PRÉFACE XVII

droit. Mais ces fabricants de discours, s'effaçant derrière ceux qui les prononçaient, n'engageaient jamais leur responsabilité personnelle. Ils étaient libres de se déjuger et même de soutenir la cause qu'ils avaient précédemment combattue, comme ce fut, dit-on, le cas pour Démoslhène. Aussi les logographes ne jouissaient-ils d'aucune autorité et leurs opinions n'étaient d'aucun poids aux yeux des juges. C'est ainsi qu'Isée, qui fut peut-être le plus grand légiste d'Athènes, excitait la défiance et l'envie de ses concitoyens précisément à cause de sa science juridique : il avait mauvaise réputation, nous apprend Denys d'Halicarnasse, et même quand il disait la vérité, on Técoutait sans conviction *.

Il ne faut point croire cependant que la Grèce n'ait produit aucun écrivain qui se soit occupé spécialement du droit. Nous savons, par les auteurs, qu'il existait un certain nombre de traités juridiques, comme ceux de Dioscorides, icspi voiAii^wv, de Duris, zepl vcijiwv, d'Aristoxénos , v6[jloi -ïu^Xitixc', de Cratéros,

^T;oij[i,aTO)v ^uvaY^Yi/;, de CallimachoS, xtvaÇ Twv vipiwv, d'As-

cJépiadès, Ta twv iïivwv è?vrr^Tty.a. Nous citerous enfin le traité célèbre de Théophraste, vcpiot xorà a-zoïx^io^, dont Cicéron nous dit : (c Ab Aristotele omnium fere civitatum non Grœciaî solum, sed etiam Barbaria3 mores, instituta, disciplinas, a Theophrasto etiam leges

(i) cr, Barilleau, Sources du droit grec, p. 6?3.

(a) V. pour rindicatioa de ces diiïérents trailés, Télfj-, Prœ/niio, p. i et s,

XVm PRÉFAÇA

cognovimus ^ '. Mais la plupart de ces ouvrages étaient consacrés au droit public, ou bien ce n'étaient que de simples collections de lois ou de décrets, ou tout au plus des epitome, dont l'auteur se bornait à résumer la législation qu'il décrivait. Tel est notamment le caractère du Traité des Lois de Théophraste, auquel cependant on serait tenté d'attribuer une grande valeur d'après ce qu'en dit Cicéron.

Le droit attique, auquel faisait ainsi défaut le secours de véritables jurisconsultes, ne pouvait non plus compter, pour s'élargir et se perfectionner, sur l'intervention des magistrats chargés de présider aux débats judiciaires. On ne trouve, en effet, à Athènes, rien de semblable à ces édits de magistrats romains venant heureusement compléter et corriger le droit primitif en tenant compte des sentiments et des besoins nouveaux. Celui des magistrats athéniens à qui appartient le rôle le plus important dans l'administration de la justice, l'archonte éponyme, n'a exercé aucune influence sur le développement du droit, et cela se comprend. Elu pour une année, par la voie aveugle du sort, sans avoir à subir d'autre examen que la docimasie qui prouve uniquement son honnêteté, tout ce qu'il peut faire, c'est de présider convenablement aux luttes

(1) Cicéron, De Jinibus, V, ii.

FRÉFAGB XIX

judiciaires, et encore est-il obligé le plus souvent, pour se diriger dans la conduite d'une procédure qu'il connatt mal ou qu'il ignore complètement, de recourir aux lumières de son parèdre ou assesseur, plus habitué à la vie publique et plus familier avec les lois. Les archontes thés mothè tes auraient pu, sans doute, influer sur la législation, grâce à la faculté qui leur était accordée de proposer, au début de chaque année, les réformes législatives qu'ils jugeaient nécessaires. Mais on ne voit jamais, du moins dans les documents qui nous sont parvenus, que les thesmothètes aient usé de ce droit, et ce sont des particuliers, comme Leptine et Démosthène qui prenaient l'initiative des changements législatifs ^

Il n'y eut point enfin à Athènes de jurisprudence, considérée comme une suite de décisions judiciaires interprétatives de la loi et destinées à suppléer dans une certaine mesure au silence ou à l'obscurité des textes législatifs. C'est qu'en effet, pour qu'une pareille jurisprudence s'établisse, il faut un corps déjuges permanents. Or il n'y avait à Athènes qu'un seul corps de magistrats de ce genre, à savoir le Sénat de l'Aréopage, composé des anciens archontes, qui avaient tous présidé des tribunaux pendant la durée de leur archontat. Mais la compétence des aréopagites était assez limitée et ne s'exerçait qu'en matiè-

(i) Cf. Perrot, I>roit public, p. i84*i86.

XX PRÉFACE

re criminelle, là où il n'y a guère que des questions défait à juger. Quant auxhéliastes, qui connaissaient des procès civils, c'était un corps de juges qui se dissolvait chaque année et qui, dès lors, ne pouvait avoir de traditions, de jurisprudence. Les héliastes d'une année n'étaient en rien solidaires de leurs prédécesseurs, et de plus, pendant la durée de leurs fonctions, ils pouvaient donner à un même problème judiciaire deux solutions différentes ou même contradictoires, car souvent ils ne tenaient aucun compte des dispositions légales applicables à la cause, et jugeaient sous l'influence capricieuse des circonstances. Aussi n'est-ce point par des arguments de droit que l'orateur cherchait à gagner ses juges, mais en faisant appel à leurs passions, en les intéressant aux vertus et aux malheurs de son client ou en soulevant contre l'adversaire l'indignation et le mépris \ On comprend que des arrêts rendus dans de pareilles conditions ne pouvaient avoir aucune autorité scientifique ni constituer une jurisprudence, dans le sens moderne du mot.

Il ne faut point cependant exagérer la supériorité du droit romain sur le droit attique, et ce dernier, malgré les conditions défavorables qui ont présidé à son développement, est certainement, dans quelques-unes

(i) Gide (p. 65) observe avec raison que chez les Grecs le mot droit, S^xyj, n'exprime pas, cornais chez les Romains, une idée de joug et de contrainte [just (IvY^Vy Jugu/n)f mais qu'il est synonyme d'usage, de convenance, d'équité.

PRÉFACE

de ses parties, supérieur aux parties correspon tes du droit romain. 11 assure à certains intérêts protection plus efficace, il témoigne plus de pe tien et de sens pratique et se rapproche plus de lois modernes que la loi romaine. C'est ainsi Athènes la puissance paternelle n'a pas le ci tère de rigueur qu'elle affecte à Rome, et cllf oi^anisée plutôt dans un but de protection e défense que dans l'intérêt égoïste du père de fam D'un autre côté, la liberté des transactions point entravée, dans la cité de Solon, par ce raalisme étroit qui a dominé toute l'histoire du * romain et que les empereurs chrétiens seuls ont par faire disparaître pour la plus grande part. A à Athènes, les contrats se forment, comme auj< d'hui, solo consensu, et leurValidité n'est nuller subordonnée à l'accomplissement de formes so nelles. De même, la propriété se traasfère. inter j tes, par le seul effet du contrat, c'est-à-dire pa consentement des parties. Mais les intérêts des l sont sauvegardés et si, à Athènes même, on ne tn point, à notre avis du moins, une oi^anisation efficace de la publicité des mutations de propi ou des constitutions de droits réels, on renco dans d'autres cités de la Grèce un système de pu cité tout à fait analogue à celui qui a fini par consacré dans nos lois il y a moins d'un demi-siÈ nous voulons parler du système de la transcript