétendait avoir été indûment maltraité et rançonné, soit parce qu'il n'y avait pas \LQvxdx au point de vue légal, soit parce qu'il avait été attiré dans un guet-apens, pouvait intenter devant les thesmothètes une action spéciale, iliYMç e{p^Oi;vai èq \LOi» ^6v. S'il obtenait gain de cause, il était libéré de sa pro^ messe, ses cautions étaient déchargées de leur engagement, et ses adversaires subissaient les peines édictées contre ceux qui se rendaient coupables d'outrages et d'arrestation arbitraire. Mais si, au contraire, il succombait, c'est-à-dire si le tribunal le déclarait adultère, ses cautions devaient le livrer à la partie adverse et celle-ci, dans l'enceinte même du tribunal, pouvait lui faire subir le traitement qu'elle voulait, comme à un adultère, à la seule condition de ne pas employer le glaive J.

(i) Meier, Scbœmann etLipsius, p. 404 i Thonissen, p. 3 18.

(2) Démosthène, C. Neœram, § 65 ; LysUt, De cœde Eratosth,^% 25.Cf.Meier, Schœmann et Lipsius, p. 404, note 597.

(3) Démosthène, C7. Neœr, § 66 : xaTa tov vôVov Sç «eXctStu ààv tiç dtS^xw; (ipl?) «*( pAtx^v, Ypa^l^a^dai icpoç xoù; dt9|io6sTac àSixMC slpx^vivac, xav (ùv £Xt)

Lorsque le délinquant n'avait pas été surpris en flagrant délit ou qu'il avait réussi à se soustraire à la vengeance du mari, celui-ci pouvait, au moyen d'une YpâçT; ii.c'.x£^a?, demander aux tribunaux le châtiment du coupable. Mais quelle était alors la peine encourue? Suivant Lysias, il faudrait faire une distinction. Le coupable qui emploie la séduction serait puni de mort, tandis que, s'il use.de violence, il serait* simplement condamné à l'amende du double ^ Un autre texte du même orateur pourrait également laisser supposer que la peine de mort était le châtiment légal de l'adultère ^. On en a conclu que le dernier supplice pouvait être prononcé par les juges contre le coupable ?. Nous ne croyons point cependant que la loi pénale athénienne ait été aussi rigoureuse, et nous estimons que la mort ne peut être donnée au coupable que ia Jlagraati de/îcfo.Les textes que Ton a cités en sens contraire ne sont point décisifs. Dans son discours contre Agoratos, lorsqu'il dit que la mort est la peine de l'adultère, Lysias songe manifestement à la vengeance privée en cas de flagrant délit : eX^çÔY; [i-ot^oç. II en est de même dans le discours sur le meurtre d'Eratosthène, ainsi que cela résulte de l'ensemble du plaidoyer. La preuve qu'au contraire le coupable ne peut plus être mis à mort lorsqu'il ne l'a pas été au moment même de la perpétration du délit, résulte de ce que nous avons dit relative-

(OC piOlX^ OVTt.

(i) Lysias, De cœde Eratoith,, | 3s: v6|4o; xeXtiSat èàv tic avOp<»icov âXeve«pov îj iiaT5a atirxvvy) ?£«, awcXf,v t^v pXaPr,v Ô96:X8iv, iœt aè fuvaîxa, è^' af<nisp dcTcoxteÉvEiv ^ecrciv, iv toÎç «vioÎc èvsxeaôat. out»ç toÙç ptaÇofiivouç àXaTt^vo; C^llAtec «Çfouç TiinrjffaTO eîvoit îj Toi»ç ire^Oovrac' tôv |iàv ^àp edtvaTpv xatiyv», toîc 8k 6txX^v e7ro(T)(7« rr|v pXapT]v. Lysias donae de cette distinction çatre l'adultère par sednction et Tadultère par violeoce des raisons qmi, aa potat de vue législatif, sont excellentes: Platner, Frocess, t. a, p. 207, se foQdeÀ tortsar le texte de Lysias pour limiter le droit du mari de tuer le coupable au cas où celui-ci avait osé de séduction et non de violence.

(2) Lysias, €, Adorât, f 66 : IXi^fOr» |«mx6ç, %aX tovtou ddcvoitoc ti C^fi««<rrlv.

(3) ThonîsseB, p. 3i4-3i6 ; Platoer, PrQcess, U a, p. 209,

ment à l'action iSiwD; i'.px^f,ixi û^ i^ci^ov. Nous avons vu, en etlet, que sî le plaignant était déclaré adultère par le tri~ bunal, le mari outragé ne pouvait se servir du glaive dans l'application du châtiment qu'il lui infligeait devant le tribunal, c'est-à-dire que la mise à mort était interdite. Abstraction faite du dernier supplice, il est probable que le châtiment de l'adultère était abandonné à l'appréciation du tribunal, quand le mari ne voulait point s'en charger ', D'après un texte de Sopater, l'adultère aurait été, en cas de condamnation, frappé d'atimie partielle et privé du droit d'entrer désormais dans un temple '. Mais on peut douter de l'authenticité de la loi citée par le rhéteur J. Le mari pouvait, en outre, intenter contre le coupable d'autres actions, suivant les cas, à savoir la tiv-tt lux'Mt 4 et la y^ifr,

La poursuite judiciaire de l'adultère était-elle ouverte à tout citoyen? L'ailirmative nous parait résulter du caractère de cette poursuite, que PoUux et Aristole ° rangent au nombre des Ypaoal, c'est-à-dire des actions publiques ordinaires '. Cependaut certains auteurs estiment que ta nature des

(i) et. HercnsDQ-Thalhcim, p. 43; Meier, Schtemaïui et Lipsius, p. 407-40S, texte et note G<>6 ; Scbœmaaii-GaluEki, I. 1, p. 589. — D'après ScliœmaaD, en ijupposanl qu'ua« loieade fill prononcée, la somme proGlail â l'Élat et non au plaigDBDt, ainsi que cela rc&ull« de la nature des accusations publiques parmi k^quelles était rangée la tpxjh iioixiii;. Suivant Humbert et Caiilemer {loc. cil.), la peine de i'adullire est inconnue, mais tout porte à croire qu'elle devait ëlre très rigoureuse.

(3) Sopaler, in Hermogenem (cilé par Meursius, I, 4) ; vf [loc ni [107,0V i!; Upùf 11)] tiaijvii,

(3) Meieç. Schœmana et Lipsius, p. 4o8.

(j) Lysjas, De cœde Eraiotth., gSi, tapra, p. aSg, note 1.

(5) Démoslbine, la Midiam, S k^ ■ làv tic ùppioi) i'; tivb. ^ nsîGa, ^ tuvhÊhi, \ ïvipa xtX. Cf. Meier, SchcEmaan et Lipsius, p. 644; Hermann-Thalbeim, p, 43; Thoniisen, p. 3iO ; Hruza, II, p. 78.

(6) Poliui, VIII, 40, 88 ; Ariatote, Coattit. dtt Athén., c. 59. cr. Harpocra-

(7) Hruza. II, p. 78. On peut citer, en ce aena, la décision de la loi romaine

Juli.i de adaUeriit qui donnait à tout citoyen le droit d'intenter l'ai

choses et surtout l'exemple de ce qui se passait en matière de meurtre ne permettent pas d'accepter cette décision sans réserve. Suivant eux, il est plus probable que le droit d'intenter la poursuite n'appartenait qu'à l'époux outragé et, tout au plus, aux membres de la famille ^ Nous savons par les lexicographes que la yp^çy; ixoi^eiaç devait être intentée à un certain jour de chaque mois, izé\LTnri o6ivovtoç *.

En ce qui concerne maintenant l'épouse coupable, on peut se demander d'abord si le mari avait le droit de la tuer, aussi bien que son complice, lorsqu'il la snTpTena.hJlagrante delicto. Les lois citées par les orateurs et les commentaires que ceux-ci en font sont muets sur ce point. De même, la loi relatée dans le plaidoyer de Démosthène contre Nééra, parlant du cas où le mari a surpris sa femme en flagrant délit, mentionne simplement l'obligation pour le mari de la répudier ^ L'orateur, dans le passage qui précède la citation de cette loi, semble bien supposer que le droit de vengeance du mari ne pouvait s'exercer que sur le séducteur, lorsqu'il dit : « C'est pour inspirer aux femmes une crainte capable de leur faire garder les bonnes mœurs, fuir le vice, vivre honnêtement dans leur maison, pour leur apprendre que, si l'une d'elles enfreint ses devoirs, elle sera exclue à la fois de la maison de son mari et des cérémonies du culte national » ^. Cependant', au témoignage de certains rhéteurs, l'épouse adultère aurait pu être tuée aussi bien que son complice 5. On peut dire aussi qu'il est difficile d'admettre

quand le mari et le père gardaient le silence. L. 4>§ if I^. Ad leg, JaL de adali,, XLVII, 5. Constantin ne laissa le droit de poursuite qu'à certains proches parents. L. 3o, pr. C. Ad leg» JaL de aduit,, IX, g.

(i) Thoiissen, p. 3ig; Meier, Schœmainet Lipsius, p. 4o6, Humbcrt et Caillenier, loc. cil, Platner (t. 2, p. ao8) ne se prononce pas sur cette question.

(a) Photius et Suidas, v« itiyjtxii^ çOfvovro;.

(3) Démosthène, C, Neœram, § 87.

(4) Jàid. S 86.

(5) Cf. Hermogène, cité par Menesius (J, 5) : {Çtjv a'àwoTivvOvai xal xbv (loiy/ov xa\ Tr,v {AO()rsvo{A'vr|V.

242 SOURCES DE LA FAMILtE. DU MARIAGE

que la loi, tenant compte de la légitinae colère du mavi outragé, ait placé dans une situation privilégiée celle des deux coupables sur qui cette colère semble devoir s'exercer principalement >. Nous ne saurions, pour notre compte, nous prononcer sur ce point. Dans tous les cas, le témoignage des rhéteurs, sur cette question comme sur les autres que soulève la matière, ne nous paraît nullement décisif. On ne peut davantage, à notre avis, y ajouter foi, lorsqu'ils •parlent d'une loi qui aurait permis à Tépoux outragé de vendre sa femme et de la réduire au dernier rang des esclaves lorsqu'aucuu acheteur ne se présentait *. A supposer que cette loi n'ait point été le fruit de l'imagination des rhéteurs, elle n'a certainement point été en vigueur à Athènes K

Abstraction faite de l'expvJsion obligatoire du domicile conjugal dont nous avons précédemment parlé, l'épouse adultère encourait certaines pénalités infamantes. Elle était frappée d'une sorte d'atimie, la loi lui interdisait l'approche des cérémonies du culte public, dont cependant elle avait permis l'accès aux femmes étrangères et même aux femmes esclaves. Si elle s'introduisait dans ces cérémonies au mépris de la loi, on pouvait lui faire subir impunément tout ce qu'on voulait, jusqu'à la mort exclusivement. De plus, toute parure lui était interdite et, s\ elle enfreignait cette défense, toute personne pouvait lui arracher ses ornements, déchirer ses habits et même la frapper, pourvu qu'il n'eu résultât ni mutilation, ni blessure mortelle. En un mot, comme le dît Eschine, « le législateur la couvre d'opprobre et lui fait de la vie un fardeau accablant, plus pénible que la mort 4. >

(i) Y. on 0% sens, ThoiMBseo, p. 3 1-6.

(2) Auct. probl. Rhet., c. a4 et 37, cilè p»r Meursius, ibid, — Cf. De F*rtcpet, t. VI, p. 530.

(3) Thonissen, p. 3i8 ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 4»G, note 601.

(4) (schta^v C. TifiuipdL, § iS5: à dà^S&Xwv... ri\s yxpYuvoiTxa tf* r^ ^ oi>($

Les conséquences que nous venons d'indiquer étaient de plein droit applicables à la femme coupable, sans qu'il fût besoin d'une sentence judiciaire pour la condamner du chef d'adultère. Il suffisait de la constatation de l'adultère, soit par le meurtre du séducteur, soit par la vengeance exercée d'une autre manière par le mari, soit enfin par la condamnation prononcée contre le complice de la femme. Une action ixoi^sb; n'était-elle point cependant possible contre la femme directement ? On l'a nié '. Mais l'affirmative nous paraît plus exacte. On peut supposer, en effet, que le flagrant délit n'a pas pu être constaté, ou bien que la condamnation du complice a été rendue impossible par son décès avant les poursuites. Il faut bien, en pareil cas, que l'on puisse faire déclarer judiciairement l'adultère de la femme, et le moyen ouvert à cet effet est la Ypaçr; [Loix^i(x<^. Aussi Lucien parle-t-il, par manière de plaisanterie, il est vrai, d'une plainte en adultère contre la Rhétorique, son épouse, coupable d'avoir dépouillé toute honte et de s'être livrée à des caresses adultères '. On peut citer dans le même sens la loi d'Ephèse 3 qui punissait par la perte de sa dot la femme condamnée pour adultère 4. La Ypa©f| ji-oi^^e^aç, à supposer qu'elle soit possible contre la femme, doit être ouverte à tous et non pas seulement au mari outragé. Il y en a une raison spéciale, c'est que le mari devait, comme nous l'avons vu, répudier, sous peine d'atimie, sa femme coupable. Pour assurer l'exécution de cette loi, il fallait bien que l'exercice de l'action d'adultère fût permis à tout citoyen,

(Aoixb;, o-jxix xoaiieMàc oOSè tic 'ol 8T}|io7eXvj Wps elaisvat, cva (iv) tùc àvs|i.à,:- TTjTou; Tûv Yuvatxfi>v dvat&cyvut&'vT) StafOiCpT).... àTt(i.ây t^v TOiaûtTjv ^waixo xal tbv piov âp^«*rov «ùtÇ icapovxcuiÇwv. Cf Démosthèae, C. Neœram, §§85 et •.— V. Hruza, II, p. 78, note 17 ; Leijreld, De infamia, p. 970 ; Becker, Charikiès, t. 3, p. 325,

(x) Meier, Schœmana et I jpsiiu, p. 4o6. Cf. Humbert et Cailleiner, loc, cit.

(2) Lucien, Big acêuâ,, 3i.

Ci) Achille TaUus, VIII, 8.

(4) V. en ce sens : Plataer, Proceêw, t. 2, p. 109 ; Thonîssen, p. 817.

sinon le mari aurait pu continuer à vivre avec sa femme malgré Tindignité de celle-<^i '.

Quant au mari, son adultère ne comporte aucune sanction pénale, si ce n'est dans le cas où il l'a commis avec une femme mariée; il peut alors être poursuivi comme complice de celle-ci. On a prétendu, en ce qui concerne la sanction civile de l'adultère du mari, que la femme peut s'en prévaloir pour fonder une demande en divorce. Mais nous verrons qu'il n'en est ainsi que dans le cas où l'épouse outragée est une femme épiclère, et encore lorsque l'adultère du mari revêt un caractère particulièrement injurieux, de nature à constituer une xoxcoatç et à donner ouverture à la îixY) xoTUdjeu);, action réservée, comme nous l'établirons ultérieurement, à la femme épiclère ^.

§ 2. — Rapports pécuniaires des époux.