C. — Adoption testamentaire

Si l'on ne voulait point donner d'effet à l'adoption de son vivant, on pouvait la faire sous forme de disposition testamentaire. Il existe, dans le droit attique, entre le testament et l'adoption un lien étroit qu'on ne retrouve à un tel degré dans aucune autre législation. Il est probable que le testament, quand il eut été autorisé par Solon, dut se faire sous forme d'adoption, ainsi que c'était la règle dans plusieurs

(i) Cf. en ce sens : B. W. Leist, p. 730, 733. Suivant Ciccotti (p. 74), la théorie de Leisl sérail bien exacte dans la première période du droit attique, alors que l'onjanisation de l'Etat reposait sur les phratries. .Mais pi s lard, quand les fractions politiques de l'Etat furent les dèmes et non plus les phratries, les de me s durent prendre une part importante à l'acte d'adoption, car ils avaient Le devoir d'empêcher l'introduction des étrangers dans la cité.

(2) De Nie >str. /<•■/•., § H : 'AjuviafiTjç oï ulbv xÙtû itpbî rbv 'iy/y-.-i ïjxev aywv. Cf. Meier, De ont. jad., 1 i.

(3) V. infra, liv, I, lit. 111, ch. 111, sert. I. Cl". Schœmann, sur Isée, p. 273 ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 51, note 26.

20 SOURCES DE LA FAMILLE. DE l'aDOPTION

autres Etats grecs x. Il est certain, comme nous le verrons, que celui qui laissait un fils légitime ne pouvait ni instituer un héritier par testament, ni effectuer une adoption ; il pouvait seulement faire des legs et même dans une assez forte proportion. Quant à celui qui, n'ayant pas d'enfant légitime 2, avait toute liberté pour adopter, pouvait-il transmettre son patrimoine à un citoyen sans l'adopter ? La question n'est pas sans intérêt, car on ne pouvait pas adopter indistinctement tout le monde, ni même tout citoyen et il fallait, d'autre part, quand l'adopté était mineur, le consentement de son père naturel. On pouvait donc se trouver dans l'impossibilité d'adopter celui à qui l'on voulait transmettre son patrimoine. Mais il nous semble qu'alors l'institution d'héritier était également impossible. Un texte d'Isée 3 présente, en effet, l'adoption et l'institution d'héritier comme inséparables et en quelque sorte identiques, et d'autres plaidoyers soit du même orateur, soit de Démosthène nous montrent des adoptions qui sont de véritables testaments. Comme le dit Robiou : « Les principes du droit attique, les doctrines et les coutumes dont il découlait si directement, la foi à la religion domestique induisent à penser que jamais le législateur n'avait cru qu'il fût seulement possible de poser la question. L'abandon de son patrimoine à une famille

(i) Cf. Isocrate, .Kijin., S i3. Dans un passage d'Arislole relatif an droit de Thèbes, les deux idées d'adoption et de testament sont également associées : Philolaos, dit-il, législateur des Thébains,fU surtout des loi* relatives a l'adoption, lois que les Thébains appellent lois testamentaires [Politique, 11, 9, 7).

(2) En n'autorisant le I tstament que dans le ras 011 il n'y avait point d'enfants, Solon montre bien qu'il ne voyait dans cet acte qu'un moyen factice de se donner un Bis quand 011 n'en avait pas reçu de la nature, (luira .d, p. 107.

(3) De Arist. her., §9:* Vous savez tous, je pense, dit l'orateur, que l'introduction des enfants adoptifs se fait par testament, lorsqu'on donne ses biens et qu'on se crée un lils, et qu'elle n'est pas permise autrement. M donc quelqu'un prétend qu'Aristarque a disposé de ses biens par testament, il ne dit point la vérité. Ayant en effel un lils légitime, Démocharès, il n'aurait pas voulu agir ainsi et il ne lui était pas possible de donner sa fortune à un autre. »

étrangère sans la faire entrer dans la sienne, c'eût été la renonciation à toujours pour soi-même et pour ses ancêtres aux libations funèbres qui devaient à la ibis les honorer comme des dieux et les nourrir comme des hommes, c'eût été le plus sacrilège des parricides, et si le vieux Législateur d'Athènes a cru impossible le parricide matériel, ni lui ni aucun de ses contemporains n'avaient sans doute jamais prévu celui-là » '. L'institution d'un fils adoptif par testament correspondait ainsi dans le droit attique à l'institution d'héritier du droit romain 2.

Toutefois, ainsi que nous le démontrerons en étudiant les règles des testaments, le droit attique, se dégageant peu à peu des idées religieuses qui l'avaient si profondément pénétré, finit par admettre la possibilité d'un acte de dernière volonté n'impliquant aucune idée d'adoption et ayant uniquement pour objet d'assurer la transmission de tout ou partie des biens du testateur à des personnes de son choix.

Ce que nous venons de dire sur l'étroite relation du testament et de l'adoption se justifie encore par la terminologie usitée en ces deux matières. C'est ainsi que les mots Tzoirtzbq et 0=-riç sont pris indifféremment dans le sens d'héritier aussi bien que dans celui de fils adoptif. De même les expressions StaxOscrOat (tester) et elcjcoteïaôai (adopter) sont synonimes. Enfin le mot y.-x:: s'applique aussi bien à celui qui est mort intestat qu'à celui qui meurt sans enfants 3 4.

L'adoption par voie de testament permet à l'adoptant de tenir secrètes ses dispositions et d'éviter ainsi les inimitiés

(a) Fustel de Coulantes, Nouvelles recherches, p. i3C. Gide admet également que, dans le droit «jrec, toute institution d'héritier revêtait nécessairement la forme d'une adoption.

(3) V. Pollux, III, 2i ; Isée, De Philoct. her., %% i-G, 52 ; De Arisl. lier., § g l)rui<»lliene, In Steph,, II, § 24.

(4) Des règles analogues à celles du droit attique relativement à l'adoption testamentaire se rencontrent dans l'ancien droit germanique. V. Dareste, </our/». des Situants, i883, p, 5865 Viollet, loc. cit., p. 483 et 86a.

que pouvaient soulever ordinairement chez ses parents l'introduction d'un étranger dans la famille. Elle permet aussi de réaliser l'adoption plus facilement, car les formalités requises pour l'adoption entre-vifs ne pouvaient s'accomplir à toute époque de l'année et demandaient un certain temps. Par contre, la situation de l'adopté est moins sûre et moins avantageuse dans le cas d'adoption testamentaire que dans celui d'adoption entre-vifs. D'abord, en effet, l'adoptant peut révoquer son testament et anéantir ainsi l'adoption. D'autre part, l'adopté par acte de dernière volonté est, au point de vue de la saisine de la succession, dans une situation inférieure à l'adopté entre-vifs, qui est assimilé à un enfant légitime l.

Comme l'adoption entre-vifs, l'adoption testamentaire se nomme ordinairement sîarcofyffiç 2. Cependant, en réalité, la seconde ne constitue pas une véritable etffiroiYjutç : elle n'en est que le fondement 3. On ne pourrait considérer l'adoption comme parfaite par le testament même que dans la théorie de certains auteurs qui voient dans le testament grec un i7U[x@éXawv, une sorte de contrat4. Mais cette théorie est fort contestable, et elle semble contredite notamment parce l'ail que l'adopté par testament n'a point la saisine de la succession de l'adoptant, mais doit recourir à Y ï~:z:/.z?.x 5.

L'adoption se confondant presque, comme nous l'avons vu, avec le testament, nous n'avons pas à exposer ici les règles communes à ces deux institutions que nous nous réservons d'indiquer lorsque nous exposerons la théorie générale des testaments. Nous nous bornerons à mentionner celles dont les sources du droit at tique parlent plutôt à propos de l'adoption que du testament.

(i) V. infrn, liv. II, lit. VI, ch. J, Dos successions.

(2) Cf. Isée, De Pyrrhi fier., §§ i, V-, 56, ,-,7, 60, 6i, 68, 69, 75 et s.

(3) Cf. Schulin, p. 91.

(4) Cf. Bunsen, p. 535 Gans, J, p. 3i7.

(5) Schulin, i>. 22.

formes de l'adoption 23

II en est une notamment, celle <[iii concerne la présence de témoins à l'acte d'adoption testamentaire. Il était d'usage d'appeler comme témoins de cet acte les parents et les proches, « ceux, dit Isée, à quile testateur voulait, en prévision de l'avenir, laisser un continuateur de sa personne dans leur association civile et religieuse » '. Les témoins de cette catégorie .levaient être appelés de préférence, et Isée dit que jamais un citoyen n'aurait osé en appeler d'autres. Néanmoins, dans un autre passaqe du même plaidoyer 2, l'orateur nous apprend que la prudence commande au testateur adoptant de convoquer non seulement ses proches, mais aussi les membres de sa phatrie et de son dème, et enfin ses autres amis en aussi grand nombre que possible. Au surplus, la présence des témoins n'est point une formalit»'' de rigueur et le testament fait sans l'assistance d'aucun membre de la famille n'est point pour cela entaché de nullité; il a seulement plus de chances d'être attaqué et rescindé 3.

En cas d'adoption testamentaire comme au cas d'adoption entre-vifs, il y a lieu à inscription sur les registres <lr la phratrie et du dème. Seulement l'inscription est requise non par l'adoptant, mais par l'adopté lui-même s'il est majeur ou, s'il est mineur, par son kyrios 4, sur le fondement du testament 5.

(i) De Astyph. her.,% i3 : v.-A iepéov xal og'-mv jcotvtovoùç, littéralement participant aux choses sacrées et aux choses saintes. Caillemer (Annuaire, 1875, p. 17 i) cii tend ce passage de la double association à la phratrie, qui était principalement une société civile, et au dème, qui était avant toui une société civile. La distinction des choses sacrées et des choses saintes peut également se référer à la distinction du culte public et du culte domestique. Robiou, lue. cit., [>. 60, note 6.

(2) De Astyph. lier., § 8.

(3) Gide et Caillemer, loc. cit., p. 77. V. infra, liv. Il, lit. VI, ch. I, secl. 01, Des testaments.

(4) Démosthène, Adv. Macart., § 11; Adv. Leoch., § 3;,. Meier, Schœmann et Lipsius, p. ^43 ; Van den Es, p. 95, 96,

(-) Schulin, p. 21. Suivant de Pastoret, Hist. de la iégisl.,t. VI, p. ^<j> on

SOURCES DE LA FAMILLE. DE l'aDOPTION

D. — Adoption posthume i.

L'adoption est, à Athènes, tellement entrée dans les mœurs et favorisée par la loi, qu'elle peut avoir lieu même après la mort du père adoptif. Lorsque celui-ci est mort sans laisser de postérité ni de testament, le parent le plus proche suivant les règles de l'â-ftiGrefa a le droit et même le devoir 2 de donner par une adoption posthume un de ses enfants pour fils adoptif au défunt, afin d'assurer la continuation du culte domestique de ce dernier. Les plaidoyers des orateurs nous signalent plusieurs exemples d'adoption de ce genre 3. Il est toutefois assez difficile de poser des règles certaines pour les adoptions posthumes, car la matière était régie plutôt par les idées religieuses et par les mœurs que par des textes précis. En présence du laconisme de la loi, les juges saisis des difficultés soulevées par ces sortes d'adoptions avaient une grande liberté de décision 4. Ils devaient, du reste, malgré la faveur des adoptions, être d'autant plus portés à annuler les adoptions posthumes que celles-ci n'étaient souvent qu'un moyen employé pour éluder les règles du droit athénien sur la dévolution des successions 5.

L'adoption posthume s'opère, comme l'adoption ordinaire,

aurait quelquefois confirmé par testament une adoption déjà faite entre-vifs. Mais le passage d'Isée (De Astyph. lier., § 34) sur lequel il se fonde, ne parle nullement d'une confirmation par testament, mais bien d'une adoption testamentaire.

(i) Suppositîvadoplion, suivant l'expression de Ji. "W. Leïst, p. 71G, note 8.

(a) C'était un devoir commandé par la religion. Hermann-Thalheim, p. 79, note 3; Gans, toc. cit. Cf. Isée, De Apollod. her.,§ 3i.

(3; Démosthène, Adv. Macart., § 12 ; Adv. Leoch., § /|3; Isée, De Apollod. her., §3i; De Hagn. her., § 49. Cf. Platon, Leg.,lX, 14, p. 878.

(4) Cf. Dareste, Plaidoyers civils, t. II, p. 60.

(-) V*. notamment le plaidoyer de Démosthène contre Léocharès. Cf. Dareste, loc. cit., p. 58 ; Haussoulier, loc. cit., p. 35 j Guiraud, p. 214.

FORMES DE l'aDOPTION 2o

par la présentation de l'adopté aux membres de la gens et de la phratrie > et se complète par son inscription sur le registre du dôme 2.Elle ne peut, toutefois avoir lieu qu'après que le tribunal s'est prononcé sur le point de savoir à qui doit être attribuée la succession du de eu jus 3.

Dans le cas où le de eu jus était décédé sans laisser de continuateur de sa personne, l'archonte éponyme, en vertu de l'obligation générale que lui imposait la loi de « prendre soin des maisons désertes », était tenu de veiller à l'exécution de la loi sur les adoptions posthumes par les parents négligents ou récalcitrants 4.

La théorie de l'adoption posthume a été dans ces derniers temps vivement critiquée par Schulin s. D'après cet auteur, le plaidoyer de Démosthène contre Léocharés, qui est principalement cité à l'appui de cette théorie, n'est rien moins que décisif. Léocratés aurait été, en effet, adopté par Arclnadès du vivant de celui-ci, comme cela résulterait notamment du § 46 où les faits de la cause sont ainsi exposés : 5 Yip 'As/ûBr,; èxeïvoç o3 botw 5 xXîjpoç, ivovfyxono u&v "v t:, l,^v^?r^;.i-z- vuvl *i«cov, c'est-à-dire Léocrâtès. C'est également ce que signifieraient les mots suivants du § ig : ùz tâ àxefvsu Cfflwoç *ci eïoTOiii6a(ç. Schulin voit aussi la preuve de l'impossibilité d'une adoption posthume dans cette phrase du § 34 que « les enfants adoplifs ne se créent pas eux-mêmes, mais sont créés par les adoptants, oi elcncotipoi où* ««toi ûp' a-jxûv, àXX' ûtuo tûv eiaicoiou^wv x*0fcr*vcai. » Le plaidoyer contre Macartatos ne prouve pas davantage, selon Schulin, l'existence d'une adoption posthume. Eubulide l'ancien aurait, ainsi que cela résulte des §§ 12 et

(i) Démosthène, Adv. Macart., § i4-

(a) Hermann-Thalheim, p. 79, note 5; Dareste, loc. cit., t. I, p. XX\ [II.

(3) Démosthène, Adv. Leoch., § 43. Cf. Hermann-Thalheim, loc. cit.

(4) Démosthène, Adv. Macart., §75; Isée, De Apollod. her., S 3o. Cl'. Mer, Schœmann et Lipsius.p. $43, 544 ; Gide et Caillemer, loc. cit., p. 77-

(5) P. 22et s.

i3, procédé à une véritable adoption du jeune Eubulide, sinon par testament véritable, du moins par disposition de dernière volonté.

Cette interprétation des textes nous paraît arbitraire. Tout d'abord, dans le plaidoyer contre Léocharès, il semble bien qu'il n'y ait eu aucune adoption préalable de Léocratès par Archiadès. Ainsi il est dit, au § i9, de Léocratès : e'kjîioieï ocûtov ulov :w 'Ap^iâSyj, y. al ève(3aT£UffSV ouTtoç sîç djv oùci'av wç ûx sxeivcu Çwvtoç eti sls-s'.r/Jï'ç, c'est-à-dire que Léocratès « se constitue lui-même fils adoptif d'Arcbiadès et prend à ce litre possession du patrimoine, comme si Archiadès l'eut réellement adopté de son vivant ». Un peu plus loin, au § 20, l'orateur dit également de Léocratès : v.yi ttjv tcû 'Apy.iccj oÙcmw xa'î ivJ.rlpo-/é[).v. îroXXà ety] mç av èxei'vou u;.i; tcoiyjtÔ^, c'est-à-dire que Léocratès « posséda le patrimoine d'Archiadès et s'en porta héritier pendant plusieurs années, comme s'il eût été fils adoptif de ce dernier ». C'est grâce à ce procédé, toléré d'abord par son adversaire Médylidès, que Léocratès devient fils adoptif d'Archiadès, Aewxpàxyjç h zl-zovr^z; -;vk[).vk; tû 'Apy.âsr,. C'est donc qu'il n'y avait pas eu d'adoption antérieure par Archiadès. Quant à la phrase invoquée par Schulin et d'après laquelle les enfants adoptifs ne peuvent se créer eux-mêmes, elle ne nous parait nullement avoir la portée que cet auteur lui prête, et il ne faut point non plus oublier qu'elle se trouve dans la bouche de l'adversaire de Léocharès, qui demandait la nullité de l'adoption. Nous ne trouvons rien, d'autre paît, dans le plaidoyer contre Macartatos, qui laisse supposer l'existence d'une adoption antérieure par Eubulide l'ancien. Nous y voyons, au contraire, que c'est pour se conformer à l'intention manifestée par Eubulide l'ancien, mais non réalisée par lui, que Sosithée procède à l'adoption posthume d'Eubulide le jeune. La possibilité «l'une adoption posthume qui, selon nous, résulte manifestement des plaidoyers de Démosthène et à qui il est également fait allusion

dans d'autres plaidoyers d'Isée, nous paraît d'autant moins contestable que Platon, lorsqu'il décrit le bul el le mécanisme d'une pareille adoption dans son Traité des Lois T, a dû certainement se référer à une institution qu'il avait vu se pratiquer à Athènes 2.

Quel que fût le mode d'adoption employé, des protestations pouvaient s'élever «le la part des personnes intéressées à contester la validité de l'adoption, notamment, en cas d'adoption testamentaire ou posthume, de la part des parents qui auraient hérité à défaut d'adoption. Ces protestations se produisaient ordinairement lors de la présentation à la phratrie ou de l'inscription sur le registre civique. Dans le premier cas, l'opposant devait manifester son intention en enlevant l'offrande de l'autel, pour empêcher le sacrifice de s'accomplir h Au surpins, que l'opposition se produisit dans l'assemhlée de la phratrie ou dans celle du dème, elle était suspensive de l'inscription, et les phratriarques ou les démarques devaient attendre, pour y procéder, que les tribunaux eussent statué sur la difficulté 4. En supposant, du reste, que l'inscription eut été effectuée sans opposition, elle n'avait point pour effet de rendre l'adoption irrévocable, et la validité de cet acte pouvait toujours être attaquée ultérieurement devant les tribunaux par ceux qui étaient intéressés à en écarter les effets 5. Les tribunaux ordinaires étaient juges de ces contestations G.

(i) ix, 14, p. 878.

(2) Cf. en ce sens : Hermann-Thalheim, p. 79, note 5; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 54o; Dareste, Plaid, civ., t. H, p. 24 et 58; Guiraud, p. * 4i Gide el Caillemer, loc. cit., p. 77. V. supra, t. 1, p. 46? sur l'adoption posthume du Gis de l'épiclère.

(3) Démosthène, Adv. M.icart., § i4; Isée, De Philoct. lier., § 2:'.. L'opposant déclarait que l'adoption était illécjale jr)) irpocv.ôvTw; sunflexQ 0 -a;; outot:. Démosthène, loc. cit.

(4) Démosthène, Adv. Leoch., § 37. CI". Meier, Schœmann et Lipsius, p. 544- Cf. Van den Es, p. 97 ; Schulin, p. 18.

(5) Cauvet, p. i63.

(6) Gide et Caillemer, loc. cit., p. 77.

28 SOURCES DE LA FAMILLE. DE l'aDOPUON

SECTION III Conditions de capacité requises chez les parties

A. — Conditions requises de V adoptant.

D'une manière générale, les conditions de capacité requises de l'adoptant sont, en principe, les mêmes que celles qui sont exigées pour les testaments, car l'adoption, qu'elle soit réalisée entre-vifs ou par voie testamentaire, n'est qu'une donation ù cause de mort universelle ou à titre universel.

La condition essentielle exigée de l'adoptant, et qui tient au caractère religieux de l'adoption, tel que nous l'avons indiqué, c'est que l'adoptant n'ait pas d'enfants légitimes du sexe masculin. C'est la disposition formelle d'une loi de Solon que les orateurs citent fréquemment I. L'adoption, en effet, ayant sa principale raison d'être dans la nécessité de prévenir l'extinction du culte domestique, ne doit pas être permise quand la continuation de ce culte est assurée par l'existence d'un fils légitime 2.

(i) Démosthène, In Steph., II, S 1.4 : -:'% JajToO SiaGiiOxi eïvat, ôiu; otv ÈOéX-y), xv |i.Y) 7tat8eç coffi yvr^tot à'opîvî;. Adv. Lent., S 102 : 6 u.kv SéXtov ËÛr,-/.: vou,ov èSsîvxc coûvat :à éauTo-j w av -'.: (3oûXv]Tai, èàv u,T| 7iaïSî; uffi yv^aiot. — Cf. Démoslhcne, Adv. Leock., S 4gj Isée, De Men. lier., § . i.3; De Philoct. lier., §§6, 28; De Arist. lier., S g; De l'ijrrhi lier., § 68; Plutarque, Vit. Sot,, § :n ; Platon, Leg., IX, 7.

(2) La loi de Manou (IX, 168, 17/1) est également formelle en ce sens. De même, en droit roiii.-iiii, I'adroyation n'étail pas permise à ceux qui avaient déjà des enfants légitimas par suite des jastee naptiœ ou d'une adoption précédente. Le aroh franc nu permet non plus l'adoption qu'à celui qui n'a pas d'enfants. Viollet, loc. cit., p. 483. La loi de Gortyne (X, 48) ne parait point exiqcr que les enfants légitimes de l'adoptanl soienl décédés ou consentent a l'adoption. Cf. Bûcheler et Zitelmann, p. i6a. Toutefois suivant Daresle, Ilaussoulier et

Si l'adoptant a des fils légitimes, il faut, pour que l'adoption soit possible, que ses fils aient cessé de l'aire partie de sa famille soit par l'effet d'une adoption faite à un autre Athénien, soit par suite de l'abdication de sa puissance paternelle. Tant, en effet, que les enfants légitimes restent dans la famille, ils ont sur la succession future de leur père un droit exclusif qui s'oppose à l'adoption d'un étranger. Mais ils perdent ce droit lorsqu'ils ont passé eux-mêmes dans une autre famille au moyen de l'adoption, car cet acte rompt, comme nous le verrons, tout lien existant entre l'adopté et son père naturel '.Les enfants légitimes peuvent, d'autre part, être retranchés de la famille et privés ainsi de tout droit de succession au moyen de l'acte d'abdication de la puissance paternelle qui est connue sous le nom d'àxcy.r^j;-.; 2. Les deux cas exceptionnels que nous venons de signaler devaient, du reste, se présenter fort rarement, car chez les Grecs le désir de laisser un héritier dans sa famille était trop vif pour qu'on se dépouillât sans raisons bien graves, par une adoption ou une abdication, de l'héritier donné par la nature elle-même ?.

Nous ne pouvons guère d'ailleurs considérer comme une exception à la règle qui ne permettait l'adoption qu'à celui qui était, y-xi:, celle qui, d'après certains auteurs, aurait autorisé la légitimation d'un enfant naturel par voie d'adoption, alors môme que l'adoptant avait déjà d'autres enfants légitimes 4.

Des textes invoqués pour résoudre la question assez délicate de la légitimation dans le droit attique, notamment d'un

Reinach (p. 1 83, note 3), il y .1 lieu de croire que la loi rréloise ne différait pas sur ce point de la loi athénienne et qu'elle ne permettait pas l'adoption en présence d'enfants vivants.

(1) CI'. Caillemer, Droit île tester, p. 28.

(2) Y. infra, tit. 111, ch. 11, De la puissance paternelle.

(3) Caillemer, loc. rit , p. 3l.

(4) Cf. Meier, Schœmann et Lipsius, p. 5.31, note 1/10 et p. 5 4 '» , 545-

30 SOURCES DE LA FAMILLE. DE l' ADOPTION

passage d'Isée I on pourrait être tenté de conclure que, même dans le cas où l'adoptant a déjà des fils légitimes, l'adoption serait néanmoins permise du consentement de ces derniers 2. Mais cette conclusion ne nous semble pas très sûre, car les textes qui interdisent l'adoption à celui qui a déjà des enfants légitimes sont absolus et, ne paraissent comporter aucune distinction. L'adoption perd de plus, en pareil cas, sa principale raison d'être. Quant au texte d'Isée, il renferme, à notre avis, un cas de reconnaissance d'enfant légitime plutôt qu'un cas d'adoption 3. Il serait d'enfin assez dangereux de vouloir argumenter d'un fait tout à fait exceptionnel et qui ne peut s'expliquer que par les circonstances de la cause, c'est-à-dire comme a)7ant un caractère transactionnel.

Au surplus, en supposant même l'existence d'enfants légitimes de l'adoptant, celui-ci peut, toujours dans le même but d'assurer la continuation de son culte domestique, faire par testament une adoption conditionnelle, subordonnée à la circonstance que les enfants mineurs qu'il laissera atteindront leur majorité. L'adoption sort alors son effet si ces enfants 4 viennent à mourir avant d'avoir atteint leur dixhuitième année et d'avoir pu eux-mêmes prévenir par un testament l'extinction du culte 5. C'était la substitution pupil-

(i) De Philoct. her., § 23.

(:>) Cf. Schulin, p. 19.

(3) A', supra, 1. [, p. 5g et s.

(4) Ce qui comprenait non seulement les fils légitimes du testateur, mais encore celui qu'il aurai) pu adopter entre-vifs. Schulin, p. 15.

(-,) Démosthène, C. Steph., II, S :>/( : tôv vôjiov oç xeXevei rt|V 8iy.0r1y./,v, f,v av 7ia;'o">v ovtwv YVï]ffta)v o 7raTr,ç SiaOvJTai, sa-/ à7ro8âva)o,t oî ttxî'^: rcp\v y|($7J(Tai, -x-jpiav eïvai. Le texte même de la loi se trouve ensuite rapporté en les termes suivants : 8ti 5v -/■//, nii>r< ô'vtcûv olôv ô RatT|p SiaO^vat, èàv àTioOâvaio-iv oî ■uîsî; 7rp\v E7tl oiîtô; r,[iàv, tyjv tovj rearpo; Sta6^xv]v xupîav civac Il faut, avec Stseker, fp. 19) suppléer après le verbe 8tai6f)Tat le mot k'aîaOai et Iraduire alors ainsi: " Quiquid pater j am \ivis liliis genuinis statuit, eo consilio, ut lum iieri oporteret, si (ilii ante pubertatem mortui essent, id ratum esto. » Isée donne un autre exemple de ce genre de substitution : De (iléon her., S 4. On ne peut, en pré-

CONDITIONS DK CAPACITE POUR l'aDOPTION 31

laire que la pratique romaine avait admise dans un bul analogue, c'est-à-dire pour éviter que le patrimoine el les sacra, fussent transmis à des indifférents '. La substitution ainsi autorisée par le droit, attique n'offre point d'ailleurs de grands inconvénients, car les biens de reniant mineur smii déjà presque inaliénables par le fait même de sa minorité el la substitution n'e si point la cause de leur indisponibilité. D'un autre côté, comme l'impubère n'a point la capacité de lester, on ne peut pas dire que la volonté du père l'emporte sur celle du fils 2.

La présence d'une fille, à défaut de fils, n'est plus un obstacle à l'adoption, et le père peut adopter un étranger qui recueillera tous ses biens et continuera son culte domestique. Mais le père ne peut le faire qu'en imposant à l'adopté une condition assez singulière, à savoir qu'il épouse en même temps sa fille, soit que le testateur fasse en faveur de l'héritier le !eqs simultané de ses biens et de sa fille, comme les orateurs athéniens nous le montrent ordinairement, soit

sence de ces textes, attacher aucune importance, pour en induire l'impossibilité de ces adoptions conditionnelles, à un autre passage d'Isée (De Arist. her., § g), où il est dit que « l'introduction par testament des enfants adoptil's se fait en leur léguant le patrimoine et en les adoptant par testament et qu'elle n'est pas permise autrement, aXXto; 8è o-J-/. Ë!;e<rrcv. » Cf. Hermann-Thalheim, p. 81, note 4; Meier, Schœmann et Lipsius. p. 545; Van den Es, p. 80; Gide et Caillemer, loc. cit., p. 7G; Caillemer, Bruit de tester, p. 3. Platon, dans son Traité des Lois (XI, p. 923 e), reproduit sans la modifier la loi qui permet au père de faire d'avance le testament de son fils. Cf. Dareste, Science du droit, p. 119. Cet auteur (p. 120, note 1) voit un cas de substitution pupillaire dans le plaidoyer d'I>ée sur la succession d'Hagnias, § 8. Mais il y a la plutôt, selon nous, un cas de substitution vulgaire. V. irifra, liv. II, lit. VI, eh. I, sert. 111, Des testaments.

(t) Peut-être la substitution pupillaire, qui a été introduite à Rome par la coutume, a-t-elle été empruntée au droit grec. Cicottî, p. 70.

(2) Cf. Caillemer, loc. cit., p. 3a. On ne peut donc dire que cette substitution soit contraire à la proposition d'Isocrate (.Kijin., § 43) que l'on doit tenir plus de compte de la volonté du dernier propriétaire des biens que de celle de ses prédécesseurs : iW,> 0' r,yo-Jua'. \1.v1 où ~zy. tôiv r.:ù.-x\ teOvewtwv, àXXà nepl tô)v à'vay/o; rôv xXïjpov xaTaXiirdvTbw 7tpoa^xeiv ôjxîv touç X6you{ icotsîatiac. Le dernier propriétaire, en effet, c'est-à-dire l'enfant décédé on minorité, ne peut légalement avoir de volonté.

qu'il ne lui lègue que ses biens I, Cette condition, si bizarre qu'elle paraisse, s'explique cependant très bien par les idées qui avaient cours alors parmi les races aryennes. La fille, n'étant pas apte à continuer la religion paternelle, ne peut être considérée que comme un intermédiaire par lequel la famille peut se perpétuer et propre à fournir un héritierposthume qui soit autant que possible du sang du défunt. Ce sont ces idées qui ont fait établir en Grèce les règles si originales concernant les filles épiclères -.

Dans le cas qui nous occupe, l'adoption, bien que produisant des effets très étendus, ne met point cependant l'adopté dans la situation d'un enfant légitime issu du mariage ; elle lui procure plutôt la qualité de plus proche parent de la fille du testateur, avec le droit et l'obligation de l'épouser. 11 y a lieu dès lors, en pareil cas, à une épidicasie de la fille du testateur par l'adopté, et cette revendication s'applique en même temps à la fi lie et à l'hérédité, car les deux sont inséparables 3. On ne peut pas dire toutefois que la fille soit ici exactement dans la situation d'une épiclère et que le fils adoptif n'ait que les droits du plus proche parent à la suite d'une adjudication de i'épiclère. Il devient, en effet, comme nous le verrons, le véritable héritier du testateur, à

(<) Isée, De Pijrrki lier., S G8 : o y«p vôfioç otappr,îr]v XCysi ïlivix'. BtaBIdôat 07tu>; ïv ÈQiXï] tu Ta aîiTO'J, làv jj.r, Traïoa; yvr^i'o-j; xaTa/.:7iY) appsva;- av 8è fjvjXeÉaç y.OLTtx.'kiizv], <xùv tx-jt:»;. § 42 : outs yàp SiaOÉiÛai otfre SoSvat o-JSsvi oùSkv ëÇeoTiTtov êauToy avey r<5v Quyat'.ptoy Èàv ri; xxTaXHtwv yvr.Ti'a; teXsuTà. Cf. De Arist. her., § i3. Il est impossible, en présence de ces textes, de dire avec Meier et Schcemann (irc édit., p. V'j) que les propositions énoncées au texte sont seulement « vraisemblables. » Elles sont, au contraire, absolument certaines.

(a) ('f. Lécrivain, in Daremberg et Saglio, v° Epiclère, V. supra, t. 1, p. 3g8 et s. L'idée de faire de l'héritier institué un gendre obligé et posthume du défunt est donc aussi sage au fond qu'elle peut paraître étrange au premier abord. Boissonade, lue. cit., p. 95.

(3) Y. si/,ri,i. 1, p. iT)|. Dans un plaidoyer {!)■: Pyrrhi her., § 41). Isée dit formellement que l'adopté testamentaire considérerait comme illégitime la tille du testateur, s'il lui était permis de ÈTCi8txx<rao,9at toO xXïjpou ave-j tt,; Yvrçcfaç

6'. Y^TpQÇ.

CONDITIONS DE CAPACITÉ POl'K L 'ADOPTION 33

l'exclusion de la fille et il n'y a pus à appliquer ici les règles concernant la dévolution de la succession à l'épiclère el [tins tard aux enfants mâles issus de son mariage l.

Au surplus, l'adoption testamentaire par un père laissant des enfants étant conditionnelle, le refus par l'adopté d'épouser la fille du défunt ou la revendication par lui de l'héritage sans la fille ont pour effet de faire considérer le de cujus comme élant mort sans testament, de sorte que sa fille est alors adjugée au plus proche parent paternel 2. L'hérédité est également dévolue al) intestat lorsque le testament ne dispose que des biens sans adjuger en même temps la fille à l'héritier institué >.Si donc le testament n'est pas régulier on si, à supposer qu'il le soit, l'adopté ne revendique point simultanément la fille et l'héritage, le tiers intéressé peut opposer à sa demande d'envoi en possession la Ivryj.z-.jy.y. ■tj.rt i-'3'./.:v v.-rj.'. tov JtX^pov, et il y a lieu à Siaâtxatn'a tcj aAïjpou -t.

Lorsque le père a plusieurs filles, il n'est pas tenu d'instituer autant d'héritiers qu'il peut avoir de filles. Il lui suffit d'en nommer un seul, et celui-ci épousera la fille désignée par le testateur, ou autrement pourra la choisir. Mais il sera tenu de constituer une dot aux autres sœurs 5, de même que le fils légitime, lorsqu'il recueille la succession

(i) Cf. Hruza, I, p. 120, note 3, qui explique d'une manière très plausible un texte d'Isée (De Pyrrhi her.,§ 50) concernant notre question, tout en en reconnaissant la rédaction défectueuse.

(2) Isée nous dit, il est vrai, dans son plaidoyer pour l'héritage de Pyrrhus (§ 5°)> qu'on n'a jamais vu un tils adoptif assez sot pour ne pas épouser l'héritière du déiunt.

(3) Hruza, I, p. 119.

(4) Hruza, I, p. 119. Cf. Caillemer, Succession, p. 155 et s.

(5) Demosthène, In Spudimn, § 3. Ainsi Polyeucte, ayant deux filles et pas d'enfant mâle, donne la plus jeune avec toute sa fortune à Léocratès, son lils adoptif, et il donne au contraire l'aînée à Demosthène avec une dot de l\o mines (représentant environ 1G.000 i'r. aujourd'hui). Cf. Schœmami, Griech. alterth., t.I, 2e éd., p 36i ; Van den Es. p. 85; Caillemer, lue. cit., p. 33; Boissonade, loc. cit. Caillemer observe qu'un usage analogue est constaté pour la lîretagne par l'article .'» de l'assise «lu comte Geoffroy en 1185. Cf. Mémoires lus à ta Sorbonne en 18G7, Histoire, p. 680.

paternelle à l'exclusion de ses sœurs, se trouve dans l'obligation de les dot^r l.

Si l'héritier institué est déjà marié, il peut, pour remplir la condition du testament, qui est d'épouser la fille du testateur, répudier sa femme ou la donner à un autre citoyen, ainsi que cela se pratiquait fréquemment quand un citoyen déjà marié voulait épouser une fille épiclère dont il était le plus proche parent 2.

Outre la condition de ne pas avoir d'enfant légitime, un citoyen, pour pouvoir adopter, doit n'être pas lui-même un enfant adoptif 3. Cette règle 4. qui est attribuée à Solon,estr suivant Démosthène, inspirée par ce motif que « l'adopté ne doit pas pouvoir disposer des biens dont il a été investi par une adoption comme de ceux qui lui appartiennent en propre 5. Les volontés de l'adoptant pourraient, en elfet, être méconnues si, par une autre adoption, l'adopté pouvait

(i) C'est ià du moins l'opinion générale que nous avons combattue, supra, 1. 1, p. 268.

(2) Boissonade, loc. cit., p. 55 C'est ainsi que Protomaque, qui était pauvre, appelé a recueillir une opulente succession avec la main d'une fille héritière, se défait de la mère d'Euxithée et persuade à son ami Thoucrilos d'épouser la femme répudiée. Démosthène, In L'aval., § 4'.

(.1) Démosthène, C. Steph. II, § j4 : oaot \i.r\ £nznoirlv-o... Ta sauToO SiaOlaSat elvat, ottw; av èO "i.rr Adv. Leoch., § 68 : 5<xoi fJ-r, ïv.tnoir^'0 o~i SôXtov elcrrjsc el; ttjv ào/r,v, ètsïvai ootoi; ôtaôlaôat ottox; ïv iOs/.axjtv. toi; Sa noirfîv.m'j oux e£àv c'.aOio-'Jou, àXXà ^ôjvTa; Èy/aTa/.iTîôv-a; ulôv wr,<nov ETravièvat, r, Te/.z^t^TX'/Ta; àito8t86vat tï|V xXv)povo(j.(av toî; è^ àpyr,; oixsfotç o3ffi roû 7ioi-/)<Tau.Évo-j. Le dernier texte (Adv. Leoch.), interprète littéralement, conduirait à un résultat évidemment inadmissible. Un pourrait, en effet, en conclure a contrario que ceux qui ont été adoptés après l'archontat de Solon auraient eu le droit de tester librement. Or, c'est tout le contraire qui e .t -vrai. La phrase incidente ôts — ô/.-ov.... doit donc être rejclée à la fin du texte. Cf. Schulin, p. i/|.

(/|) La m mj • incapacité est-elle édictée par la loi de Gortyne'MJn pourrait le croire, si l'on considère la disposition de celte loi (X, 6*10) d'après laquelle si l'adopté meurt sans enfants légitimes, les biens reviendront aux ayants-droit de l'adoptant. Toutefois, d'après Dareste, rlaugsoulier et Heinach (p./»8/|), cette disposition ne l'ait pas absolumenl obstacle à ce qu'un fils adoptif procède UuV ne ni ■ a une autre adoption, seulement son propre fils adoptif ne pourra prétendre a la portion des biens qui proviennent du premier adoptant.

(5) Démosthène, Adv. Leoch., § G7.

transmettre le patrimoine de l'adoptant à une personne que celui-ci n'avait nullement en vue. Il eût également été impolitique d'autoriser la perpétuation des familles en dehors du mariage par une série d'adoptions successives (. Nous reviendrons ultérieurement sur la portée de cette prohibition d'adopter pour les enfants adoptifs quand nous étudierons les effets de l'adoption.

Il nous faut toutefois examiner ici une difliculté provenant de l'obscurité de la loi de Solon précitée. Dans son second plaidoyer contre Slépîianos 2, Démosthéne, lorsqu'il rapporte cette loi s'exprime ainsi : ':-:•. [j.r, ï-i-zvçi-z, wurs \).r-.i y.-v.--J.> \).rtz ïz:l:/.xzy.z')y.:. Or le sens de ces derniers mots est loin d'apparaître à la première lecture et chaque commentateur a son explication 3.

Parmi les interprétations les plus récentes, celle de Van den Es •'» est ainsi formulée .-«Ouicumque non adoptati fuerant, iis sua,- ita ut nec impedita sint, nec judicio in ea agatur eu m

(i) Cf. Bois^onade, loc. cit., p. 58; Caillemer, Droit de tester, p. 24; Gide et Caillemer, lue. cit., p. 76; Van den Es, p. 81 ; Ciccotti, p. 71.