C. — A : y. r, èitlTpoitr, ç

Cette action, qui ne peut être intentée qu'après la cessation de la tutelle par la majorité du pupille, a pour but de forcer le tuteur à rendre ses comptes 2, lorsqu'il s'y refuse, ou de critiquer ceux qu'il présente à son ex-pupille et que celui-ci n'accepte pas. Elle correspond ainsi à Vactio de rationibus distrahendis et à Vactio tutelce di recta du droit romain !.

La Bocï] è-'.Tp:-?;; 4, qui est principalement une action en dommages-intérêts 5 tendant à obtenir la restitution des biens

(i) Cf. en ce sens : Heirter, p. 3S3 ; Meier, Schœmann cl Lipsius, p. 23r; Schulthess, 21g, 220.

(2) Démosthène, C. Naos, et Xenop., §15: ti»; yàp o*jx àiroSôvri Xôyov i-"/.x- ).o-jvtï; falvovtat.

(3) 11 n'est pas question, dans le droit attique, d'une action spéciale, correspondant à Vactio tutelœ contraria du droit romain et permeltant au tuteur dise l'aire indemniser par le pupille de toutes les sommes qu'il a pu débourser pour son compte. Le tuteur n'a donc a sa disposition que les ^oics de droit ordinaires, notamment la BXàpï)? oiv.r,.

(4) C'est là le nom habituel de cette action. On rencontre également dans le discours de Démosthène contre Midias, § 78, l'expression suivante :tccç Sfcaç ù.-jyov TfT)v narpucov toi; èmTpôitoiç. Denys d'Halicarnasse, dans l'argumentum du discours de Lysias contre Dioyiton, emploie les mots y.xxr,; É7ttTpoîrJ5ç. Mais, comme l'observe Mœris (p. 1 4 3), cette expression n'est pas attique : xh yoep /.a/.?,; li«Tpo7rîjî àvpT)-rov, àyaOîj? yàp rJ'J5£i; ScxàÇerai- Cf. Blass, Attis. Bereds., I, p. 6ig, note 4> Van den Es, p. i5i, noie 3; Meièr, Schœmann et Lipsius, p. jj63, note 22g ; Schulthess, p. 221, note 1. Plalon (Leges, XI, p. <|28 c) emploie l'expression 8(x7)v Xa)(e?v ÈicrrpoTEfaç, mais probablement pour éviter la répétition du mol l-'.-yj-'r,: don! il venait de se servir plusieurs l'ois auparavant. Cf. Schulthess, p. 221, note 1.

(5) La Ssxï] i^'.Tpo-?,; n'est, au fond, qu'une forme particulière de la oiv.r, p/.ipr,;. Cf. Meier, De bon. damnât., p. 153; Schulthess, p. îyo.

304 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

dont le tuteur est débiteur envers son pupille x, est une action privée, et, comme nous l'avons précédemment établi, il n'y a pas de Ypa?Y] èxiTpsiïîjç.. En conséquence, l'action ï-'.-zz-zï,: ne peut être intentée que par la partie directement intéressée à la réparation du préjudice, c'est-à-dire par le pupille ou par ses représentants 2. Nous avons à rechercher les règles spéciales auxquelles est soumis l'exercice de cette action, étude qui est relativement plus facile à l'aire que celle des règles de la oâaiq [Atorôwcetoç ctxou,car nous possédons plusieurs plaidoyers prononcés à l'occasion de o/.ai IriTpoicîjçî, notamment ceux que Démosthène a prononcés contre ses tuteurs.

De même que dans tous les procès de famille, en général, la procédure de notre aclion débute ordinairement par une tentative de conciliation devant des arbitres. Les Athéniens paraissent, en effet, avoir répugné à porter directement devant les tribunaux les contestations de famille, soit qu'ils aient craint d'indisposer les juges, soit qu'ils aient voulu mettre préalablement un certain nombre de personnes au courant de la difficulté 3. Les arbitres, SiaiTïjtaî, auxquels les parties recourent ainsi avant d'engager l'instance proprement dite, sont ou des arbitres privés, nommés à la suite d'un compromis, Z:y.<-r-.y\ atpeTc', ou des arbitres publics ou imposés parle sort, z'.r.-.r-.xi %Xiqpfa>Ts{.

C'est d'abord à des arbitres privés que les parties s'adressent quelquefois pour tenter d'arriver à une transaction. Le nombre de ces arbitres dépend entièrement de la volonté des parties, et il est ordinairement de trois, afin de préve-

(i) Arg. Démosthène, C. Mi/Hum, S 78. Supra, p. 3o3, note 4.

(2) Cf. Dareste, Plaid, ciu., I, p 2; Schulthess, p iy/|. note 1.

(;{) Cf. Schulthess, p. 321, 222. Aussi l'orateur du plaidoyer contre Diogiton s'excuse-t-il, au début de son discours, d'avoir engagé un procès contre le tuteur infidèle : oùx av no-i eï; -J|J.a; î'.teaOeïv xotourov; ct'a'Ta. vofuÇwv aïaylffTOV iliX'. 7Cpb; to'j: ocxeîou; o'.açjpîiO'/'., eïSwç te ott oO povov o\ aSixovvre; /Eipov; {ijiîv slvat SoxoOdtv, à'/"/à v.~x\ oÎtive; xv saxttov Irio Ttïiv TtpoovjXûVTWV ï'/yiit àvi/ETO-/'. j. r, S-jvtovtai. Lysias, ('. Diogit., § 1.

nir les partages d'opinions. Ils sont choisis de préférence parmi les parents ou amis des parties '. Ces arbitres statuent avant tout ex œquo et bono, se préoccupant moins de conformer leur sentence au droit strict que d'arriver, si c'est possible, à un accommodement entre les parties. Ces arbitres jugent en dernier ressort et, du moins à l'époque classique, aucun recours n'est possible contre leur décision, soit devant les magistrats, soit devant les tribunaux: 2.

Cette impossibilité d'interjeter appel contre la sentence des arbitres privés détournait le plus souvent les parties de recourir à leur intermédiaire dès qu'il s'agissait, non plus d'une simple discussion sur les comptes de tutelle, mais d'un procès sérieux entre le tuteur et son ancien pupille. Aussi ne rencontrons-nous qu'un exemple de transaction intervenue devant des arbitres privés, celui dont il est question dans le plaidoyer de Démosthène contre Nausimaque et Xénopithe. Ceux-ci avaient intenté contre leur tuteur Aristechme une action i-'.-pzra^, mais une transaction était intervenue entre les parties devant des arbitres privés dont l'orateur déplore le décès, parce qu'ils auraient pu attester que son père Aristechme avait autrefois reçu décharge du compte de tutelle 5. Nous voyons qu'au contraire les tuteurs de Démosthène se sont toujours refusés à un semblable arbitrage, et, dans ses divers plaidoyers contre eux, Démosthène insiste à plusieurs reprises sur ce point que ses adversaires ont toujours redouté l'arbitrage de famille qu'il leur proposait et ont préféré recourir aux tribunaux ''.

(i) Lysias, C. Dioyit., § 2 : -0 jxkv Ttpwrov îtc-itx a-JTou; tocç cpO.o;; ïii'.-^vly.'.

StCClTCCV.

(2) Cf. sur las arbitres p.ivés, Caillemer, in Darembenj etSaylio, v° Diaitétai, ]>. 1 29.

(3) DimosLhène, C.Xius. et Xenop., §§ 5-S. Cf. Baumstark, sur Schmsisser, p. 3o, note; Schulthess, p. 22,3.

(4) V. Dj.nosthea:, C. Aphob., I, § 1; C. Onetur., I, § 1. Dans son troisième plaidoyer contre Aphobos (S 58), Démosthène raconte comment celui-ci, après

308 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

Quand la contestation n'a pas été tranchée par les arbitres privés, soit que ceux-ci n'aient point osé la résoudre, soit que les parties n'aient pas eu recours à cette sorte d'arbitrage, l'instance proprement dite s'engage. Le procès est de la compétence de l'archonte éponyme I. C'est à ce magistrat 2 que le demandeur doit remettre sa plainte. Le troisième plaidoyer de Démosthène contre Aphobos, plaidoyer dont l'authenticité est, du reste, fort contestable, nous rapporte le commencement de la plainte formulée par l'orateur contre son tuteur Aphobos : eotiv ouv tsj \ûv ïyv.\rt- \).y.izz zpyf,' « tic' èyy.aXeî Ar^.ocQivr^ 'Acpôjjov è'ysi [xcu ypr^j.xx Aço^oç h% z~,.xpz'Kfl: ïyi[j.v>y., iyccYf/.cvTa [j.àv [xva^, ^v eXa^ô Kpziv.y. T7jç [ir^pb- y.axà tyjv g '. a 6 y; y. y; v ~oj r.xxpôq 3 ».

L'archonte, saisi de la plainte, doit, en sa qualité de r^t\ù<yt t:j c'.y.a—Y;p{:'j, procéder au tirage au sort des arbitres publics chargés de procéder préalablement, à une tentative de conciliation entre les parties 4. Les arbitres publics n'étant pas rétribués par le Trésor, l'indemnité à laquelle ils ont droit leur

avoir d'abord accepté l'arbitrage de trois amis, a ensuite congédié les arbitres quand il leur eut entendu dire que, s'ils étaient appelés à rendre une sentence sous la foi du serment, ils condamneraient la gestion de la tutelle.

(l) Harpocration, v° r,yôu.ûvîa 6iy.a<TTr(p£ou : aX/ca ttoo; aXXov; tû>v àpyôvxwv D.ay/.âvovTO S;xau.. otov irpb; u.sv tov apy ov7a aï :ùv ôp'.pavu>v -/.ai £7ux),r,p(ijv. Cf. Aristote, Constit. des Ahén., c. 50.

(:>) Ou au TiâpESpoç ou même au greffier. Cf. Meier, Schœmann et Lipsius, p. 42 et 7g5; Schulthess, p. 225, note 1. S'il s'agit de métèques, c'est naturellement le polémarque qui est compétent, et toute; que nous disons de l'archonte éponyme s'applique également au polémarque.

(3) Démosthène, C. Aphob., III, § 3i. Cf. Schmeisser, p. 29; Schulthess^ p. 225.

(4) Lex. Rhel. Cantabr., v° pyj o-jca 8fxT|* Scô xat ày.ôivo véu.o; [M] slo-âyEa-ôat Si'y.r,-/, z\ \i:i\ 7ipÔTîpov iç-.-.a.'7%zvrl tzxo' a^roî; (x&f; ocxiTritaîç) tô 7rpâyu.a. PoIIux, VIII, 1 ^0 : 77-y>.ai o-J8cU.ta 8(xrj 7ip\v È7r\ StaiTï^à; eXÔsïv Etarjy£To. Ce recours préalable à des arbitres publics parait avoir été rendu obligatoire pour la plupart des procès par une loi publiée postérieurement à Euclide. Cf. Meier, Schœmann et Lipsius, p. 48 et 8^r> ; Schulthess, p. 223, 22/4. Dans son troisième plaidoyer contre Aphobos (§58), Démosthène montre comment son adversaire, après avoir congédié les arbitres privés, dut se présenter devant l'arbitre désigné par le sort.

est payée directement parles parties, et chacune d'elles doit, en conséquence, déposer une icxpxixxnq d'une drachme i.A la différence des héliastes, qui sont simplement, juges et auxquels l'affaire n'arrive après que l'instruction en est terminée, les arbitres publics sont tout à la fois chargés de l'instruction et du jugement du procès 2. La décision de ces arbitres est susceptible d'appel, fçsatç 3. Il peut d'ailleurs y avoir, devant ces arbitres, transaction sur certains points tandis que le désaccord subsiste sur les autres.

Lorsqu'il y a appel de la sentence des arbitres publics 4, l'affaire est portée devant le tribunal des héliastes et elle se déroule devant ce tribunal conformément aux règles ordinaires de la procédure. Les deux parties consignent préalablement les îcpuTaveïa 5. Conformément à la règle générale qui condamne à l'épobélie le demandeur qui succombe dans son action, l'ex-mineur qui intente iaSno] iTRxçow^ç est quelquefois exposé à un assez grand danger s'il n'obtient pas au moins la cinquième partie des suffrages. C'est ainsi que, dans le procès qu'il intente à ses tuteurs, Démosthène, qui réclame à Aphobos dix talents, est exposé à payer cent mines à titre d'épobélie 6.

Le tuteur qui succombe encourt-il également l'épobélie s'il ne réunit pas de son côté le cinquième des voix au moins? On a enseigné l'affirmative en se fondant sur des textes de lJollux 7 dans lesquels cet auteur paraît admettre l'épobélie,

(i) Pollux, VIII, 29 et 1:7. Cf. Caillemer, in Daremberg et Sarjlio, v° Diaitètai, p. 1 2G.

(2) Caillemer, loc. cit., p. 128.

(3) Cf. Lécrivain, in Daremberg et Saglio, v Ephésis, p. G4o.

(4) Tel est le cas d'Aphobos, lorsqu'il a été condamné par l'arbitre désigné par le sort. Démosthène, G. Aphob., III, § r^8.

(5) Schulthess, p. 22G. Cf. sur le montant des sommes que Démosthène a dû consigner a ce titre dans ses procès avec ses tuteurs, Bœckh, I, p. 4iC et s.; Schulthess, lue. cit.

(G) Démosthène, C. Aphob., I, §§ G7 et G9; C. Aphob., II, § 18. Cf. Schmcisser, p. 42 ; Schulthess, p. 232.

(7) Poilus, VIII, 3j : i-M'^i/.ix S'fy tô ÊXTOV to-3 ttu^u«TDÇ, toqpstXem 6

308 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

d'une manière générale, contre toute partie perdante, que ce soit le demandeur ou le défendeur l. Mais cette opinion nous paraît fort contestable. Harpocration a, en effet, qui, en général, est plus digne de confiance que Pollux, ne représente Vi-w$z)J.x que comme une amende infligée au demandeur battu. Cette solution est, du reste, plus conforme au caractère général de l'épobélie qui joue, dans les procès privés, un rôle semblable à celui de l'amende de 1.000 drachmes infligée au demandeur qui succombe dans un procès public. L'épobélie a pour but de prévenir les procès téméraires; elle ne doit donc rationnellement atteindre que le demandeur, c'est-à-dire, dans notre espèce, le mineur qui intente l'action de tutelle 3.

Démosthène ajoute, dans son premier discours contre Apliobos, que, s'il est condamné, non seulement il perdra tout son patrimoine et encourra l'épobélie, mais encore sera frappé d'atimie 4. On peut hésiter sur le caractère de cette atimie. Peut-être le demandeur qui ne recueillait pas la cinquème partie des suffrages était-il frappé, outre l'épobélie, d'une atimie partielle qui le rendait désormais incapable d'exercer aucune action semblable à celle dans laquelle il avait succombé 5. Ou bien, et c'est là une hypothèse qui nous paraît plus vraisemblable, Démosthène veut-il dire que si son action est rejetée, il se trouvera dans l'impossibilité de payer l'épobélie et pourra, par suite, se trouver frappé de l'atimie qui atteint les débiteurs dô l'Etat. C'est qu'en effet Apliobos, pour se faire payer les ioo mines d'épobé-

a'tpsOsî;. VIII, 48 : 6 5'; uyj [xeTaXajSùv to tt£;.i.7t:ov [j.ipo; twv ij/rj^pav t/,v

E7ta>fic/.Ï7.V TTpOO'W^/.îl/.avev.

(2) Meier, SL-hœinann et Lipsius, p. 563.

(1) Harpocration, v° êiïtojîeXfai : to H/.to/ ij.ioo? to-j Tiii.riiJ.aTo:, onep ioi'oocav 0! ôiur/.ovTïr toi; ^£-Jyo-jaiv, i\ \lt\ sXoiîv.

(3) Cf. en ce sens : Schalthess, p. 23a, 233; Lécrivain, in Darembjnj et Saglio, v° Epobèlie, p. 733.

(4) Démosthène, G. Aphub., I, § 67 : àX'/.à xa\ 7rpb; rrrtjMi>[Jiivo;.

(5) Cf. Schulthess, p. 233.

lie, aurait dû intenter contre Démoslhène une V:,.r{ èijoûXvjç qui aurait eu pour résultai de rendre celui-ci débiteur envers l'Etat d'une somme égale à celle réclamée par Aphobos '. C'est donc l'atimie des débiteurs du fisc qui menace Démoslhène, plutôt que l'atimie partielle dont nous avons parlé précédemment -.

La ziv.r, ïr.'-pz-f,; est une action estimable, àym -:\):rl-zz. Démosthène le dit expressément à propos du procès qu'il intente à son tuteur Aphobos 3, et cette solution est conforme au caractère de l'action, qui, comme nous l'avons dit, est principalement celui d'une action en dommages-intérêts 4. En conséquence, le pupille demandeur propose une estimation, xi^ji-a,, de ce qu'il réclame à son adversaire, estimation qui, dans le procès de Démoslhène contre Aphobos, était de 10 talents, car la créance de l'orateur contre ses tuteurs se montait à 3o talents, dont un tiers à la charge d'Aphobos. Puis le défendeur, c'est-à-dire le tuteur, propose à son tour une autre estimation, àvT'.T'.jj.r^a, qui, dans le même procès, a été fixée pour Aphobos à un talent î.

(i) Cf. Meier, Schœmann et Lipsius, p. 956 et s.; Gilbert, t. I p. 4GG ; Lécrivaio, in Daremberg et Saglio, v° Eœoulès dikè.

(2; Cf. Baumstark, sur Schmeisser, p. 4i, note; Bœckh, I, p. 450; Schulthess, p. 233.

(■>) Voici le passage très important du premier plaidoyer contre Aphobos, § 67, ou Démoslhène indique les conséquences que le procès peut en'rainer, soit pour son adversaire, soit pour lui-même : -/.ai vûv y.oui<7ac0ït TaiiavroO (t)t£>v ci; xévBuvov /.ï Oi^x rjx a tôv u,:ytTTOv. av yàp aTtoçUYï) P- OUtoç,ô [Lr\ ysvoiTo, ttiv èitaipsXîav ôçXtqo-w u.vâ; éxa-rdv* xal toutcû u,sv, iàv xaTa*|/V]ç(a7)<rQe, Tiu.r(TÔv, jtoùx ex -<•>•/ ÉaUTaû /pr.uâTajv à)/.' èx tùjv èjJ-âJv TEOi^ffetat rîjv eVreiriv. ifj-ot S' àr:u.rjrov tojt' Ëtrrtv, 6)3T* o-j (xôvov eaou.at tûjv naTptowv àusaTEpv) jsvoç àXXà xal irpb; r(:t'ji,)|ifvo;.

(4) Cela résulte également ds ce passage du plaidoyer d'Isée sur l'héritage il Apollodore, § G : ctjto> SitoxT)Tev È7ti7p07TE'Ja>v wttî -rpitov a'Jîw TOtXâvTttV S(xt)v ôçXeïv.

(;,) On \ oit, en effet, dans le premier plaidoyer de Démosthène contre Onétor, § 32, qu'au moment où la condamnation venait d'être prononcée contre Aphobos, Onétor monta au tribunal et intercéda avec instance en faveur d'Aphobos, pleursnf, suppliant, pour que l'estimation du litige ne dépassât point un talent

310 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

Le jury opine alors pour celle des deux parties dont l'estimation lui paraît la plus juste, mais, en général, il se montre plutôt favorable aux prétentions du mineur T, ainsi que cela eut lieu, du reste, dans le procès de Démosthène 2. Quant à celui-ci, comme il a dû, au début de l'instance, fixer son xttj/r^a, et qu'en conséquence l'épobélie a été fixée provisoirement pour lui à la somme de ioo mines, le procès est, en ce qui le concerne, un àyùv àilprpcq 3.

Le tuteur, lorsqu'il succombe, n'est condamné qu'à une somme d'argent représentative du préjudice qu'il a causé au pupille; il n'encourt ni amende, ni peine corporelle d'aucune sorte. Il est vrai que, dans le procès de Diogiton, où, comme nous l'avons vu, il s'agit d'une 8£xyj l-mpcx/fë, l'auteur dit, en parlant du tuteur défendeur, qu'il a préféré, en plaidant, ûxo^évciv touç èr/â-rcuç jtwSâvouç. Mais il n'en résulte nullement que le tuteur soit exposé à autre chose qu'aune condamnation pécuniaire. Les expressions employées par l'orateur ne sont qu'une exagération oratoire ■*.

Dans la §(xy] ÈmTpoTtYjç, à la différence de ce qui a lieu

(t7.).o(vto-j Ttu.îj(jai), se portant lui-même caution pour cette somme. Cf. Démosthène, C, Onetor.,ll, § 10.

(i) Cf. Démosthène, C. Nausimach.,§ 2o.

(2) Cf. Schmeisser, p. 40 et s. ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 5Gj ; Gide et Caillemer, in Daremberg et SagliOj v° Dikè, p. 2o2; Schullhess, p. 227. — Baumsfark (sur Schmeisser, loc. cit.) rapporte, en l'approuvant, l'observation suivante de Reiske sur le procès de Démosthène : « Aphobo condemnatio constat solummodo œstimafione litis, seu judices ei mulctam arbitrariam (meliiis damni compensationem) irrogant : qua in re, perquam incerta, potest reus aut premi aut sublevari, prout judicum gratia valet aut minus. Ouod si ergo Aphobus gratiosus est et multos habet sibi studiosos in numéro judicum, potest, muleta quadam (mini.s benc mulcla; vocabulo utitur) tralaticia et facile ferenda mulctatus, ad speciem solummodo, dicis causa, irrogata, aufugere. Mibî vero muleta luenda est non arlitrio et gratiœ odiove judicum perniissa, sed a legibus constituta, quam, ut non augere, ita neque minucre licet judicibus. » Baumstark ajoute : « Unde ciare perspieitur Tiu,v)Tbv à.~fû>vz minus formidolosum fuisse quam à.tl\Lr\xov.

(3) Schmeisser, p. 4o ; Schultliess, 2^7, note 1.

(4) V. supra, p. 286.

probablement pour la si--.-: jiwôuosu* bïxou ', le montant de la condamnation prononcée contre le tuteur revient exclusivement au pupille. Si, d'autre part, le mineur éprouve de la résistance, soit de la part du tuteur, soit de la part d'un tiers, lorsqu'il veut exécuter le jugement rendu à son profit et obtenir la restitution de son patrimoine, il peut recourir à la Six-r] àr:j'Ar(.;. C'est ainsi que Démosthène, ayant gagné son procès contre Aphobôs, et voulant prendre possession d'une terre appartenant à ce dernier, intente la liv.r, È;:J"/.v;ç contre Onétor qui l'a expulsé de cette terre en se prétendant créancier hypothécaire de son heau-frère Aphobos2.La condamnation prononcée contre le tuteur peut d'ailleurs s'exécuter sur tous ses biens, ainsi que sur les biens de sa femme dont il a pu devenir propriétaire î. Nous, aurons à voir ultérieurement si le mineur n'a point une hypothèque légale sur tous les biens de son tuteur afin de garantir le recouvrement des condamnations qui pourraient être prononcées contre ce dernier.

La tutelle est, comme nous l'avons vu, généralement exercée par plusieurs tuteurs. Gomment, en pareil cas, le droit d'action du pupille se règle-t-il ? Si nous supposons d'abord que la gestion de la tutelle a été divisée entre les tuteurs4, chacun d'eux n'est évidemment responsable que de la part de gestion qui lui a été confiée, mais aussi peut-il être poursuivi pour toute cette part, même si elle est supérieure à sa part virile. Si, par exemple, il y a trois tuteurs testamentaires, et que le père de famille ait confié à l'un d'eux la gestion des biens immobiliers, évalués à la moitié de sa

(i) V. supra, p. 3oO-JOI.

(2) Démosthèae, C. Onet., I. — Cf. Sehmeisser, p. 5l.

(3) C'est ainsi que Timocratc et Onctor ont mieux aimé rester débiteurs de la doi de la femme d'Aphobos que de la livrer à ce dernier pour qu'elle tombât dans son patrimoine, qui allait se trouver si gravement compromis par suite de la condamnation obtenue par Démosthèae : (.'. Onet., I, § 10. V. supra, t. I, p. 302 et s.

(4) V. supra, p. 237.

fortune, en confiant aux deux autres tuteurs la gestion d'une industrie ou d'un commerce, le premier tuteur peut être poursuivi par le pupille pour tous les biens immobiliers, c'est-à-dire pour moitié de la fortune totale .

Dans le cas qui est le plus fréquent, où les divers tuteurs gèrent indivisément, sont-ils responsables solidairement, ou bien ne le sont-ils, au contraire, que pro rata parte, de sorte qu'il faille autant de plaintes et d'actions distinctes qu'il y a de tuteurs et de pupilles ? C'est cette dernière solution qui a été admise par le droit attique 2. Ainsi Démosthène, qui se plaint amèrement des dilapidations dont il a été victime de la part d'Aphobos, de Démophon et de Thérippide, ses trois tuteurs, ligués pour le spolier de sa fortune, itoiVYj o'.a-soopY)[jivtov, ne poursuit cependant qu'Aphobos et. lui demande seulement la réparation du tiers du préjudice 3. En conséquence, la condamnation prononcée contre Aphobos ne se monte qu'à 10 talents, bien que Démosthène ait droit de réclamer à ses trois tuteurs une somme totale de trente talents 4.

Lorsque le mineur agit ainsi séparément contre un de ses tuteurs, la condamnation contre le défendeur ne peut être prononcée que pour sa part. Mais les juges ne peuvent-ils pas en même temps fixer le montant total des condamnations qu'à leur avis le demandeur est en droit d'obtenir, de sorte que celui-ci n'aurait plus besoin de recommmencer le procès contre les autres tuteurs et qu'il pourrait les poursuivre,

(i) Cf. Platner, Process, II, p. 28q ; Schmeisser, p. 48 et s. V. toutefois Schulthess, p. ;3'i.

(2) Le droit romain avait admis, au contraire, que le pupille peut, en principe, poursuivre pour le tout celui des tuteurs qu'il lui plait de choisir. Cf. Accarias,

(?) Démosthène, C. Aphub., I, 5 29 : xh rpt-rov SyJiïou uipoç 7tapà tîCtod ftoi ltpo<rrjx£( xexO(iia6at.

(4) Cf. Caillemer, Louage, p. 27; Platner, Process, II, p. 289; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 560, note 220; Schmeisser, p. 50; Schulthess, p. 236; Lécrivain, in Dareinhcnj et Sa<jlio, v Epitropos, p. 732.

chacun pour sa part, bien entendu, sur le seul fondement du jugement qu'il a obtenu contre le premier tuteur? L'affirmative est admise par certains auteurs '.Ils invoquent en ce sens un passage du troisième plaidoyer de Démosthène contre Aphohos, d'où il paraît résulter que les juges, tout eu ne condamnant Aphohos qu'à dix talents, auraient fixé à trente talents la somme dont Démosthène était créancier vis-à-vis de tous ses tuteurs 2.

Cette opinion ne nous paraît pas admissible. En supposant, en elïet, que les juges aient fixé à trente talents le montant des dilapidations commises envers Démosthène, on peut dire que, s'ils l'ont fait, la raison en est que l'orateur a introduit simultanément la Stx,vj i-'-pc^: contre chacun de ses trois tuteurs 3. C'estce que laisseraient croire certains passages des discours de Démosthène oud'Eschine où il est question de plusieurs actions intentées contre des tuteurs infidèles -4. Mais tout ce qui résulte de ces textes, c'est que Démosthène a dû agir séparément contre chacun de ses tuteurs, et non qu'il ait intenté simultanément les trois actions. On voit, au contraire, dans un autre passage de Démosthène, qu'à l'époque où celui-ci a poursuivi Aphobos, il n'avait pas encore agi contre ses cotuteurs. L'orateur dit, en effet, qu'il laisse de côté la portion de ses biens détenue par Démophon ou Thérippide, se réservant d'en parler quand il aura saisi les juges d'une demande contre eux 5.11 voulait d'abord voir le résul-

(:) IMatner, Process, II, p. 289; Schmeisser, p. 50, 51.

(2) Démosthène, C. Aphob., III, § 59 : e-îpov tô «rJp.Trav 7r).sov :\ xptixovTa TaXavi auTO'j; aTtoTTEpo^vra;, otô ~o\>~m iûv ôsxa TaÀivTtov âT'j^v^av.

(3) Cf. Bucrmann, JutirO. fur. kluss. Philol., 1877 (CXV), p. 595.

(4) Démosthène, C. Onet., I, § 15: Èvw gV>j; iaets tou? vi[iovc... t»; c'./.x; £>-/yyavov èiù TO'J oc-jtoû à'py&vTo;. C. Mid., § 78 : xà; 8sxaç è'/âyyavov xwv naTp(.'>a,v. Eschine, De fais, leg., § 99 : xai 8exoTa)âvtou; Sîxa; Ixootm xtôv c7tc:pÔ7rti>v ).ay/âvtov 'Apyâ; £x>.r,0r).

(5) Démosthène, C. Aphob., I, § 12: à (xèv o-jv Ar^oçcbv -/.ai 0r)piTC7ttSr,;; Ëgouat tô>v èjaùv, tôt' iSapxî?:: 7Tsp."t a-JTwv îittxïv, otsiv /a:' avT(ov :i; ypstfà; àr.îviy-

314 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

tat de sa demande contre Aphobos avant d'agir contre les deux autres tuteurs *.

Démosthène a donc dû agir successivement contre ses divers tuteurs et, à notre avis, il a dû faire contre chacun d'eux la preuve des dilapidations commises à son préjudice. C'est ce qu'il déclare lui-même dans un passage d'une signification très nette, où il dit : « J'ai montré qu'Aphobos a dix talents entre les mains, et je montrerai de même que chacun des deux autres est détenteur d'une somme au moins égale » 2. Il ne suffisait donc pas à Démosthène d'avoir obtenu une condamnation contre Aphobos pour pouvoir par cela même exécuter chacun des deux autres tuteurs pour une somme égale. Il devait recommencer contre chacun d'eux le procès et y fournir la preuve de ses allégations. Cette solution est conforme d'ailleurs aux principes généraux sur la relativité de la chose jugée. Il serait singulier que les cotuteurs fussent établis débiteurs du pupille à la suite d'une instance à laquelle ils sont demeurés étrangers en fait et en droit. Aussi voit-on, dans un plaidoyer de Lysias 3, qu'un créancier qui, après la mort de son débiteur avait poursuivi in sol i dam l'un seulement de ses héritiers, et obtenu contre lui une condamnation pour le tout, est obligé plus tard de reconnaître l'irrégularité de la procédure, et avoue qu'il ne peut se prévaloir du jugement que pour la part de l'héritier poursuivi et condamné. De même, en cas de tutelle, alors même que les juges ont évalué par hypothèse le montant total de la créance du pupille contre ses divers tuteurs, le pupille ne peut se prévaloir du jugement que contre le tuteur poursuivi 4.

La Z'w:q èîciTpsiïîJç ne peut être intentée que contre ceux-là

(i) Schulthess, p. 237, :>38.

(2) Démosthène, ('■. Aphub., I, § 52 : kpïo yàp wanep -/.où toOtov Toca-JT' e/ovt' è^AeySa, ovItu) xàxsivwv éy.âieaov oùx ÉXcxttw to-jtwv syovxa £7uôs:'(l(o.

(3) Lysias, De pec. publ., §§ 3 et 5.

(4) Cf. en ce sens : Schulthess, p. a38.

mêmes qui ont été investis de la tutelle. Après la mort du tuteur, ses héritiers succèdent sans doute à sa responsabilité envers le pupille, mais comme ils ne sont pas personnellement les auteurs du préjudice subi par celui-ci, ils ne peuvent être poursuivis par le pupille qu'au moyen de l'action générale de dommage, ^Xa^T)? Bfcw;1. Seulement cette action, qui se substitue à la Ziv.r, ï^'-pzr.f,:, est, comme celle-ci, de la compétence de l'archonte éponyme 2. Nous avons un exemple de $'/.r( [ÎXàfÎYjç dans le plaidoyer de Démosthène contre Nausimaque et Xénopithe. Ceux-ci, bien qu'ayant transigé après leur majorité avec leur tuteur Aristechme, se décident néanmoins, quatorze ans après la mort de ce dernier, à poursuivre les enfants de leur ancien tuteur. L'action qu'ils forment contre eux, est non point l'action ï-'-zz-f^ mais l'action pXc^rjç. On voit en outre dans ce plaidoyer que les héritiers du tuteur ne sont, de même que les divers cotuteurs, responsables chacun que pro rata parte. EneÏÏet, bien que le chiffre dotal de la somme dont Aristechme est dit avoir été débiteur s'élève à quatre talents, le montant de chaque demande ne s'élève dans le procès qu'à trente mines, car, par suite de la division respective des créances et des dettes entre les héritiers, il y a en réalité huit actions pour ces quatre talents, les demandeurs étant au nombre de deux et les défendeurs au nombre de quatre 3.

La S(xy] [3Xcc(3ï}ç intentée contre les héritiers du tuteur apparlient à cette catégorie d'actions pXajfyç s'appliquant à des dommages qui ne font l'objet d'aucune autre action particulière donnée par la loi 4. Mais, contrairement à la règle générale

(i) Plalner, Process, II.iJ.28y; Dareste, Plaid, cin., I, p q3, 94; Ciccotli, !>. 12:;; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 503; Schulthess, p. 238; J.écrivain, in Daremberg, v- Epitropos, p. 782.

(2) Aleier, Schœmann el Lipsius, p. C57; Schulthess, p. 238.

(3) Cf. Dareste, lue. cit.; Schulthess, lu<-. cit.; Caillemer, Succession, p. 205.

(4) Cf. Meier, Schœmann el Lipsius, p. 225.

316 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

d'après laquelle dans l'action pXâ^vjç l'indemnité est fixée au double lorsque le dommage a été volontaire, il faut dire que les héritiers du tuteur ne peuvent être condamnés qu'à la réparation au simple du préjudice causé au pupille. On ne voit pas de raison, en effet, pour que les héritiers du tuteur, qui ont été étrangers à la gestion et à qui on ne peut reprocher aucune négligence ou fraude personnelles, soient tenus plus rigoureusement que leur auteur. Nulle part, du reste, dans le plaidoyer de Démosthène contre Nausimaque et Xénopithe, il n'est fait allusion à la possibilité d'une condamnation aussi rigoureuse contre les enfants d'Aristechme '.

L'action fyXàfaç, est-elle recevable non seulement contre les héritiers du tuteur, mais encore contre celui-ci, de son vivant? On l'a prétendu en disant que si la Stxvj. èrcirpcTc^ç est seule possible lorsque l'action du pupille a trait à l'ensemble de la gestion, la Swwj (àXàPiqç peut être employée pour critiquer sur un point spécial le compte de tutelle. On cite, en ce sens, le plaidoyer précité de Démosthène où, dit-on, d'après le § 8, ce serait par la c-ar, impo-zr^que Nausimaque et Xénopithe auraient poursuivi Aristechme alors qu'il s'agissait de l'ensemble de la tutelle (oXyjv ty;v i-'r.pzràp èyy.aÂéuav-cç), tandis que ce serait par l'action (JXa|3if]ç qu'ils auraient demandé compte spécialement d'un argent dû au Bosphore 2. Cette théorie ne nous paraît point cependant établie par le texte en question, où nous ne voyons nullement qu'il soit question de l'action (3X<x|3yj<; Si, de plus, cette action était possible contre le tuteur, elle devrait, conformément au principe général qui la régit, entraîner une condamnation au douide de la valeur du préjudice causé, et l'on n'aperçoit nulle part que le tuteur puisse être exposé à une aussi forte responsabilité.

La loi athénienne, malgré sa bienveillance habituelle en-

(i) SchultheSS, p. 2.3g. Cf. Caillemer, Succession, p. iyi. (2) Schulthess, p. a40.

vers les pupilles, ne laisse point cependant les tuteurs ou leurs héritiers indéfiniment exposés à La responsabilité, quelquefois considérable, qui peut découler de la qestion de la tutelle. Elle décide, en conséquence, que l'action du pupille à raison de la mauvaise administration du tuteur est prescrite par cinq ans à partir de la majorité du pupille. Démosthène le dit formellement dans ce même plaidoyer : ; vâjxoç z'.y'z'z^zr,-) \îy*l. ï'x't tte'vt' ï-.rt r.y.pi/Jir, /.y). ;rr, Sixiffumai, \).c;/.i~ Eivat ~.zr.z. zzzx-tz'.; Sixyjv îcspi TÛv i"/. ~.rtz è~'.-pz-rt; l-i'v.'/>rlJ.y.-(,yt '. Cette règle est applicable non seulement à la z'/.rt l-'.-zz-?,dirigée contre le tuteur, mais encore à la zi/.r, $\â$rtq formée contre ses héritiers. C'est même à propos de cette dernière action que Démosthène cite la loi de la prescription quinquennale, loi qui, au surplus, s'appliquait d'une manière générale à toute action en paiement d'une dette de somme d'argent -. Platon, ne fait donc, sur ce point, que reproduire une règle du droit positif lorsqu'il décide, dans son Traité des Lois, que si l'orphelin, devenu majeur, veut actionner son tuteur pour avoir mal rempli ses fonctions tutélaires, il peut agir en justice contre lui pendant cinq ans à compter du jour où la tutelle a pris fin 3.

Le philosophe propose toutefois certaines règles entièrement étrangères au droit attique, lorsqu'il établit la théorie générale des actions relatives à la tutelle 4. Il décide d'abord qu'en cas d'infraction à la loi d'après laquelle les tuteurs doivent traiter le pupille comme leur enfant et prendre soin de ses biens comme des leurs, le magistrat chargé de la surveillance pourra infliger une amende au tuteur, et que réciproquement celui-ci pourra poursuivre le magistrat devant les tribunaux et le faire condamner à une amende

(i) Démoslhènc, C. .Xcius. et Xen., § 17. Cf. § 2;, ibitl.

(2) Cf. Caillcmer, Prescription, p. 1 x - 1 2 ; Scluilthcss, p. 24o ; Ciccotti, p. i24; Lécrivain, lac. cit., p. 732.

(3) Platon, Leges, XI, p. (j26 c.

(4) Leges, XI)(J27, «j2«.

égale au double du dommage. Eu cas de négligence ou de malversation du tuteur, les parents du pupille et même tout citoyen peuvent traduire le tuteur devant le tribunal et le faire condamner au quadruple, dont moitié pour le mineur et moitié pour l'accusateur. Enfin, après la cessation de la tutelle, le mineur, devenu pubère, peut, dans les cinq ans qui suivent, intenter contre son ex-tuteur l'action de tutelle, oiy.-q èiuiTpoicîaç, mais cette action n'a pas le même caractère que celui qui, d'après la loi athénienne, appartient à la oi/:rt ÈT.'-ps-r^. Celle-ci, en effet, comme nous l'avons vu, est une action purement civile. L'action donnée par Platon est, au contraire, une action criminelle, car le juge fixe arbitrairement la peine à subir ou l'amende à payer, -l ypq tmcôsiv rç ÔTTOTtvetv. Lne action semblable est possible contre le magistrat chargé de la surveillance : le tribunal évalue, en pareil cas, l'amende à payer par le magistrat condamné et, si ce dernier est convaincu de fraude, il est, en outre, déclaré déchu de ses fonctions. Le tribunal chargé de statuer sur toutes ces actions est composé des arbitres et des quinze [dus anciens gardiens des lois r.

3° Garanties contre F insolvabilité du tuteur.

Lorsque le tuteur afferme les biens du pupille, celui-ci, comme nous l'avons vu, n'a qu'une hypothèque conventionnelle sur les biens du fermier. Mais lorsque le tuteur administre lui-même la fortune, le mineur n'a-t-il point une hypothèque légale et générale sur les biens de son tuteur? La question a été discutée. On s'est fondé, pour établir l'existence d'une hypothèque légale au profit du pupille, sur le premier plaidoyer de Démosthène contre Onétor. L'orateur, qui a gagné son procès contre Aphobos et obtenu con-

(i) Cf. Schulthess, [>. 2.4i; Dareste, Science du droit, p. i24, i2j.

GARANTIES CONTRE [/INSOLVABILITÉ Dl rUTEUK 319

tre lui une condamnation de dix talents, veut procéder à l'exécution de ce jugement. Mais, au moment où il va prendre possession d'une terre appartenant à Aphobos, il se voit expulsé par Onétor, beau-frère d'Aphobos, qui se prétend créancier hypothécaire inscrit sur L'immeuble, du chef de sa sœur, mariée à Aphobos. Après la condamnation de celui-ci, elle a divorce d'avec lui pour se retirer chez son frère Onétor. Aphobos doit rendre la dot qui s'élève à un talent, et cette restitution, suivant Onétor, est garantie par l'hypothèque établie sur l'immeuble dont Démosthène veut prendre possession. Mais ce dernier, intentant contre Onétor la Btxi] eSojàyjç, soutient que la dot n'a jamais été payée à Aphobos, que celui-ci, par conséquent, n'en est pas débiteur, et qu'il ne peut y avoir sur l'immeuble d'hypothèque garantissant une créance qui n'existe pas. Pour prouver que le paiement de la dot n'a pas eu lieu, Démosthène dit que les torts de ses tuteurs envers lui étaient de notoriété publique et qu'il n'était douteux pour personne qu'il obtiendrait justice aussitôt qu'il serait devenu majeur : « Timocrate et Onétor entre autres, ajoute-t-il, ont toujours eu ce sentiment. II v a sur ce point un l'ait significatif. Onétor avait consenti à donner sa sœur à Aphobos, le voyant en possession de son propre patrimoine et du mien, qui n'était pas peu de chose; mais il n'eut pas assez de confiance en lui pour lui remettre la dot, b>iztz t\ -y. twv ÈrtTpoiuî'JÔVTWV yzr^.x-x y-.z-.'wyj. -zX; ï-'-zz-vjz^i-iz:; -/.vhizzxn:. vs;j.£mv '. » On conclut de ce texte que si Onétor n'a pas payé la dot, c'est parce qu'il savait que les biens des tuteurs étaient hypothéqués aux créances de leurs pupilles. Oa ajoute qu'Onétor n'aurait pas été assez sot pour invoquer un pareil motif de garder la dot, si ce motif n'avait p<>i:il été fondé, car toute personne tant soit peu versée dans la connaissance du droit aurait pu en démontrer L'inanité. Démosthène, il est vrai, n'a dit dans

(i) Démosthène, C.Onet., I, § 7.

320 l'autorité dans la famille, tutelle des impubères

aucun autre passage que les biens de son tuteur lui fassent hypothéqués, mais cela n'était pas nécessaire, attendu que tous les juges le savaient, Son argumentation devait plutôt tendre à établir que l'immeuble litigieux n'avait été engagé à Onétor ni avant, ni après le mariage de sa sœur, attendu qu'il n'avait pas payé la dot ».

On est d'accord aujourd'hui pour rejeter l'existence d'une hypothèque légale au profit des mineurs. Le passage précité de Démoslhène n'a nullement la portée qu'on lui prête. Tout ce qui en résulte, c'est qu'Onétor, au dire de l'orateur, n'a pas dû payer la dot, parce qu'il avait connaissance des malversations d'Aphobos; il savait que celui-ci serait inévitablement condamné sur l'action de Démoslhène et qu'alors ses biens seraient affectés à l'exécution de la condamnation prononcée au profit du pupille. C'est à cette affectation résultant du jugement imminent à l'époque de la cessation de la tutelle, et non point à une hypothèque légale prenant naissance lors de l'ouverture de la tutelle que font allusion

les mots wsTTîp v. à-:TÎ;r^.a vo;j.t£a>v. Si Démosthène avait

voulu parler d'une hypothèque légale, il n'aurait pas employé cette manière de parler approximative, w~£p et, et aurait dit simplement a~ov.\vrt\).x vspfÇuv. De plus, si Démosthène avait eu, dès l'ouverture de la tutelle, une hypothèque légale sur les biens d'Aphobos, cette hypothèque aurait dû être rendue publique par des opoi posés sur les immeubles, et ceux-ci n'auraient pu être hypothéqués ultérieurement à Onétor, ou du moins Démosthène n'aurait pas manqué de relever le fait. Il serait aussi assez singulier que Démosthène n'eût fait que cette allusion équivoque à son hypothèque légale, car nulle part ailleurs il n'en parle. Ou doit d'autant moins induire de notre texte l'existence d'une hypothèque légale qu'aucun autre auteur ne parle d'une semblable institution. Ainsi Har-

(i) Cauvet, p. 443; Sohiiîisser, p. 43-/*0 ; Westermann, in PjuIi/s Realencijclop., v Tu te lu.