VIII

(2) V° (TtTO;.

(3) V. supra, t. I, p. 33o.

(4) V. supra, l. 1, p. 475.

(5) Bekker, Anecd., I, p. 238,7.

(G) Cf. Meier, Schœmann et Lipsius, p. 525 ; Schmeisser, p. 15.

FONCTIONS DU II TKI Et 203

Le tuteur doit, en second lieu, veiller à l'éducation, ractcv.x, de son pupille, c'est-à-dire au développement de ses facultés physiques et intellectuelles l. L'éducation varie naturellement suivant la situation sociale et la fortune de l'enfant. Dans les familles riches, le tuteur doit lui donner un pédagogue ou lui faire fréquenter les écoles. C'est ainsi que Périclès et Ariphron, tuteurs d'Alcibiade, lui ont donné comme pédagogue un vieil esclave nommé Zopyre 2. L'exemple de Thémistocle et d'Aristide qui, pourvus des mêmes tuteurs, avaient également un maître commun î, prouve également que les tuteurs devaient faire donner de l'instruction à leurs pupilles. Nous citerons enfin le cas d'Astyphile qui, élevé par son beau-père Théophraste, reçut les mêmes enseignements et eut les mêmes maîtres que son frère utérin 4. Les dépenses faites par le tuteur pour l'éducation du pupille, de même que celles qui sont consacrées à son entretien, forment un article spécial du compt ' de tutelle .

Les frais faits pour l'entretien et l'éducation du mineur doivent, autant que possible, être pris sur les revenus de son patrimoine 5. Le tuteur pourrait toutefois, sans encourir de responsabilité, les prendre sur le capital en cas de nécessité 6.

(i) A Athènes, comme dans le reste de la Grèce, l'éducation avait principalement pour objet le développement des forces physiques.

(2) l'iaion, Alcib., 1, p. 122 a; Plutarque, Alcib.,c. 1 et Lycarg., c. iG. Platon reproche a Périclès d'avoir choisi comme maître d'Alcibiade un vieil esclave qui n'était plus bon a autre chose. Mais c'est là un reproche im nérité, car on employait ordinairement a celte occupation les esclaves devenus impropres aux travaux pénibles. Cf. Schulthess, p. 99.

(3) Elien, Var. hist., XIII, 44 : /.ai oià Tcrjra xa\ ff'jvïTpôç^aav -/.ai ovmix:-

ÔEÛÔ^TXV - oivû GtÔaTAâ'/.W.

(4) Isée, De Astijpk. her., §§ 27 et 28. V. supra, p. 178.

(5) DémoBlhène, (In Aphvb., 1, §46) reproche a son tuteur Aphobos d'avoir poussé la rapacité jusqu'à refuser a .ses- maîtres les salaires qui leur étaient dus, tout en fautant tiqurer ces salaires au compte de tutelle.

(G; Démosthène, In Apkob., I, §§ 36 et 00.

(7) Cf. Schulthess, p. 90 ; Lécrivain, loc. cit., p. 730.

204 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

Le devoir d'éducation qui incombe au tuteur vis-à-vis de son pupille lui confère parla même les pouvoirs nécessaires pour mener à bien cette éducation. II doit, en conséquence, avoir un droit de correction semblable à celui dont est armé le père de famille, et il peut lui infliger de légers châtiments corporels. Aucun texte de l'époque classique ne consacre, il est vrai, ce droit du tuteur athénien. Mais on peut l'induire avec une quasi-certitude du passage de Dion Chrysostome qui reconnaît le même droit au père de famille plutôt à titre d'éducateur qu'à litre de père ». On peut également citer dans le même sens un passage de Quinte-Curce 3 où il est dit : ut a tutoribus pupi//ï, a maritîs lucores, servis quoque pueras ////jus œtatis verberare concedimus 3. Il ne saurait, du reste, être question de reconnaître au tuteur le droit que lui reconnaissent certaines législations modernes de consentir au mariage de son pupille, car précisément ce mariage n'est possible qu'après la majorité du pupille, c'està-dire à une époque où les pouvoirs du tuteur ont pris fin.

Le tuteur ne doit point abuser du droit de direction et d'éducation qu'il possède l'égard du pupille, et il ne peut en user que pour le bien de celui-ci, en tenant compte de sa situation sociale. Aussi Isée 4 fait-il un crime à Dicéogène, tuteur de Géphisodole, qui percevait un revenu de quatrevingts mines des biens de son pupille, de l'avoir néanmoins donné à son frère Harmodius pour l'accompagner à la

(i) Dion Chrysostome, XV, iH, p. :/i<> M. V. supra, p. 30, texte et note r.

(2) Ilist. Alex., VIII, 8,3.

(1) Hermann-Thalheim, p. i-,, note 2; Schulthess, p. im». Cf. dans Le même sens, Platon, Protag,, p. 315 c : à-/. TtafScov afjuxpwv ipÇ<àp.Evoi p^/p'- oinrep -r/ Çûci xai SiBâfTxoucri xal vouÔeToOffiv, èrceiSàv Oxttov ouvir} ti; t<x ï.zyôpv/x ■/.-/; tpoçôî xal [i-r'r^j v.v.': itaiSoLftùyhi xcc\ -/.-Ito: i'i jiaTYJp..., /.où èav |iev Izwv TtefOr,- -y.:- si 8è u.?,, ûrnziçi ÇûXov 6ia<Trpe<p<Sp.EVOv xai xa|J.,ïrrd|/.evov euOuvoUfftv à-£i).aï; /.■1.: -)y,-;y.:z. Cf. Hermann-Blumner, p. 307..

(4) Z>p Dîcceog. her., jf n.

I ONCTIONS i>! M III IV 205

(jnerre de Corinthe en qualité il»' valet '. Le tuteur ne saurait, du reste, sans abuser de ses pouvoirs, favoriser la prostitution de sou pupille pour en tirer profit. Il serait passible, en pareil eas, de l'action batp^cetoç 2.

11 nous reste, peur terminer ce qui es! relatif à l'étude des fonctions du tuteur relativement à la personne du mineur, à rechercher quel est le domicile de ce dernier et à voir quels sont les droits du tuteur à cet égard ou quels sont, à défaut de disposition «le droit positif, les usages suivis sur ce point. Des opinions assez divergentes ont été émises sur cette question. Taudis que, d'après les uns, le mineur n'aurait que par exception son domicile chez son tuteur >, il semblerait, d'après d'autres 4, que cette exception serait plutôt la règle. Certains auteurs se bornent à dire, sur le fondemenl des textes que nous allons examiner, que le tuteur est entièrement libre de fixer comme il le juge à pro. pos le domicile du mineur 5. Schullhess 6 enseigne enfin que le mineur continue ordinairement à demeurer dans la maison paternelle, mais qu'il peut aussi arriver que la mère, si elle se remarie, emmène avec elle ses enfants mineurs dans la maison de son second mari, surtout si celui-ci est en même temps le tuteur des enfants. Que si la veuve vif, au contraire, séparée de ses enfants, le tuteur a le droit absolu de fixer a son gré le domicile du pupille, mais, en fait, il laisse habituellement celui-ci dans la maison paternelle ~. Cette dernière interprétation nous paraît la plus exacte el elle se dégage assez clairement, à notre avis, des

(i) Avt àxoXvjôrj. ('.r Schœmann, sur Isée, p. 298; Schulthess, p. 100.

(2) Meier, Schœmann et Lipsius, p. /(i2; Schulthess, [>. 100.

(3) Meier, Schœmann el Lipsius, 557.

(4) Van il -ii Ks, p. 'i.'Wlj, du moins selon Meier, Schœmann et Lipsius, loc.

rit.

(5) Frohberger, sur Lysias, XXXII, 8; Platner, Procès* , II, p. 280 ; Hermann-Thalheim, p. 15, note \.

(G) P. 93 et s.

(7) (.(. Ciccottij p. 1 15.

206 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

plaidoyers ou autres documents qui ont trait à notre question.

Si nous considérons d'abord le cas des enfants de Diodotos, dont parle Lysias dans son plaidoyer contre Diogiton l, nous y voyons que, pendant la première année de la tutelle, les enfants ont continué à demeurer au Pirée dans la maison paternelle où on leur fournissait tout ce qui était nécessaire à leur entretien 2. Ils étaient alors séparés de leur tuteur, mais celui-ci les a plus tard pris avec lui dans une maison qu'il possédait à Athènes, et il a même changé une seconde fois leur domicile 3. Si, dans cette hypothèse, les enfants ne vivent pas avec leur mère, c'est que celle-ci s'était remariée. Il résulte ainsi de ce plaidoyer, d'une part, que les enfants ne demeurent pas nécessairement avec leur mère remariée et, d'autre part, que le tuteur peut transférer à son gré le domicile du pupille d'un lieu dans un autre. Le plaidoyer d'Isée sur l'héritage d'Astyphile montre, au contraire, que les enfants peuvent quelfois demeurer avec leur mère au domicile de son second mari, quand celui-ci est le tuteur de ces enfants 4. Le plaidoyer du môme auteur sur l'héritage d'ApolIodore pourrait même laisser croire qu'il n'est pas nécessaire, pour que les enfants restent avec leur mère remariée, que son nouveau mari soit en même temps leur tuteur. Isée nous y apprend, en effet, qu'ApoIIodore a demeuré dans la maison de son beau-père Archédamos, bien qu'il fût encore sous la tutelle d'Eupolis. Mais cela s'explique par les circonstances de la cause : c'est le délaissement d'ApolIodore qui a décidé Archédamos à prendre avec lui le malheureux

(i) Lysias, C. Diogct., §8.

(2) Le plaidoyer d'Eschine contre Timarque, § 42, laisse également supposer que Timarque a continué de résider, pendant sa minorité, dans la maison paternelle. Cf. Van den Es, p. 64; Schulthess, p. 93.

(3) Lysias, loc. cit., § i4-

(4) Isée, De Astyph. her., §§ 27 et s. V. supra, p. 178.

FONCTIONS DI Tl TEUR 207

enfant t. Il est prodable que si Eupolis avait voulu user de sou droit et prendre soin lui-même de l'enfant, il aurait pu s'opposer à ce qu'ApoIIodore habitât chez son beau-père.

La veuve peut, comme nous l'avons vu 2, abandonner la maison de son mari pour aller se replacer sous l'autorité de son kvrios. En pareil cas, les enfants ne suivent pas leur mère ; il restent dans la maison paternelle ou au domicile que désigne leur tuteur. Ainsi la fille de Polynratos, qui a eu quatre enfants de son mari Cléomédon, quitte la maison conjugale, en emportant sa dot, pour retourner chez ses frères, Ménexène et Bathylle, qui lui font contracter un second mariage. II est probable que les enfants de Cléomédon ont conservé leur domicile dans la maison paternelle. En tjus cas, il n'ont pas dû demeurer chez Mantias, le second mari de leur mère, car ni Mantithée,ni Bœotos ne font allusion à leur présence dans la maison de Mantias et aux frais qu'elle aurait entraînés 3. La mère de Démosthène qui, au contraire, est restée dans la maison conjugale après le décès de son mari, y a élevé son fils *.

Xous signalerons enfin un dernier texte d'où résulte le droit pour le tuteur de fixer comme il l'entend le domicile du pupille : c'est un passage de Platon relatif à la tutelle d'Alcibiade et de son frère Clinias. Nous y voyons que Périclès, leur tuteur, et qui élevait peut-être chez lui les deux frères, à moins que ceux-ci ne fussent restés dans la maison paternelle, craignant que le mauvais exemple d'Alcibiade ne corrompit Clinias, sépara celui-ci de son frère et le lit élever pendant quelque temps dans la maison d'Ariphron, qui exerçait avec lui la tutelle 5.

(.) Isée, De Apollod. her.,% 7 : ôpûv ctjtov tAi-.iù'i àiv?TTEpoû|AEvov.

(2) V. supra, t. I, p. 3i3,

(?) Démosthène, Ado. Iiœot., II, § 0 et s.

(4) Plutarque, Yitœ X Or., p. 844 a, Dem., c. 4. Cf. Scluefer, Demosth. a. s. Zeit, I, p. 24j et 252 ; Van den Es, p. 67.

(5) Platon, Protag., p. 320 a. Cf. Van den Es, p. G5 ; Schullhess, p. 94.

208 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

(h) Représentation du pupille.

Le tuteur représente le pupille dans tous les actes juridiques où celui-ci peut se trouver intéressé et dans les principaux actes religieux du culte domestique. Le mineur est, en effet, dépourvu de toute capacité juridique. C'est ce qui résulte du texte célèbre d'Isée où il est dit: b yipvô[/.3; Siypp-rço-ifjv yuùXûti Traiât \j:q kîzvrx'. G\j\K$âXktw [XvjSà yyvatxt Ttépa [Ae§i[j.vou xp'.Ooiv ' •

On peut toutefois se demander si le mineur est absolument incapable de figurer seul dans un acte juridique ou si, au contraire, son incapacité ne cesse point lorsque la valeur de l'objet du contrat est peu importante. La question est controversée, car le texte précité d'Isée peut être différemment interprété. On enseigne généralement qu'il assimile le mineur à la femme et qu'en conséquence il leur permet à tous deux de contracter du moment que la valeur de l'objet du contrat ne dépasse pas le prix d'un médimne d'orge 2. Cette interprétation paraît confirmée par un texte d'Harpocration 3 portant: ov. ïcaiSl v.xl ynoav.l oùx, è;r;v s'j[;.(3aX- Xsiv ~£px \j.zo!.[MZ'j y.p'.Otov, 'liais; èv tco îîspt tsSj 'Apiarap^ou v./.^pcu

Nous estimons, au contraire, avec Caillemer 5, qui a le premier soutenu cette opinion, que le mineur est absolument

(i) Isée, De Aristar. lier., § 10.

(a) Le prix d'un médimne d'or y c (environ un demi hectolitre) a varié suivant ]es époques, il était au vic siècle d'une drachme seulement; au ve siècle il s'éleva a deux drachmes, et au IVe siècle il peut être fixé à six drachmes environ. Caillemer, Revue de législation, 1873, p. 7. Sur la drachme, v. Darcmhcnj et Saylio, v° ùrachma.

(3) Y" oTi 7tat5t xatyuvaix:.

(4) V. en ce sens, Meier et Schœmann, Attische Process., irc éd., p. 571; Platner, Processs, II, p. 273; Schœmann, sur Isée, p. 439. Van den Es, p. 88 ; Hermann, Privatalth., :>.c éd., p. /|58 ; Buchsenschutz, p. 5a3; Hermann-Thalheim, p. 8, noie 3.

(5) Revue de législation, 187.1, p. 6.

incapable de contracter et que la femme seule peut se prévaloir de la faculté de s'engager pour des sommes minimes. C'est, en effet, en ce sens que le passage précité d'Isée est formellement interprété par Dion Chrvsostome dans un de ses discours ', où il s'exprime ainsi : -zl; veavcspouç tosoûtmv S.TÔV VOjAO; cjy. ïx zr$iùXv:> i'<>; aexlaroiç cucr'.v, oùSè -yrrj.':/;. r.xp' 'Aôr^aiotç ?uvaXXârew t;Xy;v âfypi fi.e8ijj.vou xpiOtov 8tà -ri tîjç Yvwpwjs à-Qevîç. Loin d'assimiler la femme au mineur, cet orateur, tout en reconnaissant à la femme le droit de contracter jusqu'à concurrence d'un médimne d'orge, dénie expressément au mineur toute capacité de contracter. De même le scholiaste d'Aristophane nous dit, à propos de l'allusion que renferme Y Assemblée des femmes à la défense de s'obliger au-delà de la valeur d'un médimne % que cette loi s'appliquait aux femmes : v:y.;ç ^v ~*ï; ywa'Xl \vrt iSéivat b-iz ;/.=3tu.vsv 7'. 7JvaX>a-7£'.v, et il ne parle point des mineurs. On ne saurait, il est vrai, ajouter une foi trop absolue à cette interprétation du scholiaste, car il se propose seulement de relever la différence qui existe, au point de vue de la capacité, entre l'homme et la femme, et il n'avait pas besoin dès lors de parler des mineurs '. Elle a cependant une certaine valeur quand on la rapproche du texte même de la loi, tel qu'il est rapporté par Isée et qui, littéralement traduit, proclame, d'une part, l'incapacité absolue du mineur, ^aicl [/.y; IÇeîvat iruu.6aXXe'.v, tout en admettant la femme à contracter dans la mesure d'un médimne d'orge, ;j.v;ol yrtv.v.l r.zzx[j.iz;.[j.\'z-j v.p:- 0(»7. L'interprétation que nous adoptons est d'ailleurs conforme aux motifs sur lesquels repose l'incapacité du mineur et «le la femme. Si, en effet, le mineur ne peut contracter, c'est en raison de l'imperfection de sa volonté 4. Or ce motif est général et s'applique à tout contrat, quelle que soit la valeur

(i) Or. LXXIV, p. 638 M. jtepl àiti<rr(<x;.

(2) V. 1024, p. 321, cd. Didol.

(.'*) ('.(. Efermann-Thalheim, p. 8. noie 6.

('\) 'A-.z/.i; BouXe'jTtxiSv, comme ilii Aristote, Polit., 1,5,

210 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

de son objet. La femme, au contraire, touten étant soumise à son kyrios, a un certain pouvoir d'administration; aussi le législateur lui permet-il les aliénations de peu d'importance qu'il considère comme des actes d'administration, actes interdits au mineur, puisque la gestion de son patrimoine est entre les mains de son tuteur '.

C'est en raison de l'incapacité générale de du^aXXsiv qui frappe le mineur que celui-ci, comme nous l'avons vu 2, ne peut faire son testament.

Il se peut qu'un mineur, transgressant la prohibition qui le frappe, contracte avec Un tiers. En pareil cas, le contrat est-il entaché d'une nullité absolue qui puisse être invoquée à la fois par le tiers et par le mineur, ou seulement d'une nullité relative, dont le mineur seul puisse se prévaloir ? Nous n'avons aucun renseignement à cet égard, mais il nous semble que la nullité est plutôt relative, car elle n'est établie que dans l'intérêt du mineur. Le représentant du mineur, c'est-à-dire son père ou son tuteur, peut donc, si le contrat se trouve avantageux pour le mineur, en poursuivre l'exécution contre le tiers, sans que celui-ci puisse s'y soustraire en arguant de l'incapacité de son cocontractant. Mais nous n'admettons pas pour le tuteur, pas plus que pour le père de famille, l'existence d'une action spéciale contre le tiers qui a contracté avec le mineur contrairement aux prohibitions de la loi 2.

Le mineur, étant ainsi dépourvu <ie toute capacité, doit être représenté par son tuteur dans les actes juridiques où il se trouve intéressé. Mais celte représentation peut

(t) Cf. en ce sens : Schulthess, p. toi et s. ; Anthes, p. 18; Lécrivain, !.<><•. cit., p. 73.3; Lipsius, in Barsians Jakresoer., 1 {S7 .'ï, t. II, p. i4>4. C'est également l'opinion adoptée par Lipsius dans son édition de VAttische Process de Meier et Schœmann, p. 5l33, note ajô, mais au texte il parait adopter l'interprétation contraire. Cf. Schulin, p. 10 cl 11 ; Hermann-Thalheim, lue. cit.

(.) Supra, p. 37.

(3) V. supra, p. mi .

elle-même se concevoir de deux manières différentes. Le tuteur peut d'abord figurer seul dans l'acte et y jouer exclusivement le rôle de partie, si, par exemple, il s'agit de vendre ou d'acheter, figurer seul comme vendeur ou comme acheteur; le pupille, bien qu'au fond son intérêt seul soit en jeu et que l'acte soit fait en son nom, disparaît comme effacé derrière le rideau. L'intervention du tuteur peut se concevoir d'une autre manière, si l'on suppose que le pupille puisse entrer lui-même en scène, Pacte juridique étant son œuvre personnelle, et le tuteur se bornant alors à fournir au pupille un concours sans lequel l'acte ne serait pas valable, c'est-à-dire, pour employer l'expression romaine consacrée, se bornant à interposer son auctorilas. Le droit attique a-t-il connu ce double mode d'intervention du tuteur? Nous iie le pensons pas et, selon nous, le tuteur athénien n'est qu'un administrateur; il n'agit jamais comme auctor. L'incapacité du pupille de figurer dans un acte juridique quelconque, même avec Yauctoritas de son tuteur, dérive, à notre avis, des textes précités qui portent : icat§i jatj è^efvat srujA^âXXesVj défense absolue qui paraît s'appliquer au mineur dans tous les cas, qu'il veuille agir seul ou assisté de son tuteur. La distinction romaine entre l'administration et Yauctoritas du tuteur présuppose, du reste, l'existence d'une théorie dont on ne retrouve pas la moindre trace dans le droit attique, celle de Yi/ifa/itia, car il ne peut être question d'auctorilas que si le pupille a dépassé l'âge de Vinfantia. L'institution de V auctor i tas a, de plus, sa principale raison d'être à Rome dans l'ancien formalisme qui exclut la représentation pour certains actes solennels, comme les ier/is actiones, l'aliénation par voie d'injure cessio ou de mancipation, ou l'acceptilation. Or ce formalisme est entièrement étranger au droit attique.

O.i pourrait, il est vrai, en considérant certains documents, non point, de l'A (tique, mais d'autres cités grecques, être tenté de croire que le pupille peu!, figurer dans un acte juri-

212 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

dique avec l'assistance de son tuteur. Ainsi le registre des ventes immobilières de Ténos mentionne plusieurs fois comme acheteurs des mineurs \).i-x xuptsu, ou ou xjp-.o^ ', ce qui laisserait supposer que le tuteur 2 s'est borné ici à autoriser son pupille. Une inscription de Smyrne 5 signale également un pupille faisant un paiement ôV ïrJ-pz-yj pour contribuer à une œuvre publique. Il est facile toutefois, même en supposant que ces documents puissent avoir quelque valeur pour la solution d'une question de droit attique, de répondre à l'objection que l'on pourrait en tirer. Si, dans le registre de Ténos, on emploie la formule 5 Ssîva \j.t-x jwpi'oj, c'est parce qu'il s'agit de la transcription d'une vente, d'une mesure de publicité destinée à porter la vente à la connaissance des tiers. Or, il importe à ceux-ci de savoir sur quelle tête s'est réellement opérée la mutation de propriété, et ils ont plus d'intérêt à connaître le nom du mineur, devenu propriétaire, que celui du tuteur qui a effectué l'achat. Telle est la raison pour laquelle le registre mentionne le nom du pupille, mais il n'en résulte nullement que ce soit celui-ci qui ait lui-même passé l'acte avec l'assistance de son tuteur. C'est par une raison semblable que l'on peut expliquer l'inscription de Smyrne : comme l'argent donné pour l'œuvre publique provient du patrimoine du mineur, il est juste de faire figurer dans l'inscription le nom du pupille, qui est, en définitive, le véritable donateur 4.

Abstraction faite des actes de gestion et de disposition relatifs au patrimoine du pupille et que nous examinerons ultérieurement, le tuteur intervient dans un certain nombre d'autres hvpothèses pour représenter le mineur. Ainsi d'abord

(i) V. Dareste, Haussoulier et Reinach, p. 04, §§ i, 2 cl f\.

(2) L'expression âmTpOtto; ne se rencontre pas dans le registre de Ténos, de sorte que dans celte ile le tuteur des mineurs et celui des femmes étaient désignés p.ir la même expression, celle de xiipioç.

(3) Corp. inscr. grœc, 3i43, l, î4«

(4) Cf. Hitzig, p. 3i.

FONCTIONS I)( Il TEUR 213

le tuteur intente, au nom de son pupille, toutes les actions civiles ou criminelles et défend à celles qu'on lui intente. Sopater pose, à cet égard, le principe général dans les termes suivants : e!; ~x; -û-> opçavwv V./.xz, z\ l-'r.zzr.z: EiffiToxiàv '. Si, par exemple, le mineur est appelé à une succession dont il n'a pas la saisine légale, c'est le tuteur qui doit faire, au nom de son pupille, la demande d'envoi en possession, présenter à l'archonte la a?;;'.; et accomplir la procédure soit d'épidicasie, soit de diadicasie. S'il s'agit, d'une succession dont le mineur a la saisine légale, à savoir de celle de son père, le tuteur peut en prendre immédiatement l'administration, c'est-à-dire accomplir ce que l'on nomme l'è^xre-jfftç % et s'il rencontre une résistance injuste dans l'exercice de son droit, intenter dans l'intérêt de son pupille la V:/.r{ iÇouXiJç 3. L'usurpateur est même passible d'une v.zx-'^iïu'.x -/.x/Mz-.iù- 4 que le tuteur peut, intenter comme tout autre citoyen 5. Ce n'est point seulement un droit pour

(i) Sopater, De divis., p. 4o2, éd. Aid. (Rltet. gr., éd. Walz, VIII, p. 268, i3).

(2) Isée, De Cleon. her., § 10. En conséquence, dans le plaidoyer d'Isée sur la succession d'Hagnias, § 27, l'orateur (Théopompe) lient le langage suivant : L'adversaire, dit-il, prétend qu'après la mort de Stratoclès Théopompe s'était engagé, s'il était vainqueur dans son action en pétition d'hérédité, à donner la moitié de l'héritage à son pupille. Mais cette affirmation n'est pas soutenable. Si, en effet, le pupille avait des droits, comme on le prétend, il n'était pas besoin d'exiger pour lui cette promesse, et s'il n'avait pas de droits, pourquoi Théopompe l'aurait-il faite? Le § 33 du même plaidoyer montre bien que le tuteur peut réclamer une épidicasie pour le pupille : z\ u.àv yàp v.x-' àYYiarefav -rtiv 'Ay/soil [iCTcïvai y^rs'. 7(î> 7ra'.5-. rou vyj.iy.V/-,piov, ),a/ÉTw 7tpb; t'ov àpyovTa... a-jTa yàp oivô|iot xeXeûouav.

(3) Cf. Meier, Schœmann et Lipsius, p. GGG, GG7 ; Caillemer, Successions,

(4) Iséc, Dr Pyrrhi Aer., §G2. Cf. Meier, Schcrmann et Lipsius, p. Go4 ; Caillemer, toc. cit., p. 155.

(5) Les plaidoyers des orateurs renferment encore d'autres applications du principe de la représentation en justice du pupille par son tuteur. Ainsi l'on voit, dans le plaidoyer de Démosthènc contre Nausimaque et Xénopithe, que ceuxci intentèrent un procès a leur tuteur, procès qui se termina par une transaction. Quatorze ans après, Nausimaque et Xénopithe intentent une action fi'/Apr; contre les lils, devenus majeurs, d'Aristechme, un de leurs tuteurs. Or, ces lils

214 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

le tuteur d'agir eu justice au nom de son pupille, c'est encore un devoir. La preuve en est dans le premier plaidoyer de Démosthène contre son tuteur Aphobos, à qui l'orateur reproche de ne pas avoir agi contre un individu qui avait engagé une vingtaine d'esclaves à son père, esclaves qui se sont trouvés perdus pour Démoslhène soit par la négligence coupable de ses tuteurs, soit par leur fraude '. Au surplus, le tuteur représente son pupille en justice non seulement dans les procès civils où celui-ci est intéressé, mais encore dans les actions criminelles qui peuvent être intentées contre lui 2.

On a pu ainsi comparer Y îrJ.i^zr.oz, du pupille au r.pzazi-r^ du métèque. De même, en effet, comme dit Eschine 3, tant que l'Athénien est mineur, le législateur ne s'adresse pas à lui et ne connaît que ceux sous la puissance desquels il se trouve, notamment son tuteur, de même, s'il s'agit d'un métèque, la cité ne connaît celui-ci que par l'intermédiaire de son prostate et c'est grâce au ministère de ce prostate que le métèque peut comparaître devant les tribunaux 4. Toutefois, abstraction faite du véritable caractère du pros-

d'Aristechme reprochent à leurs adversaires d'abuser de leur inexpérience et disent qu'ils ont craint de plaider soit contre leur père Arislechme, soit, après la mort de celui-ci, contre leur tuteur Démarète (§ 6). Et au § n, on voit que Nausimaque et son frère auraient dû agir directement contre ce tuleur : oCgouj-oO yàp çavr(ffovTOu St'y.^v /ot/ovtsç Çûvti tw Ar^api-i^. Cf. Van den Es, p. 171; Schulthess, p. 109. Un des plaidoyers perdus de Lysias, rpô; -roù. èttiTpôirouç Twv Boûvoç jrafScov (fr. G3, Sauppe) était vraisemblablement une défense à l'action intentée par les tuteurs des fils de I3con contre un tiers inconnu. Cf. Schulthess, p. 109.

(1) Démoslhène, In Aphob., I, § :C> : Ttpbç ti'-.oc 8t>r,v r,--rtv-y.i (0! litixpoizoï)

7Tcp\ aÙT(î)V.

(2) Ainsi, une action UpoenA'aç a été intentée contre un mineur représenté par son père ou par son tuteur sjfypéride, in Pollux, IX, ~k. On voit de même, dans le discours d'Antiphon -/.ara tt,; u.Y|Tpvuaç et dans sa seconde Tétralogie, un enfant accusé d'homicide involontaire et défendu par son père. Cf. Meier, Schœmann et Lipsius, p. 7G5.

(3) Eschine, C. Timarch.,§i8.

(4) Cf. Thumser, in Wiener Studien, t. VII, 1885. p. 52.

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tate que nous ne voulons p;is rechercher ici, il y a une différence sensible entre le pupille et le métèque au point de vue qui nous occupe. Le métèque, en effet, une fois introduit formellement devant le magistrat par son patron, plaide luimême sa cause. Le pupille, au contraire, ne procède jamais en justice et c'est toujours son tuteur qui Ggure au procès ». 11 se peut que la lésion commise à l'égard d'un mineur donne ouverture non seulement à une action privée, dont l'exercice esi réservé au tuteur, mais encore à une action publique qui peut être mise en mouvement par tout citoyen. Telle est, par exemple, la YPa?*! J^?z,,)^ 2 au sujet de laquelle la loi citée par Démosthène dit : ypaçsiôw 5 pojAi;x;vcr 'AÔYjvatwv ''. Mais, bien qu'alors la protection du mineur soit confiée à fous les citoyens, le tuteur n'en a pas moins le devoir de poursuivre un des premiers la répression du délit commis envers son pupille. C'est ce qui résulte d'ailleurs d'une loi citée par Eschine qui, à propos du délit en question s'exprime ainsi : àv tiç 'Aôirjvâtwv èXeuôspov r.aîox ùppt'q), ypzrcu w.olq irppç tc'jç Osq-icOs-a^ 5. Ce que nous

H.) : v.jZ'.cc

venons de dire de l'action G'fJpewç pourrait s'appliquera toute autre action semblable, notamment à l'action (jWun 6.

Le droit qui appartient au tuteur d'intenter au nom du pupille toutes actions civiles ou criminelles, entraîne cette conséquence qu'en cas de pluralité de tuteurs, l'un peut exercer contre son cotuteur une action au nom de leur pupille commun. Tel est le cas qui se présente dans le plaidoyer d'Isée sur l'héritage d'Hagnias : Théopompe, un des

(i) Schulthess, p. i<>8.

(:) Harpocration, v° àijiot cite un discours d'Antiphon avant pour titre -jitkp tV: b:ç tbv ï~/ z'J)zy>-i rcaîSot (■j[iç£(.i;). Cf. Meier, Schœmann el Lipsius, p. 392, note 51

(3) Démosthène, In Mid., § 47.

Ci) L'expression nûpto; désigne ici, d'une manière générale, celui qui exerce la puissance sur l'enfant, que ce soit le père ou le tuteur.

(5) Eschine, G. Timarch., S iii.

(6) <:r. Platner, Process, II, p. 214 : Schulthess, p. 101 ef 107.

216 i/aïjtoiuté dans la famille, tutelle des impubères tuteurs du fils de Stratoclès, s'y défend contre une etoa^YSAta /a-/.wî£d)ç opçavcti intentée contre lui par son coluteur '. Ce plaidoyer peut toutefois faire naître sur le droit du pupille d'agir contre son tuteur certains doutes qu'il nous faut éclaircir. L'adversaire de Théopompe affirme que, s'il poursuit ce dernier par une action xaxwaewç, c'est parce que la loi défend aux mineurs d'agir en justice contre leurs tuteurs, § 27 : ci yip ebm toîçj opçavoïç v.x-z twv èTCttpcitcov. Et un peu plus loin, au § 34, on voit qu'il a affirmé que le pupille ne peut avoir contre son tuteur ni une Stxvj y.a-rà tiveç ni une o!:/.rt icpb? xiva 2. Mais cela ne suffit point, à notre avis, pour dénier au mineur le droit d'intenter contre son tuteur une action privée 5, ni même pour considérer ce droit comme douteux 4. On ne saurait, sans doute, ajouter une foi absolue à l'argumentation de Théopompe 5. Il n'y a cependant aucune raison sérieuse pour considérer comme un pur artifice oratoire sa réponse à ses adversaires, lorsqu'il se déclare prêt à leur abandonner la moitié de l'héritage s'ils peuvent citer un texte de loi qui défende au pupille d'intenter une action privée contre son tuteur 6 (bien entendu par l'intermédiaire d'un des cotuteurs). Il ajoute qu'il n'existe aucun texte semblable, et que la loi a permis non seulement les actions publiques contre le tuteur, mais encore les procès privés entre lui et son pupille 7. L'allégation des adver-

(1) Il est certain que cette action est intentée ;iu nom du pupille, car au § i3 l'orateur reproche à ses adversaires d'abuser du nom du mineur : km oï iio toO TzoLiobi ôvâ(xctTi 7rpây(xaT' èu.o\ rcapé^eiv.

(2) V. sur cette distinction, Hetl'ter, p. 125, noie -et p. 1 :(j.

(3) Platner, Pvocess, II, p. 287.

(/») Cf, Meier, Schœmann et Lipsius, p. 565.

(5) Cf. Caillemer, in Revue de législation, 187G, p. 65O.

(6) § 28 : cote yàp âv vùixov BefÇeiev 0; xwXvec tovtov U7tèp to-j tcsuSôî 6;-/.r,v irap' è|xo0 /au-Jiivôiv. S 34 : eî oï \).tt-e izpbç ï[ù |ir,T8 -/.at' ku,od Gixr,v eïvat or,<7i to) 7iaiôi, tov y.w/.'jovta vojj.ov ei7rârw, xav eyr, SsïEsa, ),apÉTio xai o'jto) to JJ-Éso; Ttôv yp^u.âtwv.

(7) § L'8 : oj -;àp èttiv èvavtioû[i.evo; oùSe Ci */>.' mitizo /.ai vpxsà; /.»t' îjao-3 BéSwxev, outu xai Bfxaç i|xoi etvai xai tû xa'.o: REitofa)xev.

FONCTIONS Dl II ll.l R 217

saires de Théopompe est très suspecte. Ils sentent, en effet, qu'il leur faut se justifier de ne pas avoir réclamé l'héritage contre Philomaché en même temps que contre Théopompe, et c'est pour cela qu'ils invoquent la prétendue loi qui interdirait au pupille d'intenter une action privée contre son tuteur. Mais, a priori, cela est inadmissible ; si la loi autorise une action publique, à plus forte raison doit-elle permettre une action privée. On voit clairement apparaître le but des adversaires, qui est de trouver un prétexte pour intenter une action qui leur permette d'écarter sans frais Théopompe de la tutelle et de prendre à l'aise les biens de l'enfant '. La seule chose qui soit vraie dans l'argumentation des adversaires, c'est que le mineur ne peut, en raison de son incapacité générale de ffu^âXXsiv, agir personnellement contre son tuteur ; mais, à notre avis, rien ne s'oppose à ce que l'action qui le concerne soit intentée par l'intermédiaire d'un des cotuteurs 2. Il n'est point nécessaire, d'autre part, du moment que le pupille est généralement pourvu de plusieurs tuteurs, d'instituer un tuteur ad hoc pour le représenter dans les procès qu'il pourrait avoir contre l'un de ses tuteurs ordinaires 3.

Il est assez difficile de savoir quelle est précisément la forme extérieure de la représentation du pupille par son tuteur devant les tribunaux. L'action est intentée par le tuteur, mais au nom de l'enfant. C'est ce qui explique le langage, en apparence incorrect, de certains orateurs qui paraissent présenter le mineur connue agissant lui-même. C'est ainsi qu'Isée, dans son plaidoyer pour l'héritage de Nicostrate, en parlant d'un enfant que Chariadès préfendait avoir été adopté par Nicostrate, dit au § 7 : r, ~zï T.v.licj à\).z'.z^r-.riz:;. Pareillement, dans le plaidoyer du même orateur pour

(i) Cf. Moy, Etude sur les plaidoyers d'Isée, p. 268.

(2) Scliœmann, sur [sée p. 469 ; Schulthess, p. m-ii3; Lécrivain, lue. cit., p. 729. Cf. Meier, Srlioemann et Lipsii.s, p. 748-749. (}t V. supra, p. iK»i.

218 l'autorité dans la famille, tutelle Tirs IMPUBÈRES

l'héritage de Dicéogène, on voit les lils mineurs de Polyaratos, qui plaident contre Dicéogène, s'exprimer ainsi au § 9 : /.y). rt[j.i'.z xaTad»£u3o[i,àpTUpYî8£VT£5 :z::ojXs~a;j.3v xà cvtoc... ^.:v.y.'.zyirrtq cï Tipbç ifj[i.aç oj; è^oûXe-co àYwvua^evoç. Il faut dire néanmoins que, dans l'un comme dans l'autre cas, les enfants mineurs n'ont pu, en raison de leur incapacité, introduire eux-mêmes l'action. Démosthène dit de même, dans son plaidoyer contre Macartatos, au § 15, en parlant d'un mineur : z r.%\- cZ-.z; r.zzzv/.xuizx" MazaptaTOV... v.x\ O-xyt izpbq icv à'pycvia. Cette manière de parler s'explique par le motif que l'action est intentée au nom du mineur et que celui-ci, étant le dominus //'fis, l'orateur a pu quelquefois, pour abréger, faire abstraction, du représentant ad /item et parler directement du mineur : sur la tête de qui se réalisent activement et passivement les elï'ets de l'instance 2. Mais c'est bien le tuteur lui-même qui introduit l'instance, et procède soit à la r.pzzvïkrpiq ou ajournement, soit à la Xrjv.ç r^ç oi/.r,; ou présentation de la demande au magistrat. Il doit seulement faire connaître dans cette procédure la qualité en laquelle il agit, c'est-à-dire indiquer le nom du mineur qu'il représente et qui est le véritable demandeur dans l'affaire. C'est ce gui résulte notamment de ce passage précité d'Isée 3 où Théopompe reproche à ses adversaires d'avoir abusé du nom du pupille pour lui intenter une action '*.

Il est même probable que, pour mieux marquer la qualité en laquelle il agit, le tuteur se présente ordinairement devant

(1) De même, dans son plaidoyer pour l'héritage de Pyrrhus, § 3, Isée dit, en parlant d'une femme qui m: pou), non plus esler en justice que par l'intermédiaire de son kyrios : à\j.%i?firlx<rj<jr{; 8È xr\e, [ivjTpb; t/(; r,u,eirspaç — rr,: zï/.rjyiz; -ryZ xXyjpoU -"jva'.y.o; /.ta.

(2) Schœmann, sur Isée, p. u3o ; Meicr, Srhœmann et Lipsius p. 7^7 et 752, note 17 ; Schulthess, p. 114, unie r\.

(3) V. supra, p. 21G, note 1.

(4) Schalthess, p. 115, noir; Lécri vain, loc. cit., p. 7:9. — Cf. Démosthène, Adv. Mucart., § 15 : xal ù.xyj. Ttpb; ràv ap^ovra, xûpiov zTA'-jy.bâu-i'io^ tôv

àôc),'fOV 7'jV fa'JTO-J,