L AUTORITÉ DANS LA FAMILLE. TUTELLE DES FEMMES

l'assistance de sontuteur.il y a donc lieu de supposer que le cautionnement était soumis à la règle générale et que la femme pouvait le consentir avec l'autorisation de son kyrios J 2.

L'incapacité de contracter, ni>[A(3aXXeiv, qui frappe la femme, entraîne enfin pour elle l'incapacité de tester, car dans le droit attique les testaments sont compris parmi les <jujji.(3éXaia 3. On a cependant prétendu que la femme pouvait tout au moins faire des legs, et on a voulu en trouver deux exemples dans les plaidoyers de Démosthène 4. Ainsi d'abord dans le plaidoyer contre Spoudias il est question de '{px[x\>.y.m trouvés dans la succession de la femme de Polyeucte, et ces écrits, dit-on, ne sont autre chose qu'un testament laissé par celle-ci s. Dans le plaidoyer de Phormion contre Apollodore, il est également question d'une somme de 2000 drachmes qu'Archippé, veuve du banquier Pasion, et qui avait épousé en secondes noces Phormion, aurait laissée par testament à certains de ses enfants 6.

(1) Lewy, p. 21.

(2) Les femmes pouvaient faire partie des collèges d'éranistes. Il est probable, bien que les textes que nous possédions à ce sujet ne paraissent pas exiger cette condition (Cf. Caillemer, Contrat de société, p. i/|), que l'autorisation du tuteur était requise pour cette association comme pour tout autre contrat.

(3) Cf. Isée, De Nicostr. fier., §12; Platon, Leges, p. 922 b. — 11 ne faut point toutefois conclure du texte précité d'Isée que les Athéniens aient considéré les testaments comme des contrats. Cf. Bunsen, De jure fier. Ath., p. f,3. Le mot ttvp.($6Àaiov a, en effet, dans le droit attique, un sens large, et désigne tout acte juridique. Ci. Schulin, p. 8; Schullli -ss, p. 104; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 595, note 297.

(4) Bunsen, p,,",'i, 57;Gans, Erbreclit, I, p. 529; Schneider, De jnr.her., p. 3-. (•}) Démosthène, G. Spudiam, § g : r,v ulv yàp xo àpyjpiov napà TÎjç IIoXueÛx-

to-j SïoavEtTtj.évo: yjva'./.o;, •{çti\i\j.iza. 0 k'ariv a xaTiXirccV ànoOv^cf/.o'jaa èxït'vr). § 21 : xa-jTi yàp xà ypàu.(iaTOi xarlXiite r, QoXueûxTO'j yjvrj, xaOa7rîp eÏttov ôXi'yw 7:prjT£pov' âu,oXoyouu,£va)V ok tô>v or(u,cûi>v xoù 7iapà xr^ èp.rj;, àu,:pôrspot itapdvte; avoîÇavreç... èvrjirav pèv yàp ai Suo u,vaï... èvrjaav S' ai /w.'.x'. xa\ ôxTaxdaïai opa/p-ou.

(6) Démosthène, Pro Phortnione, §i4: Sv |1ïv -oi'vjv ypôvov y| [Arjrrip e^r), 7) 7T(xvt' ày.ptfiôi; Taux' elfiuïa, oùfièv k'y/.Xr^j.a tciottot' ÈTtocriiraxo Jtpbc toutovI "l'op-

I ONCTIONS DU TUTEl R o65

Ces passages ne prouvent nullement, à notre avis, que la femme ait eu la capacité de faire des legs. En ce «; ni concerne d'abord les écrits trouvés dans la succession de la femme de Polyeucte, il est facile <!«■ se rendre compte de leur nature, quand on voit qu'ils se réfèrent non seulement aux i8oo drachmes prêtées par celte femme mais encore aux deux mines dont Spoudias est créancier. Les -;zy.[j.[j.y.-.x dont parle l'orateur sont donc des titres de créance qui se trouvaient en la possession de la femme de Polyeucte et non un testament laissé par celle-ci. Muant au plaidoyer de Phormion, on ne peut y rencontrer davantage un cas de legs fail par une femme. Il faul voir, en eifef, dans les 2000 drachmes données par Arcliippé non point une disposition testamentaire faite par celle-ci en faveur des enfants d'Apollodore ', mais un avantage entre vifs consenti par elle en faveur des enfants qu'elle avait eus avec Phormion et excédant la part qui leur reviendrait plus tard dans sa succession -. Rien n'oblige donc à dire qu'il s'agissait d'un legs, d'autant plus que l'expression employée par l'orateur, =S(ox£v, se réfère plutôt à une donation entre-vifs qu'à unedis-

[lïcdvoc 'A-o/z.oclfopo; to; cj'l-.z/.z-l-îpz'i èxefvr), Tp'.T/i>.ia; syxaXioa; Kpyupîou Spartiate ~po; al: sficoxsv £xe(vv) ôtT/'.Xta'.; toi; toutou TCaiâfotç.

(i) Caillemer (Droit de tester, p. a4) part de cette idée que le legs de 2.000 drachmes a été fait par Arcliippé aux enfants d'Apollodore Cf. en ce sens Scluefer, loc. cit., Beilœgen,^p. 1S2; Hermann-Thalheim,p.7i, note3. Mais cette interprétation est inexacte a notre avis. S'il s'agissait des enfants d'Apollodore, le texte porterait to7.; aùtoû -a'.o:<v.; et non -roï; toutou naiStotç.ToÛTou ne peut évidentnt s'appliquer qu'a Phormion dont il vient d'être parlé une ligne auparavant. — Caillemer, qui n'admet pas, du reste, (jue la femme ait la faculté de tester, explique alors le passage en question en disant qu'il ue s'agissait point i.i d'une volonté obligatoire, qu'Archippé exprimait un vœu, et priait ses héritiers de remettre à des personnes au milieu desquelles sa vie s'était terminée une somme d'argent a titre de souvenir.

(2) Archippé, qui avait eu deux enfants de Pasion, son premier mari, laissai! deux autres enfants de son mariage avec Phormion. La dot qu'elle avait reçue de Pasion s'élevant ;< 20.000 drachmes, sans compter le trousseau et les serrantes, Apollodore soutenait que chacun des quatre enfants avait droit à une part égale, c'est-à-dire 6 5.00a drachmes, il réclamait, en conséquence, 3. 000

306 l'autorité dans la famille, tutelle des femmes

position de dernière volonté. Au surplus, à supposer même qu'il se soit agi d'un legs par Archippé, la suite du plaidoyer montre qu'il n'a été reconnu ni par les arbitres, ni par les parties et que chacun des enfants d'Archippé a obtenu une part égale dans la succession maternelle *.

La femme peut toutefois pour le testament, comme pour tout autre acte juridique, être relevée de son incapacité par l'assistance de son kyrios. C'est du moins ce que l'on peut induire du testament d'une femme de Théra, nommée Epictéta. La testatrice, qui, du reste, n'use de son droit de disposition que dans d'étroites limites, s'est munie de l'assentiment préalable de sa fille, qui est son unique héritière et y a joint l'autorisation de son gendre, qui est en même temps son kyrios 2. Il faut remarquer aussi qu'Epictéta se croit obligée de déclarer que son testament a pour but d'exécuter une recommandation de son mari et de l'un de ses fils, décédés tous les deux 3.

L'incapacité de tester, dont est frappée la femme athénienne ne paraît pas avoir été admise dans toute la Grèce, et nous possédons des documents qui nous montrent que, dans d'autres cités, la femme pouvait tester seule l.

Il nous reste à parler de certains actes de donations soit entre-vifs, soit testamentaires, consentis par la femme sans

drachmes qui se trouvaient en la possession de Phormion, plus les 2.000 drachmes que de son vivant Archippé avait données en trop aux enfants de son second lit. Ci'. Dareste, Plaid, civ., t. II, p, 167, note 8; Schulin, Dus griechisehe Testament, p. 11. Dareste, qui expose très bien la situation d'Archippé, croit cependant, à tort suivant nous, qu'Archippé avait donné les 2.000 drachmes par testament.

(1) Ïlerinann-Thalheim, p. 71, note 3; Meier, Schu-mann et Lipsius, p. 591 note 2<jo; Schulin, p. il; (iuiraud, p. 250.

(2) Cauer, Delectus, p. 77 et s.

(3) Cf. Schulin, p. 48; (iuiraud, p. 250.

(4) Dans un teslatemcnt de Kalauria, il e voisine d'Eijinc, la femme teste vraisemblablement sans l'assistance de son tuteur, car si celui-ci avait coopéré a l'acle, on n'aurait pas manqué d'en faire menlion. Cauer, Delectus p. 3o; Schulin, p. 43. L'ne inscription de l'élilia, ville dorienne, nous montre éga-

cme If nom du kyrios \ figure, e( d'où l'on a voulu induire étte règle générale qui viendrait restreindre à un certain point de vue l'incapacité de la femme. Ainsi d'abord Lysias parle d'une athénienne qui, ayanl un mauvais fils, confia à an étranger le soin de l'ensevelir el lui donna à cet effel trois mines d'argent '. On voit, d'autre part, à Mégare, une femme, nommée Arétè, instituer nue fondation afin de rehausser l'éclal d'un sacrifice annuel et des jeux qui l'accompagnaient, et il n'est en aucune façon fait allusion à son kyrios 2. Dans des inscriptions du Péioponèse, une femme ou bien dispose d'une somme d'argent en vue de subvenir à certains trais du culte, ou bien offre aux prêtres d'Asclépios quelques pléthres de vignes, et dans aucun de ces cas il n'est fait mention des tuteurs 3. Or, a-t-on dit, tontes ces libéralités présentent ce trait commun d'avoir été déterminées par un motif religieux. Au lieu de supposer que le concours du kyrios y a été sous-entendu, il est peut-être plus exact de dire que la loi reconnaissait aux femmes un pouvoir de disposition plus étendu quand la donation avait une destination religieuse. Elle a voulu probablement les soustraire à tout contrôle extérieur chaque fois qu'elles obéissaient à un sentiment de piété envers les dieux. Si l'existence de cette règle est principalement attestée par des textes d'une époque assez basse, l'exemple cité par Lysias prouve qu'elle était déjà en vigueur aux environs de Panure 4oo 4.

Cette conclusion ne nous paraît cependant pas très sure,

lement une femme, testant sans l'assistance de son kyrios. Cauer, p. 99; Schulin, p. 'i'i.

(1) Lysias, Adv. Philon.,& 21 : ï6ib*êv :'; tt,v IttUTîjç rafïjV rpetç jj-vS; âpyypfou. Il 3 avait peut-être là un don manuel. Mais ce pouvait ètie également un legs. Cf. Guiraud, p. 251.

(:;) Inscript. Grcec. Sept., i3.

(.'!) Foueart, Inscript, du l'élo[>vnèse,i\'» 3-,2 i et 352 j.

(4) Guiraud, p« 252.

368 l'autorité dans la famille, tutelle des femmes

du moins pour le droit attique. Il faut observer, en effet, que, dans le cas cité par Lysias, la somme de trois mines donnée par la femme constituait moins une libéralité que le remboursement des frais que le tiers allait se trouver obligé de faire pour que les funérailles de cette femme fussent accomplies suivant les rites. On peut dire également que si l'orateur a négligé de signaler la présence du kyrios, c'est parce qu'il la considérait comme obligatoire. Cette observation peut s'appliquer aux autres cas précités. Que si Ton ne veut pas expliquer de cette manière le silence des textes en question relativement à l'assistance du kyrios, il est plus saqe, ainsi que nous l'avons dit h propos des inscriptions de Delphes *, d'expliquer la dérogation au droit commun en supposant que la femme avait, dans les cités doriennes ou éoliennes auxquelles se réfèrent les inscriptions en question, une condition supérieure à celle qui lui était faite dans le droit attique 2.

Sans insister davantage sur l'incapacité de la femme de figurer dans un contrat dont l'objet excédait la valeur fixée par la loi d'Isée, nous avons maintenant à préciser les fonctions du kyrios, dont l'assistance est requise pour tous les actes de quelque importance. Dans le droit romain primitif, le tuteur des femmes gérait et autorisait, tandis qu'à l'époque de Gaius il se bornait à autoriser, mais la femme une fois parvenue à l'époque de la pleine maturité, c'est-àdire à vingt-cinq ans, gérait elle-même ses biens 3.

Quelle est la solution admise dans le droit attique? La femme ligure-t-elle elle-même dans les contrats qui l'intéressent, son kyrios se bornant à prœstare auctoritatem, ou bien, au contraire, y est-elle représentée par lui? On peut, dans ce dernier sens, argumenter de la loi même qui édicté l'in-

(i) V. supra, ]>. 357 et s.

(2) V. supra, p. 36i.

.'.) Accarias, t. I, n" 1O5 ; May, t. I, a" iii.

capacité des femmes, et qui en leur interdisant de ffup(3aXXetv -izx \).iï:.\).'>zj *p'.9ûv, semble prohiber tout contrat conseoti audelà de cette limite aussi bien par la femme autorisée de son tuteur que par la femme seule1. La prohibition en question, lorsqu'elle est appliquée par la même loi aux impubères,a pour effet de conférer au tuteur de ces derniers, à Yl-i-.zz-zz, le droit de les représenter. II doit donc en être de même pour le tuteur de la femme pubère, pour le y.j-

Cette interprétation littérale et rigoureuse de la loi d'Isée ne nous parait pas admissible. Elle est démentie par la plupart des textes qui nous montrent soit à Athènes, soit dans d'autres cités, la femme figurant elle-même personnellement dans les contrats. Ainsi le plaidoyer de Démosthène 3 où il est question d'un prêt consenti à Spoudias par la femme de Polyeucte, nous montre celle-ci contractant ellemême, r.-xz'x -rt: EIoXueûxTOU zizr/v.z[ii'/z: ';y/y.:v.z; 4, et ses frères, qui sont vraisemblablement ses tuteurs, se bornent à assister au contrat en le conlirmant par leur présence. De

(i) On pourrait aussi argumenter en ce mus de ce que, comme ou l'admet généralement, le kyrios représente la femme en justice (V. înfra, p. 372). Mais on comprend que la loi distingue entre la faculté de contracter et celle d'ester en justice. Ce n'est point à Athènes seulement que les mœurs auraient interdit a la femme de paraître devant les tribunaux, bien que capable de figurer dans un contrat.

(a) Cf. en ce sens : Gide, p. 75; Van den Es. p. 1 60-161; Cauvet, p. 450. D'après ce dernier auteur, le kyrios est investi de tous les pouvoirs qui appartiennent au tuteur d'un impubère. 11 perçoit les revenus de la femme, la représente en justice el aliène valablement son mobilier; mais il ne peut disposer des immeubles -ans l'autorisation de l'archonte. Même si h- kyrios n'était point un des proches parents (père, frère ou grand-père), la femme n'avait point pour cela b- pouvoir d'administrer ses biens. Le tuteur touchait sis revenus qu'il lui remettait ensuite.

(3) De sthène, '.'. Spudiam, S 9.

('») Il est impossible d'admettre avec Van den Es (p. 161) que ce soit seulement breuiloquentia que l'orateur ait parle d'un prêt consenti par la femme de. Polyeucte alors qu'il l'aurait été en réalité par son kyrios.

370 l'autorité dans la famille, tutelle des femmes

même, les passages précités d'Aristophane ', notamment celui où il accuse la mère d'Hyperbolos de prêter à usure, s'ils ne démontrent pas la capacité de la femme, attestent du moins que celle-ci contractait elle-même. C'est également ce qui résulte d'autres documents, étrangers sans doute à l'Attique, mais qui signalent des effets d'une institution commune à presque toute la Grèce, de la tutelle des femmes. Ainsi dans le registre des ventes immobilières de Ténos, c'est la femme qui apparaît comme vendant ou achetant elle-même avec son kyrios, [i=-y. *op(ou 2. Pareillement, dans le contrat de prêt d'Orchomène, c'est Nicaréta qui prête ellemême en présence de son kyrios, rozp6vToç al-f,; Kupt'ou 3. De même enfin, dans les papyrus gréco-égyptiens on voit dans l'un 4 (papyrus no VII), Séminouthis emprunter elle-même, mais avec l'assistance de son kyrios. Dans l'autre, le papyrus n° XVII, la femme stipule en personne, autorisée par son kyrios, mais en l'absence de celui-ci , et l'acte met même dans la bouche de la femme acquéreur cette phrase « Moi Thinsmepjs, avec l'assistance de mon frère consanguin, mon kyrios, j'ai acheté ainsi qu'il est dit ci-dessus » 6. Ces derniers textes mettent fin à la controverse, à supposer qu'elle ait jamais pu être sérieusement soulevée 7.

Le tuteur des femmes, à la différence du tuteur des impubères, n'a donc d'autres fonctions que de prœstare aactoritatem. Aucune solennité ne semble d'ailleurs exigée à cet

(1) V. supra, p. 352.

(2) Darote, Haussoulier et Reinach, p. G5 et s.

(3) Daresle, Haussoulier et Reinach, p. 280, n» VI, 28/1, n« VII. (/i) C.ailleiner, Les papyrus grecs, p. 11 et 22.

(5) Notices et e.rtraits, p. 23o : Inpiaxo Qiv<tu.suù>î... u.£ti y.opiVj oj wapdvToç.

(G) Ibid : [iz-'y. x-jpîo-j toO ÔjAOïratpfou [xo-j àSeXçoû... Èiovr,u,ai y.aûto; 7ipoy.£iT3U.

(7) Meier, Scliœinaim et Lipsius, p. 564; Mayer II, p. 55u; Dareste, Haussoulier et Reinach, t. I, p. 91; Lewy, p. 6 ; Hêrmann-Thalheim, p. 8; Platner, Process, t. H, p. 274; Caillemer, Les papyrus grecs, p. 21; Hru/.a, I, p. 51, noie 10; Hilzig, p. 3l.

Fonctions bi ri tei h :!7 1

effet, «'( le consentement peut être expresse ou facile. Les textes se bornent, en effet, à signaler la présence du kyrios à l'acte passe par la femme, s;ms elifger de lui aucune autorisatioil formelle '. Il sul'lil même, pour la validité de l'acte, que le tuteUr n'y fasse point opposition, car l'acte peut être passé en sju absence 2. Le kyrios est, d'autre part, entièrement libre d'accorder ou de refuser son autorisation, et il ne semble pas qu'il y ait, comme en droit romain *, de recours possible au magistrat contre le refus d'autorisation. Le seul remède en cas de refus injuste et préjudiciable est la *;py.zr, y.y.7.(..7£(o.;, à supposer que les conditions requises pour l'exercice de cette action publique existent flans l'espèce.

Si. en principe, comme nous venons de l'établir, c'est la femme qui ligure elle-même dans les actes juridiques où elle est intéressée, par exception, il est un acte, et c'est peutêtre le plus important de l'existence de la femme, à savoir le mariage, où elle ne prend aucune part, car l'engyésis se conclut exclusivement, comme nous l'avons vu, entre le kyrios et le futur époux 4. Peut-être aussi lorsque la femme possède des biens personnels, la constitution de ces biens en dot a-t-elle lieu par le tuteur seul, sans intervention de la femme 5.

Faut-il admettre une autre exception en ce qui concerne les actions en justice et dire que la femme est ici complètement représentée par son tuteur, sans qu'il y ait lieu de la mettre en cause? Ou bien, au contraire, la femme plaidet-elle elle-même avec l'assistance de son kyrios? LTne scho-

ii) Les formules employées sont, en elVct : r\ o;?va xâl ô x-jptj; — rj ôseva ?,« xvptoc A — rt Stfvd n.iï'x rofl xop(o*j — r, Setva ttxoovto; x\>-rt foO xupfôu. Cf. le registre des rentes immobilières de Ténus ci le contrat de prêt d'Ôrchomène précités, p. 370.

i i) Papyrus, n° XVII, précité : ^tx xuptov où Tiapôvxo;.

(3) A Mome, le préteur poUvail Intervenir pour contraindre le tuteur à donner son aaotoritaê, ('.(. Gains, I, M igo el -•.

f',i V. tupHii i. I, p. .:!3.

372 l'autorité dans la famille, tutelle des femmes

lie d'Aristophane * qui, comme nous l'avons vu 2, ne prouve point que le mari soit de plein droit le kyrios de sa femme, semble du moins établir que la femme peut figurer personnellement dans une instance et que son mari, à supposer qu'il soit investi de la tutelle, n'intervient que pour l'autoriser. On peut citer dans le même sens certains textes qui supposent la femme assignée personnellement, obtenant ou subissant elle-même la condamnation î.

Nous estimons cependant que, lorsqu'il s'agit d'ester en justice, la femme, contrairement à ce qui a lieu lorsqu'il s'agit de contracter, est représentée par son kyrios, du moins dans les procès civils. Sans méconnaître la valeur de le scholie d'Aristophane, il faut, selon nous, ne pas en exagérer la portée, et tout ce que l'on peut en conclure, c'est que, dans les procès criminels, la femme figure elle-même dans l'instance assistée de son kyrios. C'est bien, en effet, ce que paraît indiquer l'exemple cité par le scholiasle, celui d'Aspasie qui, comme on sait, accusée d'impiété, a été

(1) Equit. 9O5 : o-jtw yàp 7ipoxaA£Ïa6a'. EttôÛaniv èv rw 8ixaoTr)p:'a), f, î.ïva xai 6 xv'ptoç ToyrÉau ô àvrjp... àXXto;... x-iptov Sk Xéyet xbv àvSpa, outgo yàp £V£Ypâ:povTO £v toi; ôt/.aa,tT1ptot;* 'ÂTTiaTta xil x'jptoç to-jt£otiv ô HepiYXîjç.

(2) Supra, t. I, p. 220.

(3) Démosthène, Adv. MaCttTt., § 15 : oùroi 7rpo<î£xa).'(7avT0 Tr,v toutouÏ u.r,T£pa Tr,v vEvi'/.Y)y.;nav 7tpox£pov èv tù 8txa<rrr)plb). Ibid, § 3i : ot£ èvÉxr)<re 4>uXo(JUXvjr) Y| E-lficiy),îSou Oyyàx-op toû xXïjpoy to-j 'Ayvt'ou touç àu-yn-priTOuvrac a-JTrj 7civTaç. Isée, Z)e Hugn. her., § 3 : f) S' E-Jfio-j/.îôo-J ÛuyaTr.p... lziifly.vzi viz/jT-a-xa 70Ù; xaià ttjv 5ia0r,y.r(v àjJ.T,iT[iï]TrlTavTa;. Le rerjislre des ventes immobilières de Ténos parle également d'un procès gagné par Anaxiclès contre Philotlica : 7i£p\ wv ivixr,T£v 'Avaït/.Vr,; «I>i>.oOlav Tr,v 8fx¥)V. V. Dareste, Ilaussoulier et Reinacli, p. 70, § 15. De même, dans le contrat de prêt d'Orchomène, c'est Nicaréta qai parait poursuivre elle-même la ville d'Orchomène en recouvrement de son prêt: È7rt5et. 7capY£vouivaç Nixapixa; ©Écovo; fc>Eia7uxàç xr( upa—fô-r:)'.; to 6âv£iov Tav Ttô/.iv. Dareste, Ilaussoulier et Reinach, p. 278, 1. 44. Un peu plus loin, le même document dit que le contrat vaut titre même entre les mains de tout porteur se présentant au nom de Nicaréta : rt 5è a-jyypoL^n xupta ïvtm xav à"/"/o; ir.:^épr,i -l7iÈp N'-xapira;, ce qui laisse encore supposer que Nicaréta pourrait aqir elle-même.

FONCTIONS m TUTEUR 373

défendue p;*i- Périclès '. Mais dans les procès purement civils, où la condamnation ne peut plus atteindre la personne même de la femme, mais seulement ses biens, la présence de la femme au procès n'est plus exigée: c'est son kyrios ' qui agit en son nom, soit comme demandeur, soit comme défendeur.

('.'es! ce que démontrent plusieurs textes des orateurs3 où Ton voit le kyrios non point seulement assister la femme, mais la représenter, conduire lui-môme le procès. II y a notamment un texte de Démosthène qui pose en termes formels la règle que c'est au kyrios à plaider au nom de la femme z\/.-).zy.~<)x: uxsp xftq yuvaixo; tw xuptu 4. Peu importe que, dans d'autres textes, on dise que c'est la femme qui est vaincue ou qui triomphe au procès. Cette manière de parler se comprend quand on réfléchit que l'action est for-

(i) Plutarque, Périclès, §32.

(2) Desjardins, p. 619, tout en étant d'accord avec nous s; r le fond, s'exprime autrement. Il faut, dit-il, <|u'un tiers agisse ou défende pour la femme : ■ e sera tantôt son mari, tantôt celui qui l'a donnée en mariaye, tantôt son tils. tantôt un étranger. Pour nous, c'est dans tous les cas le kj rios qui au.it ou défend au nom de la femme. Quant au cas de représentation par un étranger que Desjardins prétend justilier en citant un passage des Grenouilles d'Aristophane (v. 575 et 585), où la eabaretière appelle Cléon afin qu'il agisse pour ellî, il nous parai! inadmissible. On ne peut se fonder, pour l'établir, sur deux simples vers d'une comédie où quelquefois intentionnellement les règles de droit peuvent se trouver dénaturées.

(3) Isée, De Pyrrhi lier., § 2 : xûptoc Zivo/./.?,; xXrjpou Xa^etv tt,v XtjÇiv r,li(<>mi. Ibid, § 3 : â(i.ç(fffiY)TO*JOi)c ok ttj; u.r,Tpo; ttjç r,u,s-:Éoa;, àÔE'cpf,; 2k toû llvippov, 6 xvpioç r?,; v.'/rj-jix; toû xXif)pou yyvat-/.ô; ÈTÔAu,r,Tî ôiaaapTUp^Tat. //ml. .s- 3 : i \1.v1 iv»)p >avy-/.v(,iv 'jr.lp tt,; y-jvaixô; rîjç aCiTO\3 toO xXïjpou toO Ttarpwou, De Apollod. her., § 43 : ripovâiir,; ôk rî ûrâp tt,; (yiivaixôc) àu.çto,Sr,rovatjç. De //</;/«. /«-/•., § i(): 0! ô' -jTtkp T»j; Eùpo-jXiSo-j ôjyatpô; ixpâtTovTc;... /.ai ol xupioi -r,: 'Ayvfoy |tv)Tpb; rçiov 0*01 te 7tpo; ijxk àvrtStxstv. On ne doit point cependant, comme on pourrait le croire d'après ce dernier texte, faire de différence entre ceux qui agissent pour la femme, oî TtpâtTOvTe; uirèp yyvatxo;, et ses kyrioi, car quelques lignes [dus bas, § 17, l'orateur se sert, pour désigner les kyrioi de la mère d'Hagnias, de la même expression : oî o' O-ko -■?,- 'Arvsou (trjtptl;. Cf. Isocrate, /Eginet., S '1 : -mi npetrrtfvTtdv Û7tko avù,;.

Ci) Démosthène, In Neœr.. S -,2.

374 l'autorité dans la famille, tutelle des femmes

mée au nom de la femme et que c'est elle qui, en définitive, profite ou souffre des condamnations prononcées en sa faveur ou contre elle. Mais il n'en résulte nullement que la femme puisse ester en justice, même avec l'assistance de son kyrios. On peut encore en trouver la preuve dans ce texte de (irégoire de Gorinthe aux termes duquel, on doit donner à la femme un suyrçyopoç à cause de son inexpérience des lois i, si l'on voit dans ce auvr^/opo; le tuteur de la femme 2.

Si la femme se trouve ainsi assimilée au mineur en ce qui concerne l'exercice des actions judiciaires qui lui compétent, et si cet exercice appartient exclusivement à son kyrios, il n'en résulte pas cependant qu'elle soit absolument incapable de figurer dans l'instance. D'abord, en effet, c'est en son nom que plaide le kyrios, de même que le tuteur plaide au nom de son pupille, en faisant connaître au début de l'instance la qualité en laquelle il s'agit 3. D'autre part, la femme peut assister aux débats * et elle peut, comme le mineur, se voir adresser par ses adversaires des interrogations auxquelles l'archonte lui enjoint de répondre 5.

N'y a-t-il pas certains cas où la femme a, par exception, la faculté d'ester elle- même en justice sans l'assistance de son kyrios? On peut citer un premier cas, celui où il s'agit d'une marchande publique. II semble alors, au témoignage d'Aris-

(i) Grégoire de Corinthe, ad Ilermog. method. éloquent., c. 21 : tm u,èv -pvatx\ Sqtéov <rjvr,Yopov instar) auEipo; êart vojxwv. Cf. Levvy, p. 67.

(2) Cf. en ce sens Van den Es, p. 35 ; Gide, p. 74 ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 748; Desjardins, p. f>ig; Lewy, p. 67. — Platon, dans son Traité des Lois (XI, 1 4) permet aux femmes, si elles ont plus de quarante ans, et si elles ne sont pas mariées, d'intenter une action en leur propre nom et de parler pour une partie.

(3) V. supra, p. 218.

(4) Ainsi dans le plaidoyer de Démosthène contre Nééra, il est dit, au § 11 4 : •ra'jTïj tï) 7tdpvr), et au § 11g : Néatpav TavTvrvf, ce qui montre que Ncera assiste aux débats.

(5) V. supra, p. "219.

tophane i, que la femme ail le droit d'agir elle-même devant les agoranomes pourvu qu'elle soif assistée soit autre citoyen. C'est qu'en effet, comme l'observe Desjardins 2,il eût été difficile de refuser l'action quand on permettait le commerce. An surplus, la procédure devant les agoranomes devait être assez expéditive et assez simple pour qu'on put autoriser les femmes à la suivre elles-mêmes.

Le droit d'agir appartient-il également à la femme d;ms le cas où il v a opposition d'intérêts entre elleet son kyrios? Dans notre droit moderne, la loi exige alors la constitution d'un tuteur ad //<><■, chargé de défendre les intérêts de l'incapable contre le tuteur ordinaire. La loi grecque ne paraît pas s'être occupée de cette hypothèse ?, On doit conclure du silence qu'elle garde à ce sujet qu'en cas de difficultés entre la femme et son kyrios, il ne peut y avoir lieu à une action privée ni de la part du kyrios contre la femme, ni de la part de celle-ci contre son tuteur 4. Si toutefois la femme a simultanément plusieurs kyrioi, comme dans le cas où elle est sous la tutelle de ses frères, ses intérêts peuvent être défendus par l'un des tuteurs contre les autres.

Que si, d'autre part, la conduite du kyrios envers la femme est blâmable au point de constituer ce que le droit attique considère comme une y.xv.ui^iç, l'action publique, dite ypaçT] v.T/.''.)7iu);, peut alors être intentée dans l'intérêt de la

(i) Dans les Guêpes (v. 1879 et 1 3ij7 et s.), la boulangère, après avoir demandé l'assistance de Bdélycléon, dit à Philocléon : « Je t'assigne, qui que tu sois, devant les agoranomes pour dommage causé à mes marchandises. »

{.'.) LOC. cit., p. 620.

(3) Ainsi dans !<• registre des ventes immobilières de Ténos (Dareste, Haussoulier et Reinach, p. 66. n° 8) le kyrios de la femme venderesse est l'acheteur même de l'immeuble. Ce n'est point toutefois, selon nous, une raison pour en conclure, avec les auteurs précités (p. yG) que l'assistance du kyrios ae soit qu'une formalité, du moins dans le droit attique. Cf. Lewy, p. 16, note. V.

d'ailleurs supra, t. I, p. 'XM\.

(4) Meier, Schœmann et Lipsius, p. !">»'>.">.

376 l'autorité dans la famille, tutelle des femmes

femme contre son tuteur par tout citoyen d'Athènes 4, parent ou non de la femme 2.

Quant à la demande en divorce formée par la femme (obiXet^iç), c'est, comme nous l'avons vu, une question controversée que de savoir si la femme peut la former seule ou si elle ne doit point, au contraire, conformément à la règle générale, être représentée par son kyrios '.

Lorsque l'action est intentée au nom de la femme par son kyrios, celui-ci est le maître du procès. Il peut, en conséquence, soit transiger, soit se désister. C'est ainsi que, dans le plaidoyer contre Nééra 4, nous voyons Stéphanos, transigeant avec Phrastor, retirer l'action d'aliments qu'il avait intentée au nom de sa prétendue fille. Le kyrios peut aussi s'abstenir d'intenter l'action de la femme et causer ainsi un grave préjudice à celle-ci lorsque le droit vient à s'éteindre par l'expiration d'un délai 5.

(i) Meier, Schœmann etLipsius, p. 5G5. Cf. Desjardins, p. G20. Meier, Schœmann et Lipsius, p. 35g, pour le cas où il s'agit de xàxoxrn; commise contre une épiclère par son mari, enseignent que la femme doit alors choisir un autre kyrios parmi les personnes qui seraient appelées à remplir cette fonction. Mais cette solution nous parait fort contestable, et nous ne pensons pas que, dans l'hypothèse où le mari est kyrios, il puisse y avoir à côté de lui un autre tuteur. Sans doute, chacun des plus proches parents de l'épiclère peut se porter demandeur dans l'action xaxwaewç contre le kyrios légal de l'épiclère, mais il agit en ce cas non point en sa qualité de plus proche parent, mais en vertu du droit qui appartient en pareille hypothèse à tout citoyen d'obtenir la réparation de la xâxwan;, Cf. en ce sens Hafter, p. 86.

(2) L'action devait être ordinairement intentée par les proches parents de la femme. Ainsi, dans un plaidoyer d'Isée (De Pyrrhi her., § 40), il est question d'une slffotYYeXtù xaxciaewî, formée par l'oncle d'une femme contre le frère adoptif de celui-ci, qui était vraisemblablement son kyrios.

(3) V. supra, t. I, p. 383.

(4) Démosthène, In Neceram, § 53 : Eréçavoç... oiaX).âTT£Tat irpb; tôv «I>pi<T- Topa xai àcptTTaTai ttjç 7tpoi/.ô;, xa't ty}v Sîxïjv toO «tItou àveiXsxo. Il faut observer toutefois, comme l'indique le texte, que l'action d'aliments est intimement liée a l'action en répétition de dot que le constituant exerce pour lui-même.

(5) Isée, De Arist. her., § il\. Cf. IJesjardins, p. G 19. Cet auteur, tout en reconnaissant que le kyrios est maitre du procès, refuse ce pouvoir à ceux dont parlent les textes précités en disant qu'ils agissent pour la femme, oî 7cpacrrdv-

FONCTIONS ni TUT! I R -577

La femme, qui ne peul plaider elle-même, esl également Incapable, en principe, de figurer dans les actes judiciaires. Ainsi elle ne peut témoigner dans un procès l. Mais, par contre, elle est capable «le prêter OU de déférer le serment décisoire -'.

Nous ne nous sommes occupé jusqu'ici des attributions du kyrios qu'en ce <pii a trait aux biens de la femme. En ce qui concerne la personne de sa pupille, le kyrios a également des pouvoirs très étendus. Ainsi il possède le droit, qui nous paraîtrait aujourd'hui exorbitant, de donner sa pupille en mariage sans son consentement \ 11 peut de même dissoudre par sa seule volonté le mariage de la femme qui est sons sa puissance 4, et peut-être même aussi s'opposer au divorce de celle-ci ~\ Si le kyrios a ce pouvoir d'enlever la femme à son mari pour la marier à un autre, à plus forte raison doit-il avoir le droit de la contraindre à demeurer avec lui 6. D'autre part, lors de la dissolution du mariage, la veuve, si elle n'use pas de la faculté que lui ouvre la loi

ts; OtÙo vv/aixô:. Mais on ne doit point, comme nous l'avons précédemment établi ([i. 373, note .'5), l'aire de différence entre celui qui agit pour la femme et son kyrios.

(1) Meier, Schœmann et Lipsius, p. 87G; Guggenheim, Folterung im Attischen Processe, p. 1 et s.; Lewy, p. t»S.

(2) Meier, Schœmann et Lipsius, p. 900 ; Lewy, p. 69.

(3) V. supra, t. I, p, j3?. et s. 11 peut d'ailleurs disposer ainsi de sa pupille, soit de son vivant, soit par testament. Ilruza I, p. 121, 121;. V. supra, t. I,

(4) V. supra, t. I, p. 388.

-, V. supra, t. I, p. 38G.

(0) Cl'. Caillemer, in Daremberq et Sanlio, v° Divorce, p. 820; Cauvet, p. 450. Ce dernier auteur enseigne que si le tuteur n'est ni le père, ni le frère, ni le grand-père, mais un parent plus éloigné, il ne peut obliger d'habiter avec lui la femme placée sous sa tutelle en supposant qu'elle fût encore vierge ou qu'elle tu! devenue veuve. Mais la femme ne recouvrait pas pour cela le pouvoir d'administrer ses biens, le tuteur touchait ses revenus et les lui remettait ensuite. Cette distinction entre les différent. -s sortes de tuteurs, qui ne repose sur aucun texte, est contraire, selon nous, au principe que tous les kyrioi ont b-s mêmes pouvoirs, quel que soit le titre en vertu duquel ils exercent leurs fonctions. V. in/ra, p. .'J78.

378 l'autorité" dans la famille, tutelle des femmes

de demeurer avec ses enfants dans le domicile conjugal, peut abandonner la maison de son mari et retomber sous l'autorité exclusive de son kyrios \s autorité qui, du reste, ainsi que nous l'avons admis 2, n'est point éteinte par le seul fait du mariage.

Les pouvoirs du kyrios sont les mêmes, quel que soit le titre en vertu duquel il exerce ses fonctions, que la tutelle soit légitime, déférée par le magistrat ou testamentaire. Ainsi les frères ont, par exemple, en ce qui concerne le mariage de leur sœur, les mêmes pouvoirs que le père 3, et il n'y a pas de motifs pour supposer que les pouvoirs des autres kyrioi n'aient pas la même étendue 4. Le mari notamment, quand il est investi de la tutelle de sa femme, a le droit de donner sa femme en mariage à un tiers 5.

Cette translation de puissance, qui a lieu quelquefois de l'assentiment de la femme, ainsi qu'en témoigne l'exemple de Périclès 6, peut aussi s'opérer contre la volonté de la femme 7. On a voulu limiter àcet égard les pouvoirs du mari et on a dit que s'il avait le droit de disposer de son épouse comme kyrios mortis causa, il ne pouvait le faire entre-vifs. Mais nous avons précédemment démontré 8 qu'une semblable restriction n'est nullement fondée.

(i) V. supra, t. I, p. 3 1 1 et s. Dans une inscription de Théra, Epictéta, après la mort de son mari et de ses deux filles, se trouve sous la tutelle de son gendre. Corp. insc. grcec, h° 2448, IV. — Le kyrios peut alors donner la veuve en mariaye à un tiers, et il a ce droit même quand la veuve a des enfants de son premier mariage. Démosthène, Ado. Bœot., II, S 7.

(2) V. supra, t. I, p. 215 et s.

(3) C'est ce dont témoijnc le plaidoyer d'Isée, De Philoct. lier., §§4 et 51 Cf. Isée, De Menecl. fier., §§ 8 et 9.

(4) Hruza, I, p. 74.

(5) Sur li;s cas analogues que l'on peut rencontrer à Rome, v. Hruza, I, p. 74, note (>i.

(G) Plutarque, Périclès, § 24.

(7) V. supra, t. I, p. 589.

(8) V. supra, t. I, p. 223,

FON( l Imns Dl II H' I»

II est toutefois deux cas exceptionnels où le kyrios est >. .uiiiis à des règles spéciales. Le premier est celui où il s';i<|it d'une épicier e 6î}<yora, Son plus proche parent,qui esl son kyrios, est alors tenu de l'épouser ou de la doter *. Le second concerne le cas d'une épiclère ordinaire. Son kyrios ne peut l'enlever [jurement et simplement à son mari ; il doit user de la procédure judiciaire de l'épidicasie 2.

Le kyrios peut déléguer à un tiers l'exercice de ses droits pour un ou plusieurs cas déterminés. Cette solution, bien que n'étant appuyée sur aucun texte, est conforme aux principes généraux du droit et ne soulève aucune objection sérieuse. Tout au plus pourrait-on dire que cette délégation ne peut avoir lieu qu'au profit du parent le plus proche. C'est ainsi que, par exemple, le père kyrios pourrait et devrait, en cas d'absence, se faire remplacer par son fils 3. A défaut de délégation préalable, la ratification par le kyrios de l'acte fait par un tiers équivaut au mandat. Nous voyons, en conséquence, dans le plaidoyer d'isée pour l'héritage d'Astyphile 4, que le mariage auquel il a été procédé par le beau-père est plus tard confirmé par le kyrios, frère consanguin de la fiancée 5.

Nous avons supposé jusqu'à présent que la femme n'avait qu'un seul kyrios. Mais il se peut que la tutelle soit exercée simultanément par plusieurs personnes ; c'est notamment ce qui arrive lorsque la femme a plusieurs frères consanguins G. La question peut s'élever en ce cas de savoir

(i) V. supra, t. I, p. 47'j et s.

| | V. su]. ni, t. I, p. 4j8. Cf. Hruza I, p. 75.

(3) Hruza, I, p. 7 .'5.

(4; Isée, De Astyph. her.t § -.9, V. supra, p. 34o.

(5) On nr rencontre pas dans t.; droit atlique d'institution analogue à celle de la transmission de la tutelle légitime des femmes, qui s'opérait à Rome par voie à'in jurecessio. Cf. Gaius, I, §§ 168-170. Le kyrios athénien peut seulement léguer Ba pupille. V. supra, t. [,p. 155.

(»i) V. supra, p. ,'îy. Le registre des ventes immobilières de Ténos mentionne un certain nombre d'hypothèses où la femme a plusieurs tuteurs. Ainsi, au n° 38.

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comment se régleront les attributions respectives des kyrioi, et s'il sera nécessaire qu'ils prêtent tous leur assistance à l'acte concernant leur pupille, ou si, au contraire, Yauctoritas de l'un d'eux seulement suffira. Il est rationnel, en l'absence de texte, de résoudre les difficultés qui pourraient se présenter en pareille hypothèse de la même manière que dans le cas de tutelle des impubères, lorsqu'il y a également pluralité des tuteurs [.

Si nous examinons enfin comment s'éteint la tutelle des femmes et quelles sont les conséquences de son extinction, nous trouvons qu'à cet égard elle se distingue de la tutelle des impubères par deux différences importantes. C'est d'abord que la tutelle des femmes, étant perpétuelle, n'est susceptible de cesser que a parte tutoris ~. L'autre différence, c'est que le kyrios de la femme n'ayant point à administrer, du moins dans l'opinion que nous avons admise 3., n'a aucun compte à rendre à la fin de la tutelle f.