C. Fonctions du tuteur relativement aux biens du pupille

(a). Notions générales. — Le tuteur a sur les biens de son pupille des pouvoirs très étendus; il est le maître des biens de même qu'il est le maître de la personne, et la même expression, xûpioç, est employée par les textes pour qualifier le tuteur à l'un et à l'autre point de vue '. Ce n'est pas à dire pourtant que les pouvoirs du tuteur soient sans limites ; ils sont, au contraire, assez nettement délimités, soit par le testament du père de famille, soit par le législateur lui-même.

Abstraction faite des dispositions légales qui peuventrestreindre les pouvoirs du tuteur et que nous exposeronsultérieuremènt, ces pouvoirs peuvent d'abord être limités par le testament du père du pupille et le tuteur doit, avant tout, se conformer aux injonctions du testateur, ï-'-pz-tj-z: -/.y-y. rijv z'.yJiç/.r^j -.Celui-ci peut notamment interdire au tuteur d'administrer lui-même directement le patrimoine du pupille et lui enjoindre de le louer en bloc, par la pÎGObtfiç etxou. Il peut, en effet, avoir des raisons de se défier du tuteur et redouter une dilapidation des biens du pupille qui sera beaucoup plus facile dans le cas d'administration directe par le tuteur que dans celui de location en bloc. C'est ainsi que, suivant l)éniostliène, le père de l'orateur avait expressément ordonné dans son testament la location des biens de ses enfants 1. M;iis les tuteurs de Démosthène n'avaient pas voulu affermer les biens de leurs pupilles, préférant les administrer eux-mêmes et en percevoir directement les fruits afin d'en

(1) Isce, De Cleonym. lier., § 10 : ttjç o-j^ta; r,ij.£T£pa; y.-jpto;. Démosthène, l'ro l'harin., § 22 : Ttuv ovtwv y.'jp;o: r,v £77tTpo7io; xocTa>.E/.£t[A|J.évo;.

(2) Démosthène, C. Steph., 1, S .'(7 ; In Aphob., I, S 4" ; II, § 5.

(3) Démosthène, lu Aphob., I,§ 4o : àv sxefvatc (raï; StaOyjxat;) ivï-^ypaTtro tov oï/.ov 0:1.1: [AiTÔ'jiffotEV. /// Aphub., II, § 15 : /ai imayt.r\ir:iûv (iiffOûffai -.'. -.'11 otxov.

222 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

tirer un plus grand profit l. Le testateur peut, à l'inverse, s'il a une grande confiance dans l'habileté et dans la probité du tuteur, interdire la location des biens du pupille, ce qui force le tuteur à administrer lui-même : une semblable interdiction est parfaitement légale 2.

Si le tuteur est ainsi obligé, en principe, de se conformer aux volontés manifestées par le testateur, il a toutefois la faculté de s'en écarter en cas de force majeure, par exemple pour éviter une dilapidation des biens du pupille. Ainsi, aux termes du testament de Pasion, sa fortune devait rester, indivise, et Apollodore, son fils déjà majeur, pouvait y puiser, sauf aux tuteurs de Pasiclès, autre iils mineur du défunt, à prélever une somme égale pour leur pupille. Mais comme Apollodore s'était saisi des biens communs et se mettait en devoir d'en vendre la plus grande partie pour subvenir à ses dépenses, les tuteurs, pensant qu'il ne leur resterait bientôt plus rien pour leur pupille, se décidèrent à partager immédiatement les biens, malgré les termes du testament *. De même, en supposant que le testateur ait prescrit la location de ses biens, le tuteur pourrait néanmoins les administrer luimême, si le pupille y avait un intérêt manifeste ; mais le tuteur devrait alors en obtenir l'autorisation de l'archonte 4. Le tuteur possède d'ailleurs un dernier moyen, fort illégal sans doute, mais dont nous avons des exemples, pour se soustraire à l'exécution des volontés du défunt, c'est d'anéantir,

(i) Démosthène, G. Aphob., I, § 595 <-'. Onetor., 1, § 6.

(2) Ainsi, dans son sec >od plaidoyer contre Aphobos, § 7, Démosthène ne sonrje point ;i qualifier d'illégale l'allégation «le ses adversaires d'après laquelle son père aurait défendu aux tuteurs de louer les biens de leurs pupilles; il se borne à contester, en fait, l'existence di cette prohibition en disant que ses adversaires ne produisent point le testament où elle serait écrite. Cf. Van den Es, p. 170 ; Meier, Schœm inn et Lipsius, p. 558 ; Sch neisser, p. 6 ; llermann- Thalheim, p. i5; Schulthess, p. 168; Lécrivain, lue. cit., p. 73j; Caillemer, Contrat de louage, p. 20, si.

(3) Démosthène, Pro Pliorm., § 1.

(4) Cf. Guiraud, p. •"<•■ 1

FONCTIONS M rUTEUB 223

comme l'a fait Aphobos, 1'écritoù elles sont consignées et de supprimer les témoignages qui auraient pu y suppléer '.

Eu l'absence de toute disposition testamentaire relative à la gestion des biens pupillaires, le tuteur a toute liberté pour choisir le mode de gestion qui lui paraît soit le plus avantageux [mur le pupille, soit même le plus commode pour lui-même. C'est ce qui résulte formellement d'un texte de Lysias où l'orateur dit, en parlant du tuteur Diogiton : v.y.'-z: et ri$oû\ïze ï.v.y.z: sîvat rcepi toùç TcaïBa; ÈiJYJv owtw v.y.-.'y.-z'j; 'iz\).zj: si v.i'.r.x: T.iy. twv zzzxim-i v.r. toïç aSuvaTOiç xuv àzttpôîcwv staî t:i: zm.ii/z::, [MîBwMM t;v oïviov àzrl~/J.y.-i"t).v)z/ T.z'/.'/An r.zy."t').y.ZM'> -. La même eonclusion se dégage d'untextede Démosthène, où en parlantde son tuteur Aphobos, l'orateur s'exprime ainsi :

•/.;v y.xTà -zj-.z-'jj'. t:jç vo[XOUÇ- /.^,'ik t:jç vc^ouç Jiaï àvâ-;v(oO'. -\ Nous ne possédons point les lois auxquelles l'ont allusion Lysias et Démosthène, mais il est évident par les passages précités que c'est une simple faculté pour le tuteur de louer les biens de soi pupille et qu'il peut les administrer luimême.

Deux passages du troisième discours de Démosthène contre Aphobos pourraient, il est vrai, laisser croire que la location des biens du pupille est obligatoire pour le tuteur, même en l'absence de toute disposition testamentaire 4, de sorte que le tuteur ne pourrait gérer personnellement le patrimoine du mineur que s'il y était autorisé par le testament. Ces passages sont ainsi conçus : S 19 •' ?oXX« xwv èp.wv ïîr'/rl'y/fir, Xafiùw v.v. tov zw.zi oùx I[i.i<j8ti)as tûv viy.wv iteXsûoVTtoV v.y: ~.zj t.x-.zz: v> ~.'rt v.xOr(/.r( '[z y:\xr.z~. § 57 : tTJV $'.aOr(y.r(v sùx

(1) Démosthène, /« Aphob.. I, §§ /|i-43.

(2) Lysias, C. Diogit., § i5.

(5) Démosthène, //t Aphob., I, § 58.

(4) Cf. Petit, /.'■/. '///.. p. 593 ; Schmeisser, p. 18 ; Bœckh, I. p. 20 1 .

224 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

àftoScvTa, cjoè tov olxsv [A'.îQwjxvTa twv vô[j.wv xeXevovTtttv. On est d'accord néanmoins pour dire que les inductions que l'on a voulu tirer de ces textes ne sauraient prévaloir contre les passages antérieurement cités qui considèrent formellement la location comme une simple faculté pour le tuteur. D'une part, en effet, l'authenticité du troisième discours contre Aphobos est fort douteuse. D'autre pari, il serait très facile de concilier le texte du § 29 avec l'opinion que nous admettons en supprimant le mot ■/.*• qui se trouve devant tsj tatpbç, ce qui permettrait de traduire ainsi le texte : « II n'a pas loué notre patrimoine, alors cependant que les lois le lui ordonnaient, notre père ayant imposé cette location dans son testament ». Quant au § 57, il ne spécifie pas les cas où la loi ordonne la location, et l'on peut très bien admettre que ce texte se réfère au cas d'un testament. Si du reste la loi imposait au tuteur dans tous les cas la location des biens du pupille, on ne comprendrait guère le soin que le père de Démosthène a mis dans son testament à exiger cette location des tuteurs qu'il donnait à son fils r ; c'était là évidemment une disposition inutile 2.

Si le tuteur est, à noire avis, entièrement libre de choisir le mode de gestion, il faut reconnaître que le plus souvent, pour se débarrasser des soucis d'une gestion plus ou moins onéreuse, il use delà faculté que la loi lui accorde et afferme en bloc le patrimoine du pupille. Dans tous les cas, il

(1) Démosthénc, C. Apliob., I, § 4» et II, S 15.

(2) Cf. en ce sens : Meier, Schœmann el Lipsius, p. 362 ; Van <len Es, p. 17g ; Caillerner, Ion. rit. ; Ciccottî, p. iiii, Bûchsenschutz, p. 89; Hermann-Thalheim, p. 15 et yi ; Schulthess, p. 16g et s. -, Lécrivain, loc. cit., p, 730. Platner, Process, II, p. 278 et s. enseigne que la location des biens du pupille était prescrite par la loi, mais non point d'une manière absolue. Le passage précité de Lysias prouve, selon lui, que clans certaines circonstances la gestion personnelle du tufeur pouvait être plus avantageuse pour le pupille. Le lutcur devait alors informer ['archonte de ces circonstances et se faire autoriser par lui à administrer personnellement le patrimoine du mineur.

n'y a point à distinguer, au point de vue de l'option que nous leur reconnaissons, entre les tuteurs qui ne peuvent point administrer par eux-mêmes et ceux qui peuvent aisément se consacrer à cette gestion: la faculté d'affermer les biens du pupille existe pour tous indifféremment, -/.t. -ziàSuvaTCt; -îo't ïr.'-z ir.uyi -/.y), toïç Suvap.évotç. Si l'on doil faire une distinction entre les y.ym.-.y, et les 5uvap.svo'., c'est seulement pour dire que pour ceux-là la location est, en fait, une nécessité, tandis que pour ceux-ci elle est toujours une faculté '.

Lorsque le tuteur opte pour la gestion directe des biens du pupille, on lui applique les expressions Sia^eipîÇeiv tt(v oùai'av 2 ou, plus ordinairement, l'expression oiotxeïv 3. En pareil cas, ainsi que nous l'avons précédemment observé 4, l'administration proprement dite est seule reconnue dans le droit attique, et le tuteur athénien n'a point à interposer son auctoritas, comme le faisait le tuteurromain. L'administration du tuteur à Athènes diffère d'ailleurs à un autre point de vue de celle du tuteur à Rome. Conformément au principe général de la non-représentation par autrui dans les actes juridiques, le pupille romain demeure absolument étranger aux actes de gestion passés par son tuteur ; c'est en la personne de ce dernier seul que se produisent toutes les conséquences juridiques des actes accomplis par lui comme administrateur, et c'est lui qui devient propriétaire, créancier ou débiteur, et non point son pupille. A Athènes, au contraire, où le principe de la non-représentation ne paraît pas avoir été admis, c'est en la personne

(1) Cf. Caillemer, loc. cit., p. 21 ; Schulthcss, p. 173 ; Hermann-Thalheim, p. 91, note 4.

(2) Démos thène, C. Aphob., I, §§ 0 et 15.

(3) Démosthène, C. Pfaus. et Xenop.,§ 8: y.rfi' o'>; o-J xx/.to; 8tb>x7)|i.évu>v z'.: 3!xf)v^X0ev. Cf. Démosthène, C. Aphob., I, §§ 5 et 48 ; Eschiae, C. Timarch. § 170.

(4) V. sapru, p. 210 et s.

226 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

du pupille que se réalisent toutes les conséquences juridiques des actes de gestion dans lesquels le tuteur a seul figuré, mais au nom du pupille. Ainsi, par exemple, le mineur devient directement propriétaire des immeubles achetés en son nom par le tuteur, et c'est le nom du pupille qui est inscrit comme acheteur sur les registres des ventes immobilières .

(b) Administration personnelle du tuteur 2. — Le tuteur, quoique n'étant qu'un administrateur, a sur le patrimoine du pupille des droits presque aussi étendus que ceux d'un propriétaire, wipxoç rrfc oâ'ataç ?, avec cette restriction qu'il ne peut en user que dans l'intérêt du pupille 4. On peut résumer ses droits et ses obligations en disant qu'il doit administrer en bon père de famille, c'est-à-dire avant tout conserver intact le patrimoine du pupille 5 et, si c'est possible, chercher à l'accroître. Il pouvait, sans doute, y avoir des tuteurs capables de remplir consciencieusement

(1) V. registre de Ténos, in D*\reste, Haussoulier et Reinach, p. 64, §§ i, 2, 4. Supra, p. 212.

(■2) Les textes relaient plusieurs cas de gestion directe par le tuteur. Tel est d'abord le cas de Diogiton (Lvsias, G. Diogit.) dont nous avons si souvent l'occasion de parler. Théophraste a également géré lui-même les biens de son beau-fds Astyphile (Isée, DeAsti/pk. fier., §§ 27, 28). Un autre cas est celui d'Aristecliine, dont il est question dans le plaidoyer de Démosthène contre Nausimaqur ftl Xiiiopilhc, car ce plaidoyer ne peut se comprendre qu'en supposant une gestion personnelle d'Aristechme (Cf. Schulthess, p. 127). Nous citerons enfin le cas des tuteurs de Démosthène qui toutefois, d'après l'orateur, auraient dû, pour se conformer aux dispositions du testament, procéder à la location des biens de leurs pupilles. En dehors d'Athènes, une inscription d'Ephèse (Dareste, Haussoulier et Reinach, p. 36, § i4, 1. 53-55) suppose que les tuteurs peuvent gérer personnellement les biens de leurs pupilles. Cf. Schulthess, p. 127 ; Hermann-Thalheim, p. 16-.

(3) V. supra, p. 221.

(4) On peut appliquer ici la règle posée par la loi 27, D. De adm, et périr. tutor. (XXVI, 1) : « Tulor qui tutelam gerit, quantum ad provideutiaiu pupillarem doinini loco haberi débet. »

(5) Cf. Démosthène, In Aphob., 1, § 09 : SetSàxo) pi ôi7tXà<na ixrfih TpraXiaca u.01 YeYevYl(JL-V0C> *"■' bÙtô tàp^aîa [loi ïtàvr' àrto5ou,év«.

i mm i [ONS DU TUTE1 K 227

ces devoirs, et Isée nous cile l'exemple de Théophraste qui réussit à doubler la valeur des terres de son pupille Astyphile '. Mais le plus souvent les tuteurs riaient loin d'être aussi scrupuleux, même lorsque le père de famille les avait largement rémunérés de leurs peines. Non seulement ils négligeaient de tirer un parti avantageux de la fortune du mineur, mais parfois ils la dilapidaient et s'enrichissaient impudemment aux dépens de leur pupille. Un des exemples les plus célèbres est celui de Démosthène à qui il aurait dû revenir, sur l'héritage de son père, déduction faite des legs, une somme de 10 talents 4o mines et qui, à sa majorité, ne reçut de ses tuteurs que 70 mines, c'est-à-dire une somme environ dix fois moindre 2.

La loi avait pris un certain nombre de précautions contre la négligence ou l'infidélité du tuteur. La première obligation du tuteur est de rendre productif tout le patrimoine du pupille et tout capital, mobilier ou immobilier, qui ne rapporte rien, doit, autant que possible, être rendu productif d'intérêts ou de revenus 3.

On s'est demandé, à cet égard, si le tuteur n'est pas tenu de réaliser tous les biens mobiliers du mineur pour les convertir en immeubles. Les plaidoyers des orateurs renferment plusieurs exemples d'une semblable conversion. Ainsi d'abord dans le plaidoyer de Démosthène contre Nausimaque et Xénopithe, l'orateur nous apprend que Xénopithe et Xausicrate ont laissé pour toute fortune des créances et qu'ils ne possédaient que très peu de biens apparents. Les tuteurs firent alors rentrer les créances, vendirent quelques meubles et aussi des esclaves, et achetèrent avec cet argent des terres et des fermes qu'ils remirent aux adversaires 4. De même

(1) Isée, De Aslijph., her., § 28.

(2) Démosthène, In Aphob., I, §§ 5 et 65. Cf. Guiraud, p. 317. i.".i Schultfaess, p. j"<>. CI Démosthène', In Aphob., I, §S 7 et Gi.

(i) Dumosthcnc, G. Naus. et Xenop., § 7 : %où Ta /upta xai "*; œu?o«x(«î

228 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

Lysias, dans son plaidoyer contre Diogiton, dit que si ce dernier avait voulu s'éviter les soucis de la tutelle, il aurait pu acheter des immeubles et, avec leurs revenus, pourvoir à l'entretien de ses pupilles '. Or les avis sont partagés relativement à l'opération dont parlent ces textes. D'après certains auteurs, le tuteur est entièrement libre d'y procéder ou de conserver les capitaux mobiliers du pupille -. Dans une autre opinion, on dit que l'usage, sinon la loi, impose au tuteur l'obligation de réaliser la fortune mobilière du pupille pour la placer en immeubles 3. Enfin, d'après une dernière interprétation, que nous croyons la plus exacte, ce placement en immeubles est légalement obligatoire pour le tuteur. L'existence d'une loi sur ce point est, en eilet, indiquée par le texte précité de Lysias. Elle est confirmée d'une manière très nette par un fragment du même orateur que nous a conservé Suidas, v° l^yeiov 4, et qui est ainsi conçu: eyY£icv "civèç sict tsO èyY'J~-Pw °'J/ cO'twç oî o\ br^opiq e'-acrssv. àXk otav ~'o v> YA Osawj'. $Y]Xwaa'.. y.y.1 Ausiaç" -oï v5fj.s'j KsXetSovcos t:j; kiz'.zpôtïo'jç toi; opçavoïç syyswv tyjv ouaiav xaôtaràvai, outoç cl vauT'.y.cyç ■rtfâq àxoçai^es 5. Ce texte, à notre avis, n'indique point simplement l'obligation de faire fructifier les capitaux du pu-

È7tp!avTO ol iichpoimi, à 7rap£Xaf$ov outoi. Le placement en o-uvoixtat devait être avantageux en raison de l'incapacité où se trouvaient de nombreux métèques de posséder des immeubles à Athènes. Cf. Schulthess, p. i 20, note 1.

(1) Lysias, G. Dioijit., § 23 : êÇïjv aÙTcô /.a ta :ou; vduovç... ■", yr,v 7;piâu.£vo-j Èx t-ûjv rcpoatôvïwv toùç 7iaï8aç tpsçeiv. Bûchsenschûtz, p. 8q, interprète ce texte en ce sens que le tuteur aurait pu acheter, avec l'argent comptant, des immeubles qu'il aurait ensuite affermés. Mais, à notre avis, il s'agit ici plutôt de l'administration personnelle du tuteur que de la u^tOcjoti; oî'xo-j. Cf. Schulthess, p. 121, noie 1. Démosthène (G. Aphub., I, § 60) élève d'ailleurs un reproche semblable contre ses tuteurs : èàivra; waTtcp i\yt xarà y<j'>pav, Y]U.â? te TpicpEtv -/.ai -/.ta.

(2) Van den Es, p. 121; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 559; Lécrivain, loc. cit., p. 780, texte et note 5j. <^f. llerinann-Thalheim, p. 15, note 7.

(.'{) Dareste, Plaid, civ., I, p. 106, note 4.

(4) Sauppe, t'r. :;(J5 ; Didot, l'r. 260.

(5) Ce texte reproduit vraisemblablement les termes mêmes de la loi. Schulthess, p. 1 22, note 1 .

pille; il prescrit, en outré, la seule manière de les faire fructifier, c'est-à-dire au moyen de placements immobiliers '.

Au surplus, on n'est pus d'accord sur le motif pour lequel le législateur aurait ordonné < l«- semblables placements. On a prétendu que les créances étaient considérées à Athènes comme des capitaux improductifs, quoiqu'elles portassent intérêt 2,d'où l'on pourrait être tenté de conclure que l'obligation imposée par la loi au tuteur de réaliser les créances, avait pour but de rendre tout le patrimoine productif. Cette manière de voir serait cependant, à notre avis, tout à fait inexacte. Si l'on se reporte, en effet, au premier plaidoyer de Démosthène contre Aphobos, on y voit l'orateur, énumérant les différents capitaux productifs que son père lui a laissés 3, ranger dans cette catégorie non seulement des ateliers .industriels en pleine activité, mais encore l'argent prêté à intérêt. Çuant aux capitaux improductifs, ils comprennent, dans l'héritage de Démosthène, les matières premières nécessaires aux industries exercées par son père, une maison d'habitation, des meubles, des bijoux, des étoffes et l'argent en caisse à. Ce n'est donc point dans la distinction des capitaux productifs et improductifs, qu'.l faut

(i) Cf. en ce sens : Schulthess, p. 121 ; Guiraud, p. 3 1 8 ; Platner, Proress, II, p. 280.

(2) Dareste, Plaid, civ., I, p. 3o, noie 24.

{'M Démosthène, In Aphob., I, 8 10 : y. ai taGra ulv ÈvEpyà xatéXsHiev.

(4) Ibid., §§ 9-11 et 61. Guiraud (p. 3i8, note 5) observe, à ce sujet, que Démosthène considère comme improductives les sommes suivantes : 70 mines de prêts maritimes. 2400 drachmes placées dans la banque de Pasion, 600 drachmes placées chez Pylade et 1O00 chez Démomélès, ainsi qu'un talent prêté à divers. Mais il se peut que les sommes en question n'aient rapporté aucun intérét. Ainsi, les 46oo drachmes étaient de simples dépôts effectués chez des banquiers. Les 70 mines de prêts maritimes provenaient peut-être de prêts récemment remboursés par l'emprunteur el actuellement sans emploi. Enfin, suivant Guiraud, le talent mentionné en dernier lieu était 8iaxiy pr,u.Évov, expression qui sert à désigner le prêt à usage sans intérêt, Cf. Caillemcr, Contrat de prêt t p. 5.

230 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

chercher le motif de la loi qui commande de transformer en immeubles tous les capitaux du pupille. La véritable raison c'est, comme l'indique Platner ', d'une part, que les immeubles constituent la plus solide des possessions, et, d'autre part, qu'ils ne peuvent pas être détournés aussi facilement que des capitaux mobiliers et que par cela même ils protègent le tuteur contre le soupçon d'infidélité.

Le tuteur, lorsqu'il a de l'argent disponible appartenant au mineur, peut, au lieu d'acheter des immeubles, prêter cet argent, mais, pour que la sécurité du mineur soit complète, il ne peut faire un semblable prêt que sur première hypothèque. On a même prétendu que la loi athénienne interdisait de constituer une seconde hypothèque sur des immeubles affectés en garantie à des mineurs 2. On invoque à l'appui de cette manière de voir un passage du premier plaidoyer contre Aphobos où l'orateur rappelle que ce dernier, en sa qualité de tuteur de Démosthène, était détenteur de 3o esclaves, ouvriers en meubles, qu'un nommé Mœriadès avait donnés en antichrèse au père de Démosthène pour sûreté d'une créance de 4o mines. « Aphobos, dit l'orateur, avait pris cet atelier chez lui, et si un tiers avait voulu prêter sur le même gage (el àXkcq ijâoiiXero àç -rajxa au;.if3aXÀâtv), il devait s'y opposer en mon nom et comme tuteur (èiciTpô'ïcov y' cvxâ) » '. Il y a là, dit-on, une disposition de faveur pour les pupilles, disposition qui n'est point inutile pour Athènes où l'on connaissait l'usage des secondes et des troisièmes hypothèques. Nous ne pensons pas cependant que l'on puisse accorder une portée aussi considérable au passage précité et c'est, à notre avis, forcer le sens des mots que d'y trouver la trace d'une disposition législative interdisant de constituer une seconde hypothèque sur des immeubles déjà engagés

(i) Process, II, p. 280, 281. Cf. Schulthess, p. 120-122; Ciccotti, p. 117; Guiraud, lac. cit.

(2) Van den Es, p. 178. Cf. Scliulthess, p. 122,

(3) Démosthène, In Aphob., 1, § 27.

FONCTIONS Dl I l 1 M R

à des mineurs. Tout ce qui résulte <lu discours contre Aphobos, c'est que le tuteur doit prendre le plus de précautions possibles dans l'intérêt de SOD pupille. Or, s'il a prêté les derniers pupillaires sur une première hypothèque, il esl sage, de sa part, de ne pas donner son consentement à l'établissement d'une seconde hypothèque, afin d'éviter les difficultés qui pourraient surgir ultérieurement en cas d'insuffisance du gage, ou de prévenir les contestations que l'autre créancier hypothécaire pourrait soulever sur le rang ou l'existence de l'hypothèque du mineur '..

II v a un mode de placement dont la légitimité a soulevé des doutes, à savoir le prêt à la grosse. Ce prêt entraîne pour le bailleur de fonds des risques assez considérables, supérieurs même à ceux de l'assurance maritime proprement dite. Aussi a-t-on prétendu qu'en raison de son caractère très aléatoire ce mode de placement avait été interdit aux tuteurs par la loi athénienne. C'est là une question controversée que nous aurons à résoudre en exposant la théorie du prêt à la grosse 2.

La préoccupation du législateur de conserver intact et d'accroître autant que possible le patrimoine immobilier du mineur pourrait faire croire que le tuteur n'a pas le droit d'aliéner les immeubles de son pupille K Le droit attique n'a point admis cependant de prohibition semblable à celle que le droit romain avait fini par édicter, et le tuteur a toute liberté pour aliéner les biens meubles ou immeubles de son pupille. Celte solution résulte non seulement de l'absence de texte prohibitif, mais aussi, a contrario, du testament de Platon, que nous a conservé Diogène Laërce. On y rencon-

(i) Cf. Schmeisser, p. 20; l'ialncr, Process, II, p. 28G; Dareste, Haussoulier et Reinach, p. i3>; Guiraud, p. 3ao.

(a) V. infra, liv. III, Des obligations.

(3,i C'esï ainsi qu'à Rome les empereurs ont défendu aux tuteurs d'aliéner les prœdiu rutticana vel suburbana îles pupilles et même plus tard iesjtreedia urbunu : 1. 1, § 2, D. De reb. eor., XXVII, 9; 1. 2:, C. De admin, tut., V, 57.

232 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

tre, en effet, une disposition par laquelle le testateur interdit l'aliénation par voie de vente ou d'échange d'un terrain situé à Iphistiades, et déclare que ce terrain restera autant que possible la propriété de son fils Adimante «. Cette prohibition ne peut évidemment s'adresser qu'aux tuteurs de l'enfant. On doit donc en conclure qu'en l'absence de toute clause d'inaliénabilité dans le testament, le tuteur a le droit d'aliéner les biens du pupille 2.

On peut toutefois hésiter sur le point de savoir si le tuteur peut se rendre lui-même acquéreur des immeubles de son pupille. On l'a nié en invoquant d'abord le principe nemo auctor in rem sua m fieri potest. Aussi, dit-on, Isée, dans un de ses plaidoyers, critique-t-il la conduite d'un tuteur qui a acheté la maison paternelle de son pupille 3. Il est vrai que le tuteur peut devenir fermier de son pupille, mais c'est qu'alors les intérêts de ce dernier sont sauvegardés par l'intervention de l'archonte lors de la [MaOuaiç oïxou, tandis que cette garantie n'existerait pas en cas d'acquisition par le tuteur d'un bien pupillaire 4. Nous ne voyons, au contraire, aucune raison suffisante pour prohiber une semblable acquisition. Elle ne résulte point, tout d'abord, du texte d'Isée, car si cet orateur blâme la conduite du tuteur, ce qu'il lui reproche, ce n'est pas tant d'avoir acheté la

(i) Dioijène Laërce, III, l\\ : à).).' 's'axa) 'ASeijjlcÎvto-j toS ttou'ciou et; to Suva-