V:/:ri r.xzx'izix

Peut-il y avoir lieu d'organiser une tutelle eu cas de simple absence du père de famille, même pour un temps assez long? On pourrait le croire d'après une inscription d<- Mvlasa ' , où l'on \<>it qu'un père parti en voyage esl remplacé, dans ses fonctions dexûpcoçde sa fille, par des ïrJ.-pz-::. lesquels sont le frère et deux oncles paternels. Mais on ne peut tirer aucune conclusion certaine de cette inscription. Outre, en effet, qu'elle se réfère à une ville carienne et non à Athènes, il est possible que le mot k-i-pzzc: y soit employé dans un sens large de mandataire ou fondé de pouvoirs 2.

Nous observerons enfin qu'à Athènes, ainsi que dans toutes les sociétés où la femme n'exerce aucune influence sérieuse, le décès de la mère ne produit aucun effet sur la puissance paternelle et ne la convertit point en puissance tutélaire; la mort du père seule peut faire naître la tutelle. Chez nous, au contraire, le législateur, voyant dans la perte de la mère une diminution des garanties qui entouraient l'enfant, ne conserve au père ses pouvoirs qu'à la condition qu'il 1rs exercera désormais en se conformant aux prescriptions imposées au tuteur 3.

(b). Des différents modes de délation de la tutelle.

On peut, en se référant au mode de désignation du tuteur, distinguer trois sortes de tutelles: i° la tutelle déférée directement par la loi ou tutelle légitime; 2° la tutelle déférée par le père dans son testament ou tutelle testamentaire, e!

(i) Lebas-Waddington, III, i, n1 415.

(2) Cf. Hermann-Thiilheim. p. i 't, noir 4, injin>\

(■'.) Cf. Cauvet, p. 436.

158 l'autorité* dans la famille. TUTELLE DES IMPUBERES

3° la tutelle déférée par le magistrat ou tutelle dative *. Ces trois formes de la tutelle n'ont point dû faire leur apparition simultanément, mais successivement et dans Tordre que nous avons indiqué. Dans le principe, tant que la constitution traditionnelle de la famille patriarcale ne s'altéra point, la tutelle, ainsi que nous l'avons précédemment observé, dut être déférée exclusivement aux plus proches parents, à ceux que la coutume appelait à la succession ab intestat de l'impubère. C'est seulement aune époque bien postérieure que, selon nous, la tutelle testamentaire fit son apparition dans le droit attique. Déjà, à Rome, c'est de la règle de la loi des XII Tables qui accordait au père de famille le droit de disposer librement de son patrimoine, que les jurisconsultes déduisirent la légalité de la tutelle testamentaire, et quand cette tutelle fut une fois admise, on lui donna la préférence sur la tutelle légitime. La même évolution a dû se produire à Athènes et la tutelle testamentaire n'a dû y être reçue que comme un corollaire de la liberté de tester. Ce ne fut dès lors que dans le cas où le père n'usait point de son droit que la loi, revenant à l'ancien usage, appelait à la tutelle les plus proches parents du pupille. Cette législation put paraître suffisante pendant un certain temps. Mais il se présenta des cas où le pupille n'avait ni tuteur testamentaire, ni tuteur légitime, et l'on dut recourir au magistrat pour lui demander de nommer un tuteur. La tutelle déférée par le magistrat fit ainsi vraisemblablement son apparition la dernière 2,

{i. Telle est également la classification admise en droit romain. Cf. Accarias, I, n° i 25.

(i) De même, à Home, la tutelle déférée par le magistral ne fut établie qu'après les deux autres par une loi Atilia. Cf. Accarias, I,n° \3-t.

DELA ll<»\ DE I \ H l i lll 1 ■ >' I

i Tutelle testamentaire.

fonde me ni .I avons-nous dit, le

droil du père il - famille, de disposer libre menl de son patrimoine. Il l'un cependanl 1er de considérer exclusivement la tutelle testamentaire comme dérivant du droit du testateur sur ses propres i >i<- us. de sorte qu'elle n'en sérail que l'exercice prolongé et laissé à un tiers. Si cette idée • •si \r,iir dans les rapports du père avec sa famille, elle ne l'esl plus dans les rapports du père avec son enfantmineur, ce dernier point de vue il faut voir dans la faculté de donner un tuteur testamentaire un attribut et une manifestation de la pu paternelle, se survivant en quelque à elle-même jusqu'à la majorité de l'enfant . attribut de même nature que le droit du père de faire une substitution pupillaire 2.

Si la tutelle testamentaire est ainsi une émanation de la puissance paternelle, le droit de nommer un tuteur par testament ne peut appartenir qu'à celui qui possède cette puissance et relativement, à des enfants qui y sont soumis. Nous en conclurons d'abord que ce droil ne peut appartenir à la mère, qui n'est jamais investie de la puissance paternelle, pas plus à Athènes qu'à Rome. Ce droil ne peut non plus être exercé par le père qui a abdiquéla puissance paternelle au moyen de l'apokéryxis ;'\ ni par le père dont l'enfant n'est pas né ex j Le testament

d'Aristote pourrait, il est vrai, laisser croire qu'un père peul donner un tuteur testamentaire à sou enfant naturel : mais

(i) Cf. B. VV. I-

(:■.) V. sapra,j>. .'in. Platon, dans -<jm Traité d

\,r tesl par son testant at pour tuteurs i

qu'il voudra, en tel nombre qu'il voudra, pourvu qu'ils co p. [67, nol