Il, [>. iï

160 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

nous avons vu, en étudiant spécialement ce testament, qu'il n'en est rien et que Nicanor, désigné par Aristote, n'a point en réalité la qualité de tuteur de Nicomaque, fils naturel du philosophe. On peut toutefois supposer que l'archonte, à qui est confié le soin de donner un tuteur à l'enfant naturel, tient compte, dans une certaine mesure, de la désignation faite par le père. A plus forte raison, un étranger ne peut-il désigner un tuteur à l'impubère par testament, même en lui laissant une partie de ses biens. On ne peut pas dire non plus que si cet étranger institue l'enfant son héritier universel, c'est-à-dire, s'il l'adopte par testament, cette adoption fasse passer l'enfant rétroactivement sous la puissance de l'adoptant et que dès lors, celui-ci puisse, aussi bien que s'il était le père naturel de l'enfant, lui nommer un tuteur par le même acte qui réalise l'adoption. Nous avons vu, en effet, que l'adoption testamentaire n'est pas permise à un étranger non naturalisé.

Le choix du père de famille est absolument libre, et il n'y a, en effet, aucune raison pour le restreindre. Si toutefois, en droit, le testateur n'est lié par aucune règle dans la désignation du tuteur, en fait, son choix se porte de préférence sur les plus proches parents, et cela est assez naturel, car il peut supposer que ces parents seront les plus intéressés à bien administrer le patrimoine de l'enfant. Mais le père de famille peut aussi adjoindre des étrangers aux parents qu'il désigne comme tuteurs, ou même ne nommer que des étrangers l. Si, par exemple, nous nous référons au testament du père de Démosthène, nous y voyons que le testateur confie la tutelle de son fils et de sa fille à trois tuteurs : i° à Aphobos. fils de son frère, celui-ci étant selon toute probabilité déjà mort à celte époque; 2° à Démophon fils de sa sœur ; 3° à Thérippide de Paeania qui ne lui tenait par aucun lien de famille mais qui était son ami

(i) V. supra, i. II, p. 62, note 1.

(1) Schulthess, p. r>.'' ; Lécrivain, loc. cit., p. 72g.

d'enfance, yéve'. ;;Av ;J:b Tcpsï^xsvrt, 'r '/.<.> 8'èx icxiîàç 'j-'y.y/ii-.: '. La nomination de ce dernier prouve incontestablement que la présence de très proches parents n'exclut pas la désignation d'un étranger. Dans le plaidoyer de Lysias contre Diofjiton, on voit celui-ci désigné connue tuteur testamentaire de ses neveux, dont il était en même temps l'aïeul maternel. Mais l'orateur nous dit, regardant par conséquent la chose comme très possible, que si ces enfants avaient eu comme tuteurs des étrangers, ils n'auraient certainement pas [>u être plus maltraités que par leur aïeul. Le plaidoyer de Démoslhène pourPhormion montre également que même la présence d'un lils majeur n'empêche point le testateur de donner un étranger comme tuteur à son autre fils impubère. On y voit, en effet, que le banquier Pasion, en donna ni par testament sa femme Archippé à son affranchi Pliormion, devenu son associé, lui confie en même temps la tutelle d'un de ses fils, Pasiclès, âgé de dix ans, Lien qu'il eût un autre fils, Apollodore, âgé alors de vingt-quatre ans, mais en qui il n'avait probablement pas grande confiance pour la gestion de la banque et de la fabrique qui constituaient la principale fortune dutestateur. Le beau-père est donc ici institué tuteur de son beau-fils 2. Il est probable, du reste, étant donnée l'importance du patrimoine de Pasion, que Phormion n'était point seul tuteur de Pasiclès '. Nous citerons un dernier exemple assez célèbre de tutelle testamentaire 4, celle

(i) Démosthène, In Aphob., I, S 4.

(2) Lysias, C. Diogit., § 3 : à7io6îî;io outjoc 'x'-T/çtib; ocCtvj; littTETpoitsu- (j.r/o-j; Otto toO 7td(7r;tO'j w- oÔSe'iç ~ti>-'i\i :j~''i iwv o-J6;v icpoo7]XOVTb>v

(3) Démosthène, Pro Phorm., §3 a8 el -.

(4) C'est ce que l'on peut induire du premier plaidoyer île Démoslhène contre Stéphanos, où il esl dit, au S :}; : i\-.x \iyei itspitûv u>ç £u.aprvsï)(TJ 'Ù, Nt> ir.-.-p'jn-.j'ji.: /.x-x t/,v 8ia8rjXY)V (de Pasion), Éu.apTÛpT)*î ô: lli7'././> ; jn::^w;-

8f,vac xxxà trjv Staô^xïjv. Dans le plaidoyer pour Phormion, Démoslhène parla d'ailleurs des ÈmTpo7tot. Cf. Lortzing, De oration. quœ De mot th. pro Apoltod. scripsisse fertur, \>. 35 ; Schulthess, |>. 55.

(5) Il s'acjit ici certainement d'une tutelle testamentaire, ainsi que cela

11 il

182 l'autorité DANS LA famille, tutelle des impubères

d'Alcibiade et de Clinias qui fut confiée à Périclès et à son frère Ariphron l. Il parait bien établi que Périclès et Ariphron étaient parents d'Alcibiade -, mais il y a tout lieu de croire que cette parenté était assez éloignée et n'existait que par les femmes » 4.

L'expression consacrée pour désigner la délation de la tutelle testamentaire est celle que nous indique le passage précité de Platon 5, Sv z icorqp àTîîxpo-ov y.a-éX'.xe et le tuteur testamentaire est nommé, en conséquence, èicirpcicoç bxb vcu iwtTpoç Y.xzx\ekei[j.\>.ivoç 6. Nous ne croyons point cependant

résulte du passage suivant de Platon, Alcib., I, p. io4, b : £-ju,7tàvTtov Se wv 8Ï7TOV ijci'îu oui (roi 80vafi.iv -J7t-'pyv£iv Ilepty.Àéa tov XavÔtTino-j, ov ô 7iaTr,p ÈntTp07rov y.axsXnrs uot xa\ tû àcs'/^ô). Cf. Schulthess, p. 56.

(i) Platon (loc. cit.) ainsi qu'Isocrate {De bigis, § 28) et Xénophon (Memor. I, 2, 4°) nomment Périclès seulement, comme tuteur et non son frère Ariphron. Mais la raison en est probablement qu'Ariphron était moins connu que Périclès. Plutarque, dans >a vie d'Alcibiade, c. i, dit formellement : toS Se 'A.Xxt(M«Sou Tlipv/lri: v.7.\ 'Apîcppov/ oî Zav0t7t7roo, 7rpoo"rçxovTe; /axa Yivoç,£7i£Tpoiic-Jov. Lysias, De Avistoph. bon., § 02, fait également allusion a la pluralité des tuteurs d'Alcibiade, Tracpà Tôiv ÈTtt-po-e-jcv. /T(ov. Cf. Scliul t hess, p. 56.

(2) Plutarque, Alcib., c. 1, supra, p. 161, note 5.

(3) Il serait trop lomj d'entrer dans tous les détails que donnent les commentateurs au sujet des relations de parenté ou d'alliance qui pouvaient exister entre Périclès et Alcibiade. Suivant Diodore de Sicile (Xlt, 38), Alcibiade était fils de la sœur de Périclès ; Valère-Maxime (III, 1, ext. I) et Aulu-Gelle (XV, 17) appellent Périclès son oncle. Cornélius Népos (Alciùiad., c. 2) dit enfin que Périclès était son privignus. La solution la plus plausible est que Périclès fui, sinon le beau-père d'Alcibiade, du moins le beau-père de sa femme. Cf. I tertzberg , Alkibiades, p. 5.3 et s. / Wiggers, De Curnelii Neputis Alcibiade ijiuvstiones, c. 3 ; Schulthess, p. -I).

(4) Il faut voir également des cas de tutelle testamentaire plutôt que de tutelle légitime dans les plaidoyers d'Isée sur la succession de Philoctémon, § 36, et sur la succession de Nicostrate, § 8. Cf. Schœmann, sur Isée, p. 34o ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 552, note Kj8 et p. 591, note 287 ; Hermann- Thalheim, 3« éd. p. 12, Dote (i et 4* éd. p. 1 i, note 5; Schulthess, p. 55, 56.

(5) Alcib., I, p. 104 •'. Supra, p. Hi], noie 5;

(6) Lysias, fr. 2.32, 1 (Sauppe, 45). Cf. Lysias, fr. 12/4 (Sauppe, 26): iyù> yàp, 10 avôp:; otxaorat, y.xTa/.cs:pOîi; ETriTptwcoç tôjv 'Innoy.pù-o-ji ■/p^u.âtwv... xà XP1"/" aata <Lv £7t:Tpo7io; ■/.aT£/.ît^0r1v. Lysias, C. Diogi/., § 18 : àviïiov tt); oùffca; êitÉrpoirov 7.%:i) >.Tivi : § 22 : <i>ff7t£p oià toSto BitÎTpOTtoç Toiv 7tat6îa)v y.aTs/Etqpfkî;. Démosthene, /'ru J'/torm., § 22 : OVTÛV ovtwv xvtnoç r,v, ini-pono; y.:*Ta).EXEiu.-

l'il \ l [ON DE I. \ H l il l.l 103

(jue la disp isilion «lu testament j» irtant nomination du tuteur ait été, comme à Rome, soumise par la loi attique à certaines formes spéciales »-i <|u'il j ail eu notamment des expressions consacrées pour cette nomination, ici, comme dans beaucoup d'autres parties du droit, le formalisme romain est entièrement étranger au droit athénien ci. a notre avis, la nomination «lu tuteur est valable du momenl qu'il ne peul y avoir aucun doute, ni sur la volonté «lu testateur, ni sur l'individualité de la personne appelée à exercer la tutelle '. J'en importe également la place où se trouve écrite, <laus le testament, la nomination du tuteur.

On peut toutefois supposer que l'institution «lu tuteur par L- père de famille était, entourée «le certaines cérémonies symboliques, étrangères sans doute à la loi, mais prescrites parles mœurs et inspirées par les idées religieuses C'est ainsi que le père de Démosthène conlie, avant d.mourir, ses deux enfants aux tuteurs qu'il désigne; il recommande à ces derniers de veillera la conservation d<si fortune et termine en mettant les enfants sur les tjenoux d>- l'un des tuteurs, Aphobos 3.

ne, C. Naax. et Xnnop., § 10 : AquâpeTov rôv KaTctXfiupOc/?anu£>v inirponov. — Sophocle emploie l'expression simple 'ti.-r.i». Ajax, \. f6> :

.0/ z'j'ix/.-j reOxpov x\j.S'. ao\ 1 1\ l(o, rpoçii; koxvov k'u-a. Cf. Hermann-Thal- , p. i |, note .'i ; Schdlthess, p. 58. La même expression se retrouve dans : iscription d'Ephèse 'lu 1" siècle avanl J.-C. : r\ '.-:-:■,-',: uuô roQ n /.x-.xiiiv\i.i-i,: t\ inô toO dqpou vjpr|(t.evot. Dittenberger, Sylloge, n 344, '■ <!f. Hermann-Thalheim, p. itj.'i, noie.

(1) Il [)-iit être quelquefois assez difficile de distinguer les tuteurs proprement 'lii> des simples exécuteurs testamentaires. V. infrat y. 164 et s. ce '!"•' no 18 dis >ns des tesl iments de Platon et d'Aristote, Dareste, Plaid, ciu., t. 1, p. 43, noie g, (3) Démosthène, In Aphob.% II, § ni. Au S i5, Démosthène «lit également : rà rJi !.i'D lïapaxaiaOï^xrjv . | »r. .-

aenl ce plaidoyer que Platon .nui en rue, lorsque, recommandant aux luteur- de traiter le mieux possible leurs pupilles, il dit (XI, i>. 0*7 0) : itapanaraOq* i cal ■-.'..:/-.,/. Cf. Schulthess,

164 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

On a prétendu, en se fondant sur un passage de Lysias ', que lorsqu'un des pupilles devient majeur, les tuteurs testamentaires lui cèdent la tutelle des autres enfants mineurs -. C'est là, à notre avis, une interprétation inexacte. On voit bien, sans doute, dans le plaidoyer de Lysias, que Diogiton, quand un de ses pupilles est devenu majeur, a voulu se débarrasser sur celui-ci du fardeau de la tutelle et essayer de se soustraire à la responsabilité dont il était tenu en raison de sa mauvaise gestion. Mais la conduite de Diogiton est vivement critiquée par l'orateur, et on ne peut nullement en conclure que la majorité d'un des pupilles metle fin aux pouvoirs du tuteur testamentaire à l'égard des autres en transférant ces pouvoirs à celui qui est devenu majeur.

Les testaments de Platon et d'Àristote, rapportés par Diogène Laërce dans ses Vies des philosophes 3, renferment des applications du droit que possède le père de famille de nommer un tuteur à ses enfants par acte de dernière volonté. Ainsi d'abord le testament de Platon, qui n'est guère d'ailleurs qu'un inventaire, contient à la fin nomination de sept tuteurs, è-^xpo-s'.. Comme Platon laisse tous ses biens à son fils mineur, Adimante, -b rcatStov, on doit évidemment considérer les personnes ainsi désignées comme appelées à exercer la tutelle d'Adimante 4. Toutefois le grand nombre de ces personnes fait supposer qu'elles

(i) C. Diogit., § g.

(2) Lécrivain, lue. cit., p. 72g ; Schulthess, p. 07.

(3) L'authenticité de ces documents est incontestable, ainsi qu'on l'admet généralement. Cf. Zcller, Philos, d. Griech., II, 1, 2°, p. 3ia, noie 4; II, 20, 2, p. J5, note 2, et II, 20, a, p. G42, note 5 ; Hermann, Gesch. und System d. Plut., I, p. 78; Dareste, in Annuaire, Les testaments des philusopkes grecs, p. 1; Bruns Die Testamenten der griechischen Phiiosophen, in Zeitsckrift der Savigny-Stiftang jiïr Rechtsgeschichte, t. I, Rumunistische Abtheilung, I, p. 1-53 ; Schulin, p. 2G et s. ; Schulthess, p. 58.

(4) Meier, Schœuiann et Lipsius, p. 552 ;. Dareste, loc. cit., p. 4; Bruns, p. n.

DÉLATION DE LA rUTELLl 165

sont également appelées à jouer le rôle d'exécuteurs testamentaires el qu'elles n'exercent pas toutes la tutelle1. Àristote a, <pii laisse un fils el une fille mineure, commence, dans bod testament, par instituer Antipater, le lieutenant d'Alexandre le Grand, comme tuteur de tous ses hit'iis et pour toujours, \-:.-zz-z-> \tkt EÏvat ftâvrcov xat liixas . : l'uis vient la désignation <le cinq l-\y.i'/>r-*., chargés, jusqu'au moment où les biens du défunt seront recueillis par Nicanor 3, de veiller sur les enfants, sur Herpyllis (femme ou plutôt concubine d'Aristote -) e1 sur tout ce que le testateur laisse. Le testateur ajoute: « Quand ma Bile (Pythias), sera en âge, elle sera donnée en mariage à Nicanor. S'il arrive malheur à cet enfant (puisse cela ne pas être et cela ne sera pas) avant d'être mariée ou après le mariage, mais avant qu'il y ait «les enfants, Nixovwp xsiptoç

::tio v.x: ~iz: ~.Zj îcaiSfol) XCtl K£pî TÛV y.'lj.wi z:z:/.v:> y.;.<->; v.r. y.z~:^ ■/.%: ït}.uv>. hctt&sXefcBh) zï Nixâvœp v.y.l fJJç -y.zz; v.y.: toQ t.t.zzi 'Sw.zy.y.yyj ztxùz y.'i â^ioî xà îcsp{ atÛTÛv, 'ôr xat iczrrjp uw y.*'. «5eXc:; ». Aristote dispose aussi, un peu plus loin, que « les tuteurs et Nicanor prendront soin également d'Herpyllis, èictpe- Xeïsflat M -zj; ï-:-zz-zjz /.y). Ntxâvopa. » Pour le cas où, a défaut de Nicanor, Théophraste u'épouserail pas aon pins la fille d'Aristote, celui-ci décide <jue les tuteurs délibèreronl avec Antipater (-z'j: ïr.-.-.zz-zj; $o\i\&JO[>£i3oq \ii-.y. 'AvTiTOrrpeu) el prendront les mesures qui leur paraîtront le plus convenables tant a l'égard de la fille qu'à l'égard du garçon. Aristote charge enfin Nicanor de prendre soin du jeune garçon Myr-

iiil'X (y~vj.ùi:z()x: M j zj.tj.z ; ~.Zj t.v.V.Zj) <pii se rattache au

testateur par un lien que nous ignorons. Il est assez <lilli-

(i) Cf. Schulin, p. ;,'j ; Schullhess, p. 5g.

(2) Diogi 1. lërce, V, 1 1-1 6.

(3j Nicanor était, eu cilet, absent, en voyage, ainsi que l'indique la Bo du testament, Ntxâvopa vwOtvTc. Cf. Dareste, lue. cit., p 7 ; Schulthe6S, p. 60.

(4) V. supra, p. C,2, note 1.

106 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

cile tle préciser la situation des différentes personnes qu'Aristote désigne tantôt comme èmpdkr,Tâ{ tantôt comme irj.xpzr.i'.. En ce qui concerne d'abord Antipater, il paraît avoir eu la prééminence sur les autres tuteurs, mais ce n'est point, à notre avis, une raison pour le considérer comme un futor honoris causa datas, tandis que les cinq personnes désignées après lui seraient les tutores çjerentes l. Ces cinq personnes nous paraissent, ainsi qu'Anlipater, être à la fois des tuteurs et des exécuteurs testamentaires, tuteurs de la fille d'Arislote et même de son fils Nicomaque, si l'on admet que celui-ci était un enfant légitime du philosophe, mais dans tous les cas, leurs fonctions sont provisoires et ne doivent durer que jusqu'au retour de Nicanor, appelé à recueillir toute la succession.

Quant à la situation de Nicanor vis-à-vis de Pythias et de Nicomaque, elle nous paraît être la suivante. Nicanor, fils adoptif d'Aristote 2, est de plein droit le kyrios de Pythias et celle-ci se trouve sous sa tutelle jusqu'au moment où elle doit l'épouser, tutelle exercée provisoirement, pendant l'absence de Nicanor, parles cinq personnes dont nous avons parlé. En ce qui concerne la situation de Nicanor vis-à-vis de Nicomaque, nous ne pensons point que ce soit celle d'un tuteur. On pourrait, il est vrai, être tenté de croire le contraire en se référant à celte phrase du testament où Aristote dit : NwciÉvwp vtùptoç ï^iiù xxi îcept Toy icaiîfôu -/.ta. Mais il n'en résulte point, à notre avis, que Nicanor soit ainsi constitué tuteur, 7-jpior, de l'enfant. Il faut lire, en effet : Ntxàvwp jtii-pio? ïi~A>) Sicïxetv /.y.', icepï tou îcaiStsu vm irep! TtiW àXXtov, c'est-à-dire que le testateur laisse Nicanor maître de disposer comme il l'entendra relativement à l'enfant et aux autres choses dont il le charge, mais il ne lui confère point pour cela la tutelle de Nicomaque ; il lui recommande seule-

(i) Contra : Bruns, p. 22.

(2) V. supra, ]>. &?, note 1.

di'i.a riON DE LA TUTELL1 1 »I7

menl d'a\i»ii- soin die lui, l-:-j.i/.z\zh<.> Nwâvuf r©3 t.-àzz: Nixoj*4- •/:j. Il faut observer qu'Aristote confie Nicoinaque à Nicanor dans les mêmes termes qu'il emploie pour lui confier également le jeune Myrmex, à l'égard de qui évidemment il ne saurait être question de tutelle testamentaire, puisque Myrmex ne s.- trouve point sous la puissance d'Aristote. On conçoit d'ailleurs parfaitement que Nicanor ne suit point le tuteur testamentaire de Nicomaque, si l'on admet, comme nous l'avons l'ail, que ce dernier est un fils naturel d'Aristote. Celui-ci, n'étant point in\e>li «I • la puissance paterne le sur Nicomaque, ne pouvait par sou testament, déférer a Nicanor une tutelle qui n'est qu'un corollaire de cette puissance '.

•i° Tutelle légitime

A défaut de tuteurs testamentaires, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a pas île testament ou que le testament ne contient aucune nomination de tuteur, ou encore lorsque les tuteurs désignés sont morts ou devenus incapables du vivant du testateur ou après son décès 2, il \ a lieu à la tutelle I 'jjifime des plus proches parents. Cette tutelle est fondée sur la vocation du tuteur à la succession légitime du pupille,

(r) Platon, lorsqu'il pose, dans son Traité dea Lois, les règles relatives a la luielle testamentaire, ne fail guère que reproduire les dispositions du droii atlique, XI, |>. 1,1 : i " : u> ô' îv imxpôn »v oi notîSec Sftovrai, Èàv ixiv SiaO aevo;

' x: ■ 0 7'1/ï: èffirpOICOU: toi ; naiiiv è/.ov-a; V: /ai i|loXo'YoÛVT2{ <TEtv, ovvT(vaot>ôv v.x: ôt.6ti,-j; jîv è'j£>r,, /.lia ravra ta ypa^£vra r, -■■■■/ iicixf

(:) Cf. Meier, Bchcemann et Lipsius, p. -,-,-. — A Home, le Sénat, cédant à on mouvement gé éral de réaction contre la tutelle légi ime des agnals, avait décidé qu'il n'y aurait pas lieua la tutelle légitime, mais ,t h tutelle déférée par le magistral dans le eu os tous les tuteurs testament lires auraient été destitués ou auraient fait admettre uneexcuse (Ulpnn, Reg., XI, S ::f). I! ne uemb'e pas qu'on p dsse admettre un ■ solutio i a talojue <l ins le droi i atlique, ••! il faut ilir • qu'il y a lieu, en pareil cas, a la tutelle légitime.

108 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

conformément au principe formulé à Rome en ces termes : ubi est emolumentum successionis, ibi et anus tutelœ esse débet '. Ce principe se justifie, du reste, par cette considération que les personnes appelées à recueillir un jour ou l'autre l'héritage du pupille sont les plus particulièrement intéressées à la lionne gestion de son patrimoine Néanmoins, comme la tutelle légitime est déférée sans aucun examen de l'aptitude individuelle du tuteur, et sur le seul fondement de son degré de parenté, elle cède le pas à la tutelle testamentaire, toujours déférée en parfaite connaissance de cause.

L'existence d'une tutelle légitime dans le droit attique n'est point admise sans contestation. Ainsi d'abord on a prétendu qu'à défaut de tuteur testamentaire pour l'une des causes que nous avons signalées, la nomination du tuteur appartient au magistrat, à l'archonte éponyme. Celui-ci est toutefois obligé de choisir en première ligne les parents appelés par la loi à la tutelle (tutores ieffitimi),et c'est seulement en l'absence de ces personnes qu'il a toute liberté dans son choix. Il est vrai, dit-on, que les textes nous montrent souvent de proches parents, oncles, frères, ou neveux dans l'exercice de la tutelle; mais c'est parce que celle-ci leur a été préalablement déférée par un testament ou par le magistrat ; ils n'y sont point appelés de plein droit, par la seule autorité de la loi. On a argumenté, à l'appui de cette manière de voir, d'un texte de Pollux2 sur la portée duquel nous aurons bientôt à nous expliquer. Cet auteur, dit-on, énumère parmi les attributions de l'archonte les i::'.-p5-wv v.-j.- -.xi^i'zv.^.Ov ces mots ne pouvant point se référer aune action proprement dite, on doit vraisemblablement les reporter deux lignes plus haut et, en les plaçant immédiatement après le mot Èiri[ji,e\Y}T<3v, les faire régir directement par le verbe BiaTtôrjfft, ce qui signifie alors que l'archonte règle l'éta-

li) Insl. p. De letjit. tutela,l, § 17. (2) VIII, 29, V. infra, p. 180.

Ml \ I [OH !).■: I \ Il II II. E 169

blissemenl des tuteurs, les comme lui-même. Oo pourrai) ajouter en ce sens qu'une inscription d'Ephèse 'oppose nettement 1rs tuteurs testamentaires aux tuteurs datifs, sans admettre une catégorie intermédiaire, celle des tuteurs légitimes -'. <>m a soutenu, d'autre part, qu'une l"i de Solon aurait déclaré incapable d'exercer la tutelle le parent <|ui était h* plus proche héritier des pupilles. Cette loi est rapportée par Diogène Laërce ;i dans les termes suivants: xâXXtorcv l\

v.x/.zviz' TOV hcirpcitCM TÏ] T'Tiv izzT/ùn \).r-.z\ ;;.r( TUVO'.xeTv, [i.r^'ïr.-.y.- -iJzvi, £'.; Sv r( sùï(a ïzyi-x: tûv opfavwv teXeuTtjffavTcov. Pour rendre plus vraisemblable l'existence dans le droit attique de la prohibition rapportée par Diogène Laërce, on ;> rapproché de la loi de Solon une autre loi attribuée àCharondas ■'» d'après laquelle, si l'administration de la fortune ilu pupille appartenait aux plus proches parents du côté paternel, c'était, au contraire, aux plus proches parents du coté maternel qu'était confié le soin d'élever le mineur ."..

Nous estimons, au contraire, avec les auteurs les plus récents, qu'il existe, dans le droit attique, une véritable tutelle légitime, distincte de la tutelle dative, et à l'occasion de laquelle l'archonte n'intervient que pour homologuer en quelque sorte la délation de la tutelle ou pour trancher les contestations qui peuvent s'élever dans le cas où plusieurs personnes réclament simultanément la tutelle les unes à l'exclusion des autres. L'existence d'une

(;) Dillenbergcr, Sylloge.3^, 1. 57 : èittTpOTtoc ûiro -v.-y,; X2Ta>eXei(i.p£voi ïj

V7XO ftqflOV ',■'',> EVOl.

(2) Cf. Meier, Schoemann et Lîpsius, p. 553, ",5."! ; Wachsmuth, II, p. 163 . s. tun tisser, p. to.

(/i) Diodore de Sicile, XII, ig : rûv pèv ôpçavixûv ypwi-cwj ày-

"/iiT£-; t'ij; i~'i m- . a: it rou; ipsavouc itapà :''■.; '■'■> yivéffi tv!;

(5) Petit, VI, p. .")')-. -,'e'. ; .Egidius Menagius, m Habner, Comment, in D vol. I, p. uo, Heyne, Upusc. acad.t 11, p. 117 ; de Paatoref, t. VI, 11

17') l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

tutelle légitime, déférée aux plus proches parents, est atfestée par des textes dont le sens ne nous paraît pas douteux. Ainsi d'abord l'auteur de l'argument du plaidoyer d'Isée sur l'héritage d'Aristarque parle en ces termes de la tutelle d'AristOménès sur ses neveux : \xezx tvjv tsasut^v 'ÀpHrcâpvou aScXybç wv aùiou xat y. y.xy. vi|j.ov stc-It po^oq twv toj à8eXço3 v-.vôjxEvsç icûrfSwv l. C'est donc de la loi elle-même, vojioç, qu'Arisloménès tient ses fonctions. Dans un autre plaidoyer, sans employer la même expression, y.ati vipa», Isée s'exprime en des termes qui laissent manifestement supposer l'existence d'une semblable loi sur la délation delà tutelle aux plus proches agnats. L'orateur, parlant de Dinias, son oncle et tuteur, dit : Aeivioç vip à tcj TCatpb? âSsXçàç IiueTp Mesurer V);xaç, Osfsç ôSv cpçavoùç cvta;2. Bien qu'il ne dise pas que Dinias est son tuteur y.y-.y. vôjxav, il ressort clairement de la tournure même de la phrase que si Dinias exerce la tutelle, c'est parce qu'il est l'oncle des orphelins, de sorte que c'eût été un pléonasme que d'ajouter l'expression vjztx v5;jwv. La suite du texte confirme du reste cette interprétation. On y voit, en effet, qu'après la mort de Dinias, Cléonyme, oncle maternel des orphelins, les a recueillis et élevés, comme si la charge de la tutelle lui était dévolue de plein droit en sa qualité de plus proche parent. L'orateur ne qualifie point sans doute Cléonyme d'krJ-poxo:, mais son discours montre que Cléonyme remplissait toutes les obligations d'un tuteur véritable, veillant en même temps à l'éducation des enfants (ïzyj.îz'ji) et à la gestion de leur patrimoine (ï-iy.z'hzXxï t(ov r^j.zzipM't iù~~ip -un a'jTSj -px^jÂxw) 3. Dans son plaidoyer sur l'héritage de Dicéogène, Isée em-

(i) Isée, Dî Arîst. her.} arg. 1. 8. Lipsius lui-même (p. 556', note 105) parait il is]ios« a reconnaître que ce texte consacre l'existence de la tutelle léyilirae à Athènes.

(2) Jsée, De Clenn. lier., § 9.

(3) H>i<l.. \ 1 -'. — Cf. Schuthess, p. 65; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 556, noie 20^.

DÉ] \ I h>\ |,i i \ i i | | | ; i 17 1

ploie une tournure de phrase semblable A celle que nous venons de relever dans son plaidoyer pour l'héritage de Qéonyme. Parlant des rapports de Dicéogène avec Bes

neveux, il «lit: autuç owtoyç Sv/.-r.z';-./^; z'j-.zz: -; y -; Stoctoç tùs

-) : u ; -: - i-.zz-i u : -: v '. Mais nous reconnaissons que l'argument tiré de ce plaidoyer n'a pas la même valeur que les précédents. On ne sait point, en effet, quel était précisément le degré de parenté de Dicéogène avec ses pupilles; j»»iitêtre nVtait-il que que l'ôîeXçtoeuç de leur mère, et encore par voie d'adoption. On peut admettre aussi que c'est seulement pour mieux mettre en lumière le caractère odieux de la conduite de Dicéogène, que l'orateur a fait remarquer sa qualité âfifffaâxoq yî'vcy; 2. Ce n'est, au contraire, qu'en admettant l'existence d'une tutelle légitime, envisagée à la fois comme un devoir et comme une chargi pour les plus proches parents, que l'on peut s'expliquer le langage tenu parl'orateur dans un des plaidoyers de Lysias. Il dit, en effet, qu'en sa qualité de -/.r^i-rr,; d'Aristophane défunt, il a été obligé, ainsi que ses frères, d'élever -.--:. les enfants de sa soeur ', obligation qui est précisément celle du tuteur. Or, l'orateur ne pouvait évidemment se dire ~x:ziz:y. -.y.x rt'i -j.-y/.rz\).i')z ; -ziz-iri 3 que si la tutelle de ces enfants

était pour lui une obligation légale. S'il n'avait été que moralement obligé d'élever ses neveux, il n'aurai) pas pu s'exprimer ainsi et il ne se serait certainement pas chargé de leur tutelle 4. Nous dirons, enfin, dans ce sens, qu'un passage de Démosthène, qui autrement serait assez obscur, s'expli-

(i) Isée, De Dicœog. her., § io.

(a) Cf. Scboemann, sur Iséc, p. 287 et 207 ; Platner, Procès», 11. p. :7s ; Hermann-'I hallidm, p. 14, note 4î Meier, SehfBmami et 1 i|>>i..>, p. ;/>. note -<>;,; Sciiuithess, p. GG.

(0 Lysia», jte bon. Arist >jih., 9 y. L'orateur rtevi&ol, au S ;t.'(, sur U rigueur de celti; obligation.

(4) Schullhess, p. 65.

172 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

que parfaitement dans la théorie que nous admettons d'une tutelle légitime dont le fondement serait le principe ubi emolumentum, ibi omis. L'orateur dit, en effet, que « si le législateur impose aux plus proches en degré la charge de venir en aide aux membres nécessiteux de la famille et de doter les femmes, c'est avoc raison qu'il leur donne en compensation les successions et une sorte de. droit dans les biens » ». C'est donc la loi elle-même qui impose aux plus proches parents les charges corrélatives aux avantages que leur confère l'anchistie, c'est-à-dire qui leur défère la tutelle 2.

On objecte en vain, pour contester l'existence d'une tutelle légitime dans le droit attique, le passage précité de Pollux, qui semble attribuer à l'archonte le droit d'établir des tuteurs dans tous les cas où le testateur n'a point luimême organisé de tutelle testamentaire. Ce texte, en effet, à supposer qu'il ait le sens qu'on lui prête dans l'opinion que nous critiquons, a perdu toute autorité depuis la découverte de P'AÔYjvaitov rçoXiTeta d'Aristote à laquelle a été vraisemblablement empruntée rénumération de Pollux, et qui, comme nous le verrons ultérieurement, règle d'une façon très claire les attributions de l'archonte en matière de tuf elle 3. L'objection tirée de l'inscription d'Ephèse n'est pas plus décisive, car on peut y répondre que, si la tutelle légitime ne paraît pas avoir été admise dans cette ville, elle a été certainement reconnue dans d'autres cités grec-

(i) Démosthène, C. Leoch., § 60: Sixaiw; yip 6 wo(j,o8éTY}ç, ot|xat, mt-kiç) xa\ Ta; arj/iaç twv otxôcajv xxi Ta; èxSôaci; twv yuvaivcêôv toi; lyyvzix(o y évo-jç 7tpo<7éTaT7E TTO.ieïffOai, o'jtw -/.ai Ta; xXïjpovo(r(a; /.ai T-r,v twv àyaOtov jXÊTO'jffiav xoï; a-JTOï; àTtoSiSwxEv.

(2) Schulthess, p. 65. Cet auteur (p. 66, n. 1) cite, dans le même sens, une définition de VEtymol. magn., \° yr.pwTTai où ceux-ci, comme parents plus éloignés sont opposés aux buTpoTcot, o't to-j /^po-j xal àprlu.o,J (ruyyevûv oïxov xX^po" vdp,o..

(3) V. infr.i, p. j8o.

mi \ hon de i \ h h i.i.i 173

ques, notamment à Sparte ', à Syracuse 3 <-t à Pergame :i. Quant à la prétendue loi de S. .Ion qui, d'après Diogène Laërce, aurait déchut' incapable d'exercer la tutelle le parent qui était le plus proche héritier «les pupilles, noua avons déjà eu l'occasion de nous expliquer sur la râleur de ce document et nous avons établi que L'empêchement au nfariage que, d'après le même auteur, elle aurait également édicté entre le tuteur et la mère de ses pupilles, n'a jamais existé que dans L'imagination de Diogène Laërce 4. Ce qu'il allègue relativement à L'incapacité du plus proche parent d'être tuteur est également démenti par les faits. Ou-

(i) Cf. O. Muller, Die Dorier, II, p. 97 ; Jaimet, Les institut, soc. <; Sj>irt>-, l>. 23; Gilbert, i»éd., I, p. 43, noie 3; Schullhess, p. -., Ces! principalement a l'égard des rois mineurs que les auteurs parlent de la tutelle légitime à Sparte, et ils nomment itp68ixoç le tuteur du roi mineur, nous dirions aujourd'hui le régent. Thucydide, I, i3:>, 1, dit en parlant de Pausanias : II/elsrtxpxov yap tôv Aeci>v(Sou ovtûi {îxcrtXéa /.■/.: véov en Kve<]/tb; tSv ËireTpôitevev. Pausanias était ainsi tuteur légitime de Pleistarchos en qualité « 1 1- cousin germain, car leurs pères, Léonidas et Cléombrotos étaient frères. Hérodote (IX, 10) laisse d'ailleurs clairement entendre que si Cléombrotos, père de Pausanias, avait encore été en vie, c'est lui qui aurait dû être le repôSixoç de IMeistarchos. La tutelle légitime a dû d'ailleurs être admise à Sparte non seulement pour les rois mais encore pour les simples citoyens. C'est ce qui semble résulter du passage suivant de Pausanias, III, 5,7 : Ilàcucravîou SI puY^vroç o\ u.èv naî8e; 'Af»i<T(7toXtî /.t.': KXe6p.(3poTO; véoi jravTewraatv eti rjcav, 'Ap iatâSY|u,oc 5: ine^pdiceuev ocùtouc Y é v 0 u : è y y 0 t a t a <.'>' v .

(2) Platon, Epist., VII, p. 34",, d : ovtoç u.èv à8eX<pi8gOj ■/.■xzà vôjjlo-j; c'I-:- TpoziCovTO;. Ce passage de Platon avait été d'abord appliqué au droit attique. Cf. Hermann, Privatalt. 2" éd., § 57, note il\. Mais on est d'accord aujourd'hui pour dire qu'il se réfère au droit de Syracuse. Cf. Hermann-Thalheim, p. ,4, note 4; Meier, Schœmann et Lipsius, \<. 556, note 205 ; Schullhess, [>. 80; Lécrivain, lue. rit., p. -/'<2. On peut voir aussi dans l'inscription précîl Mylasa {supra, \>. 157) un cas de tutelle légitime, si l'on admet qu'il s'agisse

la d'une rentable tutelle ouverte pendant l'absence du père. Ce smil, en ell'et,

les plus proches parents (le frère et deux oncles paternels qui sont appelés .1 remplacer le père comme Intxpoisot. Cf. Hermann-Thalheim p. i'i, note !\.

()) Frasnkel, Inschr, v. Pergamon, I, n°» i3, 8 : 1 ixeSv 6-u>.

y.;y.'j--x -,;••/,; Xau,BxVb>9lV r, ''» iv xr.'j/ :r.rt. (4) V. sa;//M, t. I, p. I77.

174 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

tre les cas que nous avons précédemment cités pour démontrer l'existence d'une tutelle légitime déférée au plus proche parent, t<o è*fïutaT$ y^vouç, nous aurons l'occasion d'en citer plusieurs autres où les fonctions du tuteur sont exercées par le frère, l'oncle ou le cousin du pupille, et où le tuteur est manifestement le plus proche parent du pupille *. A supposer que ces différents cas se réfèrent à une tutelle lestamentaire et non à une tutelle légitime, ils n'en démontreraient pas moins que la prétendue prohibition de Solon serait tout à fait contraire à la pratique et que les Athéniens n'avaient point contre les plus proches parents le préjugé qui aurait dicté la loi de Solon. On ne peut songer à justifier l'existence de cette loi en la rapprochant de celle de Charondas, dont l'authenticité parait incontestable. Charondas séparait la gestion des biens de l'éducation du pupille, attribuant la première aux parents paternels, parce qu'ils éta ent directement intéressés, comme héritiers éventuels du mineur, à ce qu'elle fût bien conduite, confiant la seconde aux parents maternels, parce qu'il ne pouvait supposer chez eux que des sentiments affectueux à l'égard du pupille. Mais précisément cette séparation, dans la loi de Thurium, de la gestion et de l'éducation, fait que Tonne peut argumenter de cette loi dans l'opinion que nous combattons, car, dans le droit attique, les fonctions séparées par Charondas sont réunies entre les mêmes mains, celles du tuteur, dont les nouvoirs s'exercent à la fois sur les biens et sur la personne du pupille. Nous observerons enfin que dans toutes les législations où l'organisation de la tutelle était fondée sur l'idée de conservation des biens dans la famille, on a toujours fait marcher de front l'hérédité et la tutelle. Il en était ainsi notamment à Rome et dans notre droit du moyen-âge. La même règle a donc dû être suivie à Athènes.

(i) V. infra, p. 175 et s.

(a) Cf. en ce sens : Platner, Prjcess, II, p. 278 ; Van d<;n Es, p. 1 (J4 ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 555; Ciuvet, p. 438; Hermion-Thalherm, p. 14 ;

DÉLATION Dl LA TUTELLE L75

.Nous conclurons en «lisant qu'il existe, dans le droit attique, de même que dans le droit romain, nue tutelle légitime, déférée par la loi elle-même à ceux qui sont les plus proches dans l'anchistic '.Les parents du pupillle tirant leur vocation à la tutelle de leur vocation à la succession légitime, on doit en conclure que celui qui est le plus proche, excluant tous les autres de la succession, doit aussj [es exclure de la tutelle. Nous dirons, d'autre part, que, si au lieu d'un seul anchisteus au degré le plus proche, il y en a plusieurs, la tutelle s'impose à tous, de même qu'ils ont tous l'expectative de la succession.

Au premier rang des successibles, nous trouvons les frères germains et consanguins du pupille. Si donc celui-ci a, au décès de son père, un frère déjà majeur, c'est à ce dernier ijue revient la tutelle. Nous en avons un exemple dans le plaidoyer de Lysias contre Théomneste où l'on voit Pantaléon, fils aîné et majeur du défunt, exercer la tutelle de ses frères. Il y a tout lieu de croire qu'il s'agit ici d'une tutelle légitime et non d'une tutelle testamentaire, car un Athénien ne doit quère songer à faire un testament quand il a déjà un fils majeur 2. Nous ne saurions, du reste, admettre que

Schulthess, p. 81 et s. Cailleiner, Succession, p. 107; Westermann, in Paulys Realencyclopœdie, v Tulela. < >n peut rapprocher de la loi de Charondas la disposition de la loi de Gortyne |\III, 50-53 aux termes de laquelle la fille patrôoque mineure, qui n'a pi s sa mère, < i * * i t être nourrie par les oncles maternels. <T. Bûcheler el Zitelmann, p. 158, note 3g.

(1) V. en ce sens: Platner, loc. <-it. ; Eiermann-Thalheim, p. 1 \ ; nfuller- Busolt, IV, 1, p. ig; Telfy, p. 605, n° [fy3 ; Ciccotti, p. n'3j Schulthess, p. 63 et s.; Lécrivain, loc. cit., p. 72g. — Platon, dans son Traité <lrx Lois, admet également l'existence d'une tutelle légitime, el il s'inspire probablement mit r<point, comm pour ce qui a trait à la tutelle testamentaire (v. supra, p. Dote ' des règles du droit positif. Il règle ainsi la tutelle légitime, XI, p. j ii-j ô. 7, -', irscpsirocv u.7, StaOéuevoc teXeyrrça»] te; r, tt,; tûv ÈTttTpéittov ai- - . ;, imzpôitovi eïvai tvj; iyyvtaixa yivti -po: itarpôc v.x\ u,T)Tpà; ■/.: ô-Jo \lii -10; -•/:-',.-, Bûa Se >cpô( \it\xpoc, sva 0 :/. rûv -<rj t;):. ravtouc S' 01 vou,ofO).axe( xaOïffreVruv ~îo $t tvûv. V. sur ce nom-

bre <l'-s tuteurs, infra, p. ig6.

(a) Platner, Process, II, p. :;* ; rlermann-Thalheim, p. 14, 1

176 l'autorité dans la famille. TUTELLE DES IMPUBERES

la survenance de la majorité chez un des pupilles ait pour effet de lui conférer la tutelle de ses frères encore mineurs et de dépouiller de ses fonctions le parent, évidemment plus éloigné, qui était jusque-là investi de la tutelle. Du moins, le texte qu'on cite en sens contraire ne nous paraît nullement décisif l.

A défaut de frères germains ou consanguins, la succession passe à leur postérité. Mais il est peu vraisemblable que l'on puisse l'aire application à la tutelle de cette loi de succession et qu'un mineur puisse, en conséquence, se trouver sous la tutelle de son neveu. Le cas qui se produisait ordinairement, c'élait la délation de la tutelle aux oncles du défunt, car ils viennent à la successio.i après les frères ou neveux. Les discours des orateurs nous rapportent plusieurs exemples de tutelle exercée par l'oncle du pupille. Nous avons précédemment cité le cas d'Aristomène, celui de Dinias et celui dont parle Lysias dans son discours sur les biens d'Aristophane. ~ D'autres plaidoyers nous montrent également un oncle dans les fonctions de tuteur, et, comme rien n'y laisse supposer que, dans ces différents cas, la tutelle ait été déférée à l'oncle par un testament, on doit plutôt admettre qu'il s'y agit d'une tutelle légitime 3.

Schulthess, p. 60. Ce dernier auteur rapproche de la tutelle ainsi exercée par le fils majeur sur ses frères mineurs, celle qui appartiendrait au lils majeur (comme x-Joio;) sur sa mère au décès du père. Mais la tutelle du fils majeur est, comme nous le verrons en étudiant la tutelle des femmes, très contestable. (i) V. supra, p. 164.

(2) V. supra, p. 171).

(3) Ainsi, dans le plaidoyer d'Isée sur l'héritage d'Apollodore, § 0, Eupolis est mentionné comme tuteur d'Apollodore, et l'on voit, au § 5, qu'il était le frère de Thrasyllos, père d'Apollodore. Dans le plaidoyer d'Isée sur l'héritage de Giron, on voit que Dioclès, contre qui le discours est dirigé, était le tuteur du fils de sa sœur. De même encore, dans un plaidoyer d'Isée, dont nous ne possédons que des fragments (fr. :<'.)-.'(•'(, Sauppe), c'est encore un oncle qui se défend contre l'action de la tutelle dirigée contre lui par des neveux. Cf. Schcemann, sur Isée, p. 4^8.

DÉL ITION DE i \ Mil I il. 177

Jusqu'à ({ne! degré peut-il y avoir délation de la tutelle légitime? Il esl difficile de se prononcer à cel égard. Si l'un considère le fondement il ■ cette institution, on «1< >it dire que tous les parents appelés, le cas échéant, à la succession, peuvent réclamer la tutelle légitime, et qu'à l'inverse elle s'impose à eux, quelque éloignés qu'ils puissent être 'lu pupille. Si, d'un autre côté, on se réfère à la définition précitée ilf VEtymologicum magnum qui oppose les •/(,:<. >~r. aux 1-:.-.zzt.z:< on doit plutôt se prononcer pour l'exclusion <!<•> yr^iDz-.xi de la tutelle légitime, alors même qu'ils seraient au degré successible. Il y aurait une autre raison pour ne pas él sndre au-delà des ive^iûv rcafôuw le droit et la charge de la tutelle légitime, c'estqu'on ne peul guère attendre de parents à un degré plus éloigné l'affection que le législateur suppose chez le tuteur pour sou pupille.

Nous avons, en ce qui concerne la délation de la tutelle légitime, à résoudre une dernière difficulté qui se présente dans le eas où une veuve se remarie alors qu'elle a des enfants mineurs. Il s'aqit de savoir si ces enfants conservent le tuteur légitime qu'ils avaient jusqu'alors ou, si au contraire, il-; ne passent pas de plein droit sous la tutelle de leur beau-père. Il est un point absolument certain, c'est que si le père des enfants mineurs leur a, dans son testament, désigné un tuteur et a en même temps donné sa femme en mariage à ce dernier, le beau-père des enfants se trouve être en même temps leur tuteur. C'est ainsi que le père de Démosthène décide dans son testament que sa veuve Cléoboulé deviendra la femme d'Aphobos et désigne en même temps celui-ci comme un des tuteurs de ses enfants 2. En agissant ainsi, le testateur s'assure que ses enfants seront soigneusement élevés par des personnes de son choix. Mais que si le père de famille ne laisse point de testament, sa veuve a,

(i) V. supra, p. l;^, Dote 2.

(2) V. Démosthène, In Apliub., I, § !\.

178 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

comme nous l'avons vu à propos de la dot, le choix entre deux partis '.Elle peut d'abord aba. donner le domicile conjugal pour retourner dans sa maison paternelle. II est évident qu'alors les enfants conservent leur tuteur légitime et ne tombent point sous l'autorité du kyrios de leur mère, qui n'est pour eux qu'un parent maternel. Si maintenant la veuve reste dans le domicile conjugal, les enfants conservent de même leur tuteur légitime et l'on admet même généralement que le tuteur de ces enfants est, en attendant leur majorité, le kyrios de la mère 2. En supposant, dans l'un ou dans l'autre cas, que la mère veuve se remarie, ses enfants mineurs se trouvent-ils par cela-même placés sous la tutelle du nouveau mari, de leur beau-père. On a soutenu l'affirmative J en se fondant sur le plaidoyer d'Isée pour la succession d'Astvphile. L'orateur dit, dans ce plaidoyer: «Lorsque mon père Théophraste reçut en mariage des mains d'Hiéroc es ma mère, qui était déjà mère d'Astyphile, elle amena avec elle chez mon père ce fils, qui était encore tout jeune. Astyphile vécut toujours près de nous, et mon père se charqeadeson éducation (îxx'.os'jOy))» 4. Au paragraphe suivant, on voit que Théophraste s'est occupé non seulement de l'éducation d'Astyphile, mais encore de la gestion de ses biens, et qu'il cultivait les terres d'Astyphile. Enfin, à la majorité de ce dernier, Théophraste lui restitua, comme le veulent la justice et les lois, tout ce qui lui appartenait. Théophraste exerçait donc bien toutes les fonctions de la tutelle et, comme un tuteur, il a rendu ses comptes. Généralisant les faits que nous révèle ce plaidoyer, on en a conclu que le beaupère devient de plein droit le tuteur des enfants que sa femme a eus d'un premier lit, et que ces enfants passent dans la famille du second mari.

(i) V. supra, i. I, i». 311 cl s.

(■>) Nous démontrerons ultérieurement l'inexactitude de cette théorie.

(.'{) Platner, Process, 11, p. 279.

1 i) Isée, Di Astyph. fier., § 27. Cf. Caillerner, in Annuaire, 1875, P- I^°-

r >l i \ i j< in i > i i \ rUTELLI 179

Cette généralisation est, à notre avis, tout à fait arbitraire. Nous reconnaissons bien «i m* . dans L'espèce rapportée par Isée, le bea i-père a exercé la tutelle de L'enfanl «lu premier lii mais nous ae pensons pas que ce soil en rertu de sa seule qualité «le second mari de la mère. Il devait \ en avoir une autre cause que L'orateur ne nous indique pas, un testament par exemple. Mais la preuve que le beau-père n'est point nécessairement investi de la tutelle légitime ressort manifestement de deux autres plaidoyers, l'un de Lys as, l'autre d'Isée. Ainsi d'abord nous voyons, dans le plaidoyer de Lysias contre Diogiton l,que celui-ci. tuteur légitime des ••niants de Diodotos, conserve la tutelle bien que leur mère se >oit remariée. Isée nous dit également, dans son plaidoyer sur la succession d'Apollodore 3, que celui-ci reste sous la tutelle de son oncle Eupolis, bien que sa mère se soit remariée avec Archédamos. Le beau-père, par affection p > 1 1 r l'enfant de sa femme, le prend avec lui et l'élève dans sa maison ; mais Apollodore n'en conserve pas moins Eupolis pour tuteur et, aussitôt qu'il a atteint sa majorité, i[ intente, avec l'aide de son beau-père, deux procès contre Eupolis pour le forcer à lui restituer les biens détournés de

la tutelle. Si AxchédamOS était devenu le tuteur de son beau-

fils, il u'aurail certainement pas attendu aussi longtemps pour agir contre son prédécesseur infidèl -. La tutelle ne passe donc pas de plein droit au nouveau mari de la mère, ••t. <i priori^ cette solution est conforme aux principes du

droit et de l'équité. On ne voit point, en effet, de motif pour

confier au beau-père la tutelle d'un mineur dont il n'est point l'héritier éventuel, alors qu'un contraire le tuteur légitime conserve son droit a lu succession du pupille. Il sérail dangereux, d'autre part, ù tous les points de vue, de confier là tutelle un nouveau mari dont les intérêts peuvent être directement opposés à ceux du mineur et qui peut même

180 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

quelquefois souhaiter la disparition de ce dernier pour enrichir ses propres enfants '.

3o Du rôle de l'archonte en matière de tutelle testamentaire ou légitime.

Que la tutelle soit déférée en vertu d'un testament ou en vertu de la loi, l'archonte joue un certain rôle dans son établissement. Le caractère de cette intervention de l'archonte a été pendant longtemps assez difficile à préciser, quand on n'avait pour se décider qu'un texte de Pollux renfermant une énuméraliou des attributions de l'archonte éponyme. Mais aujourd'hui l'obscurité nous paraît entièrement dissipée par la découverte de l"A6/]va(wv r.olnzix d'Aristote dont un chapitre, consacré également à cette m;me énumération, renferme relativement à la tutelle des dispositions qui, à notre avis, permettent d'apprécier exactement le rôle de l'archonte en cette matière. Nous croyons devoir exposer d'abord, bien qu'elles n'offrent plus qu'un intérêt secondaire, les différentes interprétations auxquelles a donné lieu le texte de Pollux ; puis nous indiquerons les déductions que l'on doit tirer du texte d'Aristote.

Pollux dit, à propos de l'archonte éponyme : o SI xpyw SiaTÎÔYjat {j.bt Aisv'jc'.a -/.al Qx^rr^x \>.e~x twv èTCt^eXvjTÛv, Stxat cï %phq aùxbv \xyyjas^xa.<. y.xvmzho:, ftapavoiaç, e'.ç SiatTYj'cwv at'psstv, ân'.TOSTU'ÎJs cpcpavwv, sic 5 Tpi::wv v.x-xzzx'ji'.q, y.Ar(pwv xal êiknXyjpôv kr.'.y.7,x7!.x'.. Au premier abord, les xorMWMwetç k~'.xpbr.^> semblent devoir être rangées parmi les Sîxâs de la compétence de l'archonte éponyme. Cependant, il faut reconnaître qu'il n'en est rien, et la preuve en est que Pollux, lorsqu'il

(i) Cf. en ce sens : Schœ nann, sur Isce, p. 36i et 4 ~ i j Schullliess, p. C7-69 ; Lécrivain, loc. cit., p. 729.

(a) VIII, 8(j.

DÉLATION DE LA TUTI LL1 ls 1

parle de ■/.j-.j.zzxzv.z Intpâmav, ne met plus cette expression au génitif, comme il le fait pour les actions qui précèdent. Ce n'est point ( tutefois nue raison, comme nous l'avons vu, pour conclure de là, avec Meier, à l'inexistence d'une tutelle légitime dans le droit attique ;. Van den Es - qui rejette, et avec raison, la correction faite par Meier au texte de Pollux, en propose lui-même une autre, D'après lui, il faudrait effacer le mol xaraotiasiç, et lin' l-:-.zz-.u>-i {tutelarum) au lieu d'èicrcpâraûv (tuiorum), de sorte que le texte attribuerait à la fois à l'archonte I* < - j > ■ < 1 i « ■ n -. i « • des tutelles et celle des successions et des épiclères, «-t se référerait ainsi à un procès de tutelle c'est-à-dire à '1rs prétentions rivales à la tutelle sur lesquelles l'archonte serait appelé à statuer. Quant à la raison sur laquelle se fonde Van den Es pour

proposer celte correction, c'est la suivante. Le mot i-'.r::-!,)/. dit-il, s'étant trouvé substitué dans un manuscrit au mol £-'.t::-(T)v, un copiste ultérieur, ne saisissant plus la pensée de Pollux, a cru devoir ajouter le mol /.x-.xz-.y-v.:, pour en faire dépendre le mot ï-:-.z swav, alors qu'il aurait dû simplement changer l'accentuation.

Cette correction nous parait tout aussi arbitraire que celle de .Meier. et avec ce système de modifications on peut arriver à faire dire à un auteur tout ce que l'on veut i.

Schulthess 4, respectant, au contraire, le texte de Pollux, en

tire les conclusions suivantes. D'abord, dit-il, en admettant l'existence d'une tutelle légitime, on peut concevoir que certaines difficultés s'élcveui à l'occ;ision de l'établissement de la tutelle. Cesl d'abord le cas où plusieurs parents émettent des prétentions rivales à la tutelle, Des difficultés peuvent égalemenl se produire, en cas de pluralité- Ar tuteurs, lorsqu'il B*agit de répartir entre eux les différentes fonc-

ii) V. tupra, p. L68.

(3) «'.!'. Ciccotli, p. no.

182 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

tioas de la tutelle. Dans ces différentes hypothèses, intervient une décision de l'archonte eiç ï-zi-pz-m ■mxxnxxzw l. Schulthess, se fondant d'ailleurs sur le mot -/.ol-xz-^:; qui signifie non point choix, no ninalion, mais plutôt établissement, installation 2, en conclut que dans tous les cas où une personne prétend avoir le droit d'exercer une tutelle, soit en vertu de sa qualité de parent, soit sur le fondemen' d'un testament qui la lui défère, elle doit se présentera l'archonte pour que celui-ci la confirme dans ses fonctions. Pollux ne vise, il est vrai, que l'hypothèse où il n'y a pas de testament, mais on ne doit pas hériter à admettre la nécessité de la confirmation pour tous les cas de (utelle testamentaire comme pour celui de la tutelle légitime. Dans le cas de cette dernière, ce n'est d'ailleurs qu'un simple droit de confirmation et non un droit de nomination que possède l'archonte, et on doit d'autant moins lui accorder ce droit de nomination que dans aucun autre texte il n'est question de l'intervention de l'archonte dans l'établissement de la tutelle. Les pouvoirs de l'archonte se réduisent ainsi à un droit de surveillance et de contrôle, et il n'intervient point directement ni activement du moment qu'il existe des tuteurs lég.times ou testamentaires. 11 ne pourrait au surplus suffire à toutes ses obligations, s'il avait la charge de nommer lui-même les tuteurs légitimes ; il se borne à les confirmer lorsqu'ils se présentent à lui pour réclamer la tutelle.

Cette théorie, qu'.l n'était peul-è re pas très sage de déduite du seul mot vâxÔBvaunç, s'est trouvée néanmoins confirmée par l"A(hjN3UAv soAirceîa d'Aristote. Cet auteur énumé-

(i) Schullhess estime que l'expression È7Utp 'îtwv 7.x-.-j.<j-ô.gz:; peut être remplacée par celle de él; èictT^ôncov xaraoraffetç. 11 se fonde, pour le décider ainsi, sur l'emploi qui est t'ait indiiIVreinrnent dans les textes des expressions tiaxrp&'i otîped ; et iç 6aTY]T(ov u'iozaiv pour désigner La même procédure relative au choix des 8aTï]T*f.

(2) âchuithess anjurncnfe en ce sens du passage de Platon, Leges, VI, p. 767, a, ou il est dit : xporcov gyj tivoc ■/.%'. tû>v 8ixa<rt7]p(<i>v aï xaTacTTiaei? àp/ôvra)/ tlavt a'tpÉaeiç.

DÉLATION i>! i \ n mu ls:;

r;nii. comme Pollux, les attributions de l'archonte é| yme,

bous dit, au c. 56, que l'archonte est compétent : eî; èictfxp Joirtj^

v.x-.x--.j.r.i, e« i-'T::-y;; SiaSuuce&v, ei«[èi*çavûVi xartàoWJiv »,

. ;n|:v a^T:v ï-;\zrlx:, /././;:<.>'/ v.x: LrtxXr(p(OV :r Ses

attributions sont multiples en matière de tutelle. Il y ;i d'abord l'èwcpeirijç taxinaatç, c'est-à-dire l'établissement de la tutelle, ce qui seréfère, ;'■ aotre avis, au cas ou personne ae se présente, en vertu d'un testament ou de la loi, pour exercer la tutelle. <>n peut alors adresser une requête à L'archonte pour qu'il désigne un tuteur, suit légitime, si le mineur a des parents, soit datif. L'archonte sutue, en second lieu, i\; isiTpozifc 5ia3ixaff&v, expression qui ne peut soulever de difficulté, et qui vise manifestement le cas où plusieurs personnes émettent des prétentions rivales à la tutelle. Enfin, d'après Aristote, lîcftpsxov %bih itypfyaa. Ces m. ils doivent se référer, selon nous, à l'obligation qui incombe à tout tuteur testamentaire ou légitime de déclarer à l'archonte son intention d'exercer la tutelle en vertu du testament ou de su parenté 2, afin que le magistral confirme ses préten ions. Les orateurs foui allusion dans leurs plaidoyers à cette obligation où se trouve le tuteur

(1) Nous adoptons la restitution <|ui est généralement admise d'après le d'HnrpocFatran (v° eî« sp-çavcov xatâcrvxoiv) QÙ cet auteur affirme qu'Aristote, dansaon 'AO.ovccfcov noXixela signalai! cette action comme ,; anl de la compétence <lc l'archonte éponj me. < In ne voil pas très bien, il esl \ rai, comment cette action, d'ordre purement matériel, se trouve citée aumilieu d'autres actions relatives d des droits de famille. H j a la un manque de méthode <|ni n'est point cl" reste le seul que l'on puisse reprocher à Arislote.

Lipsius, m Berîchte der saechsischen Gesellschaft der Wissensch (PAiV. a. t. XXXI, p. 5o, donne une interprétation différei

dit-il, de l'action e«c hnrpoT)r;.xaTâa"ta<Tiv, déjà connue par Polluz, apparaît celle x.:/.j.'..x-, dont L'ejcplioali a donnée par le papyrus esl malbeuemenl illisible el se trouvai) probablement être la suivante; J[iv ":; i Pt)t*j Ht ]Iv i-:-.y ,-m rl-.h. I elle action était manifestement appli

(I n-. le cas "n la tutelle était revendiquée par plusieurs personne», landi l'ac .-.r,i,: itatàoroaiv doil être restreinte ;nix autres cas où l'i

lion du tuteur pouvait faire l'objet d'un procès.

184 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

de procéder à l'inscription de sa demande sur le tableau du magistrat. Ainsi, dans le plaidoyer d'Isée sur la succession de Philoctémon, on voit Androclès et Antidoros, invoquant vraisemblablement un faux testament, se présenter à l'archonte en qualité de tuteurs (È7ïtypx<i;avTc; scpaç aÛToîi; k~'-pz-yjç) et réclamer en conséquence que l'archonte ordonne la location des biens de leur pupille l. De même, dans son plaidoyer sur l'héritage de Nicostrate, Isée, après avoir parlé de différentes personnes qui élevaient des prétentions sur cet héritage, ajoute qu'un nommé Aminiadès se présenta également devant l'archonte, avec un enfant de trois ans, qu'il donnait pour le fils de Nicostrate, et réclamait de son côté la succession. Or cet Aminiadès ne pouvait guère agir ainsi que comme tuteur de l'enfant, et c'est en se fondant sur un faux testament qu'il demandait à l'archonte de confirmer son titre 2.

En définitive, il y aurait lieu, pour la tutelle testamentaire ou légitime, à une procédure semblable à celle qui est usitée pour une succession lorsqu'elle est réclamée par des héritiers qui n'ont pas la saisine légale. Ces héritiers doivent former une demande d'envoi en possession, Xïj?iç, qui est portée à la connaissance du public au moyen d'une inscription sur le tableau du magistrat. S'il n'y a pas d'opposant, l'archonte procède à PèiciStxaafa, c'est-à-dire adjuge la succession au postulant, ou plus exactement homologue sa AYjç-.ç. Si, au contraire, il se produit des oppositions, il y a lieu à otaSaauia. Pareillement, en matière de tutelle, même s'il ne se produit pas d'opposition, il faut que l'archonte homologue la demande du prétendant droit à la tutelle, et cela en vertu de sa mission générale de protection vis-à-vis des orphelins (Èz'.y.cAeîjOa'. tùW cpsavwv), pour vérifier si le postulant ne se trouve pas dans un cas d'incapacité prévu par la

(i) Isée, De Philoct. lier., §36.

(i) Isée, de Nicostr. lier., § 8. Cf. Schulthess, p. 55, et 73.

mi \ iiiin DE LA 1 1 1 1 i i i 1 s~,

loi. Que s'il y a contestation sur la délation de la tutelle, on recourt à une StsîixaoCs, comme en cas de succession. I 'esl là peut-être une des raisons pour lesquelles Aristote rapproche l'inscription des tuteurs des xXVjpuw / j\

ï-.-.îw.xzix: '.

\° l)c lit tutelle dative.

Le rôle de l'archonte «ist beaucoup plus important quand il ne peu! j avoir de tutelle testamentaire ou légitime, soil par suite du refus ou de l'incapacité îles tuteurs testamentaires, soit en raison de L'absence totale de parents. L'archonte doit alors nommer lui-même des tuteurs. C'est ;'i cette fonction de l'archonte que se réfèrent les textes pi écités de Pollux et d'Aristote concernant la xarâ(rca<n<; lr..-zi-<,y> ou l-:-zz-r,:. L'impossibilité d'une tutelle légitime ou testamentaire pouvait, du reste, se présenter assez souvent : tel est le cas notamment pour les enfants naturels qui n'ont pas d'anchis-

fois et qui ne peuvent non plus avoir de tuteur testamentaire puisque leur père n'a pas sur eux la puissance paternelle 2. De même, l'apokéryxis rompant à la fois la puissance paternelle et l'anchistie, c'est à l'archonte que revienl le soin de donner un tuteur à l'enfant z\-zv:rlzv--.z; :i. Nous

ne possédons cependant aucun exemple de tutelle déférée

(i) Cf. Hermann-Thalheim, p. i4, note 5. — L'interprétation que nous admettons relativemeul au droit de l'archonte, non point de nommer mais seulement de confirmer le tuteur légitime, peu! être appuyée encore sur les disi lions <1<- Platon dans son Traité des Lois. En effet, les lo >/-.-. qui, dans le me du philosophe, remplissent les attributions dévolues a l'archonte en matière de tutelle, n'ont point ànommer un tuteur (>lu moins dans le cas <>u le tuteur en exercice vient a décéder) mais seulement à confirmer le choix Fait par les plus proches parents : Leges, VI, |>. 766e. Cf. Meier. Schœmann «t Lipsius, p, 553, ".ii-- 198; Schulthess, p. 72e! 87. supra, 1. I, p. -,..'|.

:?) V. sapra, 1. Il, p. 1 |3.

186 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

par le magistrat: aussi est-il impossible d'indiquer les rèijles suivies par l'archonte pour l'organisation de cette tutelle ».

Existe-t-il d'autres tuteurs que les tuteurs testamentaires, légitimes ou datifs ? Platner 2 a prétendu que, dans le cas où le pupille avait à agir en justice contre son tuteur dans un procès privé, il y avait lieu de lui nommer un tuteur spécial, analogue au tutor prœtorianus du droit romain.

Cette théorie, quoique fort rationnelle en soi, nous semble cependant tout à lait conjecturale. On ne rencontre d'abord aucun texte qui vienne l'appuyer. D'autre part, la nomination d'un tuteur ad hoc ne paraît pas avoir été nécessaire à Athènes comme elle l'a été à Rome ou dans d'autres législations. A Athènes, en effet, le pupille avait ordinairement plusieurs tuteurs, de sorte que, comme nous le verrons ultérieurement, il pouvait très bien soutenir par l'intermédiaire de l'un d'eux les procès qu'il pouvait avoir contre un autre de ses tuteurs J.

On peut se demander aussi si l'on ne rencontre pas quelquefois des tuteurs honoraires. On a voulu trouver un premier cas de tutelle honoraire dans les plaidoyers de Démosthène contre Aphobos.Les deux premiers plaidoyers, a-t-on dit, ne nomment que trois tuteurs, Aphobos, Démophon et Thérippide, tandis que le troisième en nomme un quatrième, Démon, père derémophon 4. Mais, dit-on, si on lit avec attention ledeuxième plaidoyer contre Aphobos son voit que Démon, lors de la confection du testament, a été appelé par son frère, qui l'a fait asseoir à coté de lui. Ce n'est pas un simple témoin; c'est un de ceux auxquels le testateur confie sa veuve et ses enfants ainsi que l'exécution de ses dernières

(i) Cf. Schul'hess, p. 14; Lccrivain, p. 129.

(2) Prucess, II, p. 288.

(3) Schul hess, p. jrt ; Lécrivain, loc. cit., p. 7:9.

>4) Dcmostlicne, In Ajihub., III, §6. Cf. Schœmann, sur Isée, j». 4f>'J- (5) Démoslliène, lu Aphob., II, § i5.

DKJ LUI >\ DE LA 1 1 1 1 I I.i l v7

volontés. On doit voir en conséquence dans Démon un tuteur honoraire, n'ayant aucune part à la gestion des biens '.Cette interprétation, bien qu'elle paraisse assez plausible si l'on s 'en tient au texte du troisième plaidoyer contre Aphobos, est néanm ins l < » i ( douteuse. Elle n'a de base, en effet, que •m l'on admet l'authenticité de ce troisième plaidoyer, authenticité qui est fort contestable ~. Aussi d'autres auteurs, dont l'opinion nous parai! également tort sérieuse, voient-ils dans Démon un simple témoin ilu testament, désigné inexactement comme tuteur par l'auteur du troisième plaidoyer 3. On pourrait rire également tenté de consi lérer, dans le testament d'Aristote, Antipater comme une sorte de tuteur honoraire . Cependant, rien n'établit qu'il n'ait point partagé la gestion avec les cinq autres tuteurs désignés un peu plus loin par le testateur.

I )aus la plupart des législations modernes, -comme d'ailleurs à Home, la tutelle comporte des incapacités, des causes d'exclusion et des excuses, trois choses qu'il faut se gardeT de confondre. Les incapacités sont fondées sur des considérations générales d'ordre publie ou sur l'intérêt du pupille, et elles atteignent des classes entières de personnes, ma s sans impliquer aucune défiance spéciale à l'égard des individus. Les

(i) Daresd', Plaid, c/e., !. J, p. Cg, note 29. VanAssen (cité par Vanden Es, jp. 165, fi- » 1 - 'o <lii l'jnleinent en ce >'-,is: « l i Romas, sic eliam Atkeais ooèi- • îacivitate vir^plures in testameato 'Lui .-.<>lcl>;nO honoris onde appetlaa- !ur konorarii el amiciluE causa, m- < ] . •• m praeteriisse viderentui

(a) Cf. Schœfer, Demosth. u. sein, /fit, III, a, p. 85 : Fœrster, Juhrb, /. ctass. Philol., CIX (ih7i , p.

1.')) s kulUieu, p. 76 j Si-lii.lin, p. 7. Cf. Blass, au. Bereés,, III. i, p. ao6 ; Schaffuer, de III adu. Ap/t. <</•. vulgo Demosth. nomini addieta, p. 18 el s. ■' Buernumo, Juhrb. f, clan, Philol., CXV (1877), p. 596.

(4) V. supra, p. 16g.

188 l'autorité dans la famille, tutelle des IMPUBÈRES

causes d'exclusion, au contraire, dérivent uniquement de l'intérêt du pupille ; elles atteignent un individu capable, mais dont la loi se défie. Enfin les cause d'excuses sont établies en faveur du tuteur et non du pupille. Sur cette matière des incapacités, des causes d'exclusion et des excuses, nous ne possédons que des renseignements assez vagues, dont la pauvreté contraste avec la richesse relative des sources sur les autres points de la tutelle. Aussi est-il assez difficile de reconstruire une théorie qui a dû cependant offrir dans le droit attique un assez grand intérêt, sinon juridique, du moins pratique.

Des incapacités et des causes d'exclusion.

Le tuteur devant, en quelque sone, compléter la personne juridique du pupille et le représenter en justice, doit naturellement avoir lui-même la jouissance de tous ses droits civils. On doit, en conséquence, considérer les femmes comme incapables de remplir les fonctions de tuteur, et cela même lorsqu'il s'agit d'une tutelle testamentaire. La femme athénienne, en effet, qui est frappée d'une incapacité presque absolue de contracter et d'ester en justice, ne saurait faire pour autrui ce qu'elle ne peut faire pour elle-même. 11 est vrai que, d'après certains passages des orateurs ou des poètes, la femme athénienne paraît avoir eu une situation juridique beaucoup plus relevée. On pourrait même croire, d'après un discours d'Eschine, qu'après la mort du père la mère non remariée gouvernait la fortune des enfants issus du mariage. L'orateur nous dit, en effet, que son rival Démosthène, après avoir dévoré son patrimoine, parcourait la ville faisant la chasse aux orphelins riches dont les pères étaient morts et dont la fortune était gouvernée par leurs mères '. On voit aussi dans un document d'Erythrée qu'une

(i) Eschine, C. Timarch., § 170: véou; 7t).o-jir(ou; ôpçavoûc, <Lv 0! |isv Tzat'pzc TiTcH'jr/y/.Eîav, aï Sk |ir,TÉpE; Siwxoviv Tr,v ovafav.

femme \ ;i exercé les fonctions de tuteur '. Il n'en Paul pas moins, ;'i notre avis, se prononcer pour l'incapacité de la femme d'être tutrice. Cette solution, bien que n'étant consacrée par aucun texte, découle des principes généraux du droit attique sur la condition juridique de la femme el que nous exposerons en traitant de la tutelle des femmes. Nous y verrons que les textes allégués pour démontrer la capacité de lu femme athénienne, et notamment le [ ►; i r- -- : i < j ** précité d'Eschine, ne sont nullement décisifs. Quant à l'inscription d'Erythrée, elle prouve lu'en que dans cette ville la condition de la femme était supérieure à celle que lui faisait le droit attique -', mais on ne saurait légitimement transporter dans ce droit une solution qui pouvait n'être admise qu'exceptionnellement à Erythrée 3.

Sont également incapables d'être tuteurs, et pour la même cause que les femmes, les mineurs 4. Il n'y a môme pas d'exception à faire, à leur égard, pour la tutelle légitime 5. Nous avons vu, d'autre part, que la majorité d'un des pupilles n'a point pour elïet de lui transférer la tutelle légitime de ses frères encore mineurs 6.

Le tuteur devant être évidemment sain d'esprit, il en résulte que la tutelle, même légitime, ne saurait être déférée

(i ) Dittenberger, Sijllog. 370, 1. 120: ai ci Upuyretai ÊnenpaO^arav è-: lepi jicoi ,'j 'HpixXewtov 'jv.v'o; Ar(va!iôvo;" Atoaxdpcdv 'Aacivouc Euôyvo'j xaî hrirpono; NootmIi'uio'j xat xvp'.of Noaaoûç @e6çpa>v ÂT)u.T)Tp(ou. Dans cette inscription on \oit que la mère fait un achat au nom de son flls, dont elle exerce la tutelle, mais elle est elle-même, à raison de son incapacité comme femme, assistée de son xûptoc.

(u) Dittemberger [loc, ci/.) observe que dans les cités d'Asie-Mineure les droits ■ femme paraissent avoir été plus étendus, d'un.: manière générale, qu'a .Mli. .

(j) Lewy, p. 50; Cauvet, p. 436. Ciccotti, p. m. V. toutefois Desjardins, Coadit. de la femme, p. 6o5.

(4) Meier, Schœmann el Lipsius, p, 554 ï Ciccotti, p. mj Schulthess, p, Lécrn ain, loc. cit., p. 1 ag.

(5) 11 en «'ait autrement en droit romain, v. Accarias, l n ■ 1.^7.

(6) V. tupra, p. 164.

190 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

à un furiosus l. L'individu en démence se trouve, du reste, lui-même en tutelle, alors du moins qu'une B (/.y; Tvxpavcia; a été formée contre lui par ses fils ou par ses héritiers 2.

Mais de simples infirmités physiques suffisent-elles pour rendre une personne incapable d'exercer la tutelle? On a soutenu que le droit attique écartait de la tutelle ceux qui « perpetuo morbo laborant » 3. Mais cette interprétation, qui ne repose sur aucun texte, est formellement contredite par un passage d'Eschine où l'orateur parle des vojxoi et xsTvtoi xecl tcov ôpsavôv xat toi? aSùvàxotç twv è-'.rps-wv 7.7). tjïç cuva- ;x£v;ir 4. On conçoit d'ailleurs très bien que de simples infirmités physiques ne soient pas un obstacle à la tutelle, car le tuteur n'est pas obligé d'administrer lui-même directement le patrimoine de son pupille ; il peut le louer en bloc par la |a(<70(i>3iç ciV-ou. En fait, toutefois, le testateur et l'archonte devaient s'abstenir autant que possible de désigner des àojvàxoi i~i~pz-o: à qui il aurait été difficile d'administrer un patrimoine consistant principalement en propriétés foncières 5.

On est d'accord pour refuser au citoyen frappé d'atimie totale, par exemple au débiteur de l'Etat, le droit d'être tuteur. L'Athénien frappé de cette atimie, qui est en effet incapable de figurer au nombre des Héliastes G ou d'être entendu comme témoin 7, parce qu'il n'est pas èm-ci^oç, doit pour la même raison être incapable d'exercer la tutelle, qui est une sorte de fonction publique 8.

(1) Meier, Schœmann et Lipsius, p. 554; Schullhcss, p. 49 > Lécrivain, loc. cit., p. 729.

(2) V. infra, sect. III, Interdiction.

(3) Baumstark, sur Schmeisser, p. i3, noie.

(4) Eschine, C. Timarch.,% 23.

(5) Schulthess, p. 50. En droit romain, les sourds et les muets étaient incapables, sauf dans le cas d'une tutelle léijilime. Cf. Accarias, I, n° 137.

(0) Pollux, VIII, 122. D'après Sopater, Divis. {Rhetor. gr., éd. Walz/VIII, p. 2G8) l'atimie entraine déchéance de la tutelle.

(7) Démosthènc, G. Necer., § 27.

(8) Ciccotti, p. 111 ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 554; Schulthess, p. 49»' Lécrivain, loc. cit., p. 779.

hl'l. v [TON i»! I v l i l l l l I 191

C'est, par contre, une question assez délicate que celle desavoir si l'on doit refuser le droit d'être tuteur â celui qui n'a pas la qualité de citoyen athénien. < m adhiet généralement que lès étrangers ou métèques à Athènes, de même que lès pérégrins, à Rome, sont incapables d'exercer la tutelle lu métèque, dit-on, qui ne peutlui-Huême agiren justice (|iio par l'intermédiaire d'un jrpoTcdrnjç, ne saurait évidemment gérer une tutelle ni représenter son pupille en justice. On voit, il est vrai, dansle discours dé Démosthène pour Phornriou, que celui-ci, bien qu'affranchi et métèque, a été nommé par Pasion, son ancien maître, tuteur de ^.mi liK Pasiclès '. Mais il v .1 là un cas tout à l'ait exceptionnel qui s'explique par lès circonstances spéciales de la cause. D'abord', en effet, Phorm ion n'était point seul tuteur de l'asiclès, et il v avait à côté de lui un autre tuteur, nommé Nicôclès -. <[ui pouvait alors, le cas échéant, défendre en justice les intérêts < I u pupille. Pasion, en nommant Phormion tuteur de son Mis. avait été guidé par «les considérations particulières, car Phormion, associé depuis un certain temps avec le testateur, était mieux à même que tout autre de bien gérer le patrimoine de Pasiclès, et c'est pour ce même motif que Pasion disposait que sa veuve Archippé devrait épouser Phormion ■'''.

.Nous estimons, au contraire, que l'extranéité n'est point une cause d'incapacité. Le titre de citoyen confère, sans

doute. ;'i Athènes, certains droits qui sont refusés absolument

à tous le-> non-citoyens, mais ce sont les droits politiques proprement dits. Abstraction faite de quelques inégalités

prononcées à leur encontre, les métèques nous paraissent

avoir eu à Athènes la jouissance de tous les droits civils.

(i) Démosthène, Pro Phorm., I 8.

( > Démosthène, G. Steph., I, S .'i;.

(3) Cauvet, p. 436; Ciccottî, i». ni j Méier, Sehœmann et Lipsins, p. 554; Dareste, in Journal de» Savants, 'S;',, p. 6ao ; Lswy, |>. 50 j SchuHbeBSt p. (g : Lécrn ain, loc. cit., \>. , -

192 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

C'est ainsi, comme nous l'avons admis, que l'extranéité d'une des parties n'est nullement un obstacle à la conclusion d'un mariage valable '. De même, selon nous, l'extranéité n'est point une cause d'incapacité en matière de tutelle, parce qu'ici il s'agit exclusivement de l'exercice d'un droit privé, d'un droit de famille tout à l'ait indépendant de la rcoXiTeia. Aussi voyons-nous, en effet, que Phormion a pu être nommé tuteur du fils de son ancien maître Pasion. Cette nomination est parfaitement valable, car s'il y avait eu à cet égard quelque chose d'illégal ou d'extraordinaire dans le testament de Pasion, Apollodore n'aurait pas manqué de le relever dans son premier plaidoyer contre Stéphanos, attendu qu'il ne se gêne point pour reprocher à Phormion sa basse origine 2. Peu importe que Phormion n'ait point été seul tuteur de Pasiclès : cette circonstance n'est point de nature à ébranler l'argument que nous tirons du cas de Phormion, car à Athènes l'usage était d'instituer plusieurs tuteurs. On ne peut du reste songer à considérer Phormion comme un simple tutor hoaorarius ; en effet, on voit, que Pasion l'a choisi précisément àraisonde sa capacité spéciale d'administrateur. On ne saurait non plus objecter que le métèque, étant subordonné à son prostate, ne pourrait agir en justice dans l'intérêt de son pupille. Le rôle du prostate vis-à-vis du métèque est loin d'être défini avec certitude. Certains pensent que l'intervention du prostate était de pure forme K Suivant d'autres le prostate était plutôt un parrain qu'un patron 4. Dans tous les cas, l'assistance du prostate, à supposer qu'elle ait été nécessaire au métèque pour agir en justice, n'aurait point entraîné dans la gestion de la tutelle des difficultés telles qu'on dût, pour cette seule cause, refuser à un

(i) V. supra, t. I, p. 187 et s.

(2) Démoslhène, (7. Steplian., I, §§ 37 et s.

(3) Thurnser, Untersuchungen uber die altischen Metœken {Wiener Studien, t. VII, 1885), p. 52 et s.

(4) Clerc, Métèques, p. 269.

DELA 1 [ON Dl I \ H il I II 193

métèque lf droil d'être le tuteur d'un mineur athénien. <m ne peut enfin se prévaloir en sens contraire du caractère de munus publicum qui appartiendrai! à la tutelle et en exclurait par conséquent les étrangers. Nous savons, en effet, que les métèques isotèles, c'est-à-dire ceux qui, quoique dispensés des taxes particulières aux métèques, n'en demeuraient pas moins étrangers1, pouvaient remplir les fonctions d'arbitres privés, et il est même probable qu'il en •'•(ait de même pour les simples métèques . La raison en est (pic des étrangers peuvent pour le jugemenl de certains procès offrir «les garanties de savoir et d'aptitude professionnelle qu'on aurait inutilement cherchées chez des citoyens. Donc à plus forte raison le testateur ou le magistral peuvent-ils prendre en considération ces garanties spéciales pour déférer la tutelle à un métèque 5.

Si les étrangers, à noire avis du moins, sont capables d'être tuteurs, il en est autrement des esclaves, car ceuxci manquent absolument <le personnalité civile. Ils ne peuvent être investis de la tutelle que lorsqu'ils on été affranchis, comme dans le cas précité de Phormion ■'■.

La pauvreté ne paraît pas avoir constitué à Athènes une cause d'incapacité d'être tuteur. Le pupille ne trouvait point, sans doute, chez un tuteur sans fortune, de garanties contre la dilapidation de son patrimoine. .Mais c'est là une simple considération de l'ail. Au surplus, le père de famille pouvait, en instituant un tuteur par testament, prévenir les inconvé-

(i) Clerc, iliitl .. p. 20 1 .

(2) r.aillemer, in Daremberg et Saijlio, v° Diaitétai, p. 1 ig ; 1 ler< , ibid. , p. 180.

(3) V. en ce sens : Ilrnza. II, p. 1 -2<j, note ai. Cf. Van den V.s, p. 166.

(4) Schulthess. p. 50. — Suivant Overbeck, Gesch. der griech. Plasfik. 3« éd., I, p. 1 >;, Mikythos aurait, en qualité «le tuteur îles tils d'Anaxils Rhegion, dédié a Olympie une certain nombre de figures de bronze des artistes Glaukos el Dionysos. Mais, comme Pausanias (V, 36, a-6) qualifie Mikythos d'esclave el non de tuteur, il <■ -. ( impossible d'admettre, comme ledit Schulthess, (loc.cit.) qu'un esc'.aveait pu être investi de la tutelle.

194 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

nients qu'aurait entraînés la délation de la tutelle légitime à un individu peu ou point fortuné, et l'archonte, lorsqu'il était appelé à nommer lui-même le tuteur, devait faire porter son choix de préférence sur les citoyens possédant des Mens suffisants pour fournir un gage sérieux au pupille ».

Outre les incapacités que nous venons de signaler, le droit attique a-t-il admis des causes d'exclusion, impliquant une défiance spéciale à l'égard de certains individus, écartant, par exemple, de la tutelle, comme l'a fait Justinien 2, les créanciers ou les débiteurs du pupille, afin que ce dernier ne risque point de trouver dans son protecteur un ennemi ? Le silence des textes ne permet point de répondre à cette question, que nous serions plutôt porté à résoudre négativement. D'un autre côté, la parenté n'est point, comme nous l'avons vu, une cause d'exclusion, et l'on appelle, au contraire, à la tutelle légitime les plus proches parents, parce que c'est d'eux qu'on espère le plus d'affection pour le pupille et de diligence dans la gestion de ses biens. C'est de plus une règle consacrée par les mœurs plutôt que par la loi de ne déférer la tutelle qu'aux personnes qui ont eu de bons rapports avec le père du pupille et d'éearter autant que possible ceux qui ont été ses ennemis 3.

Des excuses.

La théorie des excuses suppose que la tutelle a le caractère d'une charge publique, qui la rend en principe obligatoire pour tout le monde, sauf pour ceux qui ont des excuses

(i) Meier, Schœmann et Lipsius, p. 5G0; Schullhess, p. 50 ; Ciccolli, p. m.

(2) Nov. 72, c. 1 et 2.

(3) Schullhess, p. 5 1 ; Lécrivain, loc. cit., p. 7 «9 — Cf. Isée, De Cleon. fier., % 10 : 8s8ed>; [ri] reisynfjffeiev otytôç ï-i rcoctBaç ^ua; x»ta>Mcà>v xai tt); o-JT:a<; ^(ietépa; otfffqc yévoiTO xôpioç Aeivi'a;- TjyeÏTO -,'àp Beivi* eïvai rbv ky/h<rrov twv oixsfuv inhpOKQ't. Lysias, C. Diogit., § 1 : Sï-.và jrewovôÔTeç &?' »v 7|Xt?7a

à présenter. Or la tutelle a-t-elle, à Athènes, ce caractère qu'elle avait incontestablement dans le droit romain? L'affirmative ne fait pas de doute en ce qui concerne la tutelle légitime qui, comme nous l'avons montré, est à la l'ois un droit et une charge pour les parents appelés à l'exercer, conformément au principe nbi emolumentumy ibi omis. Mais il est difficile de se prononcer relativement à la tutelle testamentaire et à la tutelle déférée par l'archonte. In passage de Platon peut toutefois laisser supposer que les fonctions de tuteur testamentaire sont toutes volontaires 1. On ne saurait, en effet, espérer une bonne gestion de celui qui ne se charge de la tutelle que par contrainte. Il est, en outre, une raison qui nous paraît décisive pour ne pas considérer la tutelle testamentaire comme un rnumis publiciim, c'est que le testateur fait ordinairement des cadeaux, quelquefois même assez importants, à ceux qu'il désigne comme tuteurs, et cela manifestement pour les déterminer à accepter la tutelle qu'il leur défère -.

En supposant donc qu'il s'agisse d'une tutelle légitime, qui est certainement obligatoire, le parent appelé par la loi à l'exercer peut-il se soustraire à cette charge en invoquant certaines excuses comme la maladie, le nombre de ses propres enfants ou le fardeau d'une tutelle antérieure ? Ici encore le silence des textes ne permet point de répondre à la question. Nous pouvons toutefois supposer que l'archonte pouvait, en vertu de son droit général de contrôle et de protection, dispenser de la tutelle, dans l'intérêt même du pupille, ceux qui n'auraient pas été en situation de gérer convenablement et facilement son patrimoine. Nous savons

(i) Platon, Leges, XI. p. 924 b, dit que le père de famille doit, dans son testament, nommer comme tuteurs des personnes Éxôvtaç -xa\ ôu-o/oyo^via; i~:-

TOO-î'jTi'.V.

(2) Cf. en ce sens : Van Assen (cité par Van dcn Es, p. 165) et Van den Es, ibid. — Meier, Schœmann et Lipsius. p. 55O et Lécrivain, lov. oit., p. 729 ne se prononcent pas a cet étjard.