CHAPITRE II

PUISSANCE TLTKLAlllE SECTION I

Tutelle des impubères.

— § i . Notions générales,

I/inaplitude intellectuelle provenant du jeune âge ou du sexe, telles sont les causes qui, dans le droit attique, donnent lieu à la tutelle '. Cette institution paraît, au premier abord, inspirée par une pensée de protection en faveur des incapables auxquels elle s'applique. Tel n'est point cependant le caractère de la tutelle dans le droit grec primitif. A Athènes comme à Rome, et comme dans l'ancienne Germanie, il ne dut y avoir là, au début, qu'une mesure de défiance prise contre certaines personnes dans l'intérêt de I;i bimille, du -fÉvc;. Cette considération fut même toujours dominante en ce qui concerne la tutelle des femmes. Cellesci, en effet, même parvenues à l'âge de puberté, ne sont point,

(1) On peut dire que, dans le droit attique, sont en tutelle tous ceux qui ne surit pas inscrits sur le )rt::zy/:v.h-i YpaimLaTefov« ce qui comprend a U fois les fils mineurs qui ne sont inscrits sur ce registre qu'à leur majorité et les femmes qui n'y sont jamai» inscrites. Cf. Van des Es, p. igs. Nous faisons abstraction pour le momenl des maladies mentales qui peinent entraîner l'interdiction d'na citoyen majeur el L'établissement de mesures semblables a la tutelle. Nous Irai* lerons de l'interdiction dans une section spé iale.

148 l'autorité dans la famille

comme les hommes, libres de toute tutelle. Pour elles l'état d'incapacité se prolonge pendant toute la vie, et elles ne sortent de la tutelle proprement dite que pour retomber immédiatement sons l'autorité du xuptoç. La tutelle des impubères fut également établie à l'origine en faveur de la famille et non du pupille : ce que l'on recherchait avant tout, c'était de sauvegarder les intérêts des parents appelés à succéder ab intestat à l'impubère. Il importait de placer celui-ci sous une surveillance telle qu'il ne pût dilapider un patrimoine qui, dans les idées primitives, était plutôt celui de la famille que le sien propre, et logiquement la tutelle devait être confiée exclusivement à ceux qui avaient intérêt à empêcher la dilapidation des biens de l'impubère '. Le pupille athénien dut donc originairement être soumis à une espèce de puissance qui, semblable à toutes celles du droit primitif, notamment à la puissance paternelle, devait s'exercer sans restriction d'aucune sorte, sans aucun contrôle de l'autorité 2. Si la tutelle pouvait alors impliquer de la part des tuteurs certains devoirs envers leurs pupilles, l'observation de ces devoirs devait, comme dans l'ancienne Rome 3, être garantie beaucoup plus par les mœurs que par les lois.

■ Les choses durent se maintenir en cet état tant que la famille conserva son caractère primitif. Mais elles se modifièrent le jour où le législateur, émancipant l'individu des liens étroits du yivoç, lui permit de disposer par testament des biens réservés jusque-là obligatoirement à ses agnats. En effet, par une conséquence naturelle de la nouvelle insti-

(i) C'est ce même caractère que présente, en droit romain, la tutelle des aqnats. Ulpien, 1. i,pr. D. De leij.tut., XXVI, 4 : « Hoc summa providentia, ut qui sperarent hanc successionem iidern tuerentur bona ne dilapidarcntur. s>

(a) (l'est peut-être en raison de ce caractère primitif de la tutelle que l'on voit, dans Homère (Iliade, 22,482-501), Andromaque gémir sur la destinée future de son fils orphelin.

(:\) Cf. Aulu-Gelle, Noct. att., V, 1.''..

I I 1 I I 11. Dl s l.MI'llu' Kl s 1 49

lut ion, le père de famille put désigner par testament un tuteur à ses enfants impubères. Ayant ainsi la faculté d'exclure de la tutelle les plus proches parents et de confier la protection de la personne el des biens de l'enfant à une personne de --"ii choix qui n'avail plus d'intérêl personnel à la conservation <!•' ces biens, il transformait par là même le caractère de la tutelle et en faisait une charge 9ans profit, organisée dans le seul intérêt du pupille. En môme temps, l'Etat se désintéressait de moins en moins d'une institution touchant d'aussi {»rrs à l'ordre public, et il intervenait, non seulement pour donner un tuteur au pupille qui n'en avait pas dans sa famille ou qui n'en avait pas reçu de son pr'e, mais encore pour surveiller et contrôler la g< >stion du tuteur et pour fournir au pupille un certain nombre de garanties contre son tuteur. La tutelle cesse dès lors d'être ui.it' puissance domestique organisée dans l'intérêt des tuteurs, et elle devient une mesure de protection pour les impubères à raison de leur jeune âge, ad tuendum eum ifui propter œtatem suam sponte se defendere nequit, comme le disait le jurisconsulte Servais ' de la tutelle romaine à l'époque impériale. ."Vous ne connaissons, du reste, dans le droit attique, la tutelle que sous ce dernier caractère, car les renseignements qui nous soit parvenus sur cette institution ne concernent que l'époque que nous nommons classique, c'est-à-dire postérieure aux lois de Solon.

La fortune des pupilles paraît, d'ailleurs, avoir été assez mal protégée à Athènes, malgré ce caractère nouveau qu'a revêtu la tutelle et malgré les précautions légales et la surveillance exercée par l'autorité. Dans un seul texte -, on voit faire l'éloge de la gestion d'un tuteur, tandis que les discours des orateurs abondent en récriminations contre

(i) L. i. pr. D. De tutelis, XX VI, i. .i l-'-r. /)* Axtyph. her., S jg.

150 l'aitohitk dans la famille

l'infidélité des tuteurs ?, Aussi y a-t-il eu à Athènes un grand nombre de procès de tutelle, ce qui fait que cette institution est une de celles qui soient relativement le mieux connues et dont il est possible d'exposer une théorie à peu près complète. Nous possédons, en effet, plusieurs plaidoyers de Démosthène 3 consacrés à des questions de tutelle, notamment ceux que le grand orateur a prononcés contre ses tuteurs tout aussitôt après sa majorité. Il nous est parvenu également un plaidoyer entier de Lysias 3 sur cette même matière, et le plaidoyer d'Isée sur l'héritage d'Iïagnias peut aussi être rangé parmi ceux qui sont consacrés à une question de tutelle plutôt qu'à une question de succession 4. Nous avons malheureusement à déplorer la perte de nombreux e7r.Tpoxtx.01 /.ôyot prononcés par les grands orateurs et dont il ne nous est parvenu que des fragments ou dont nous connaissons seulement l'existence par d'autres écrivains : c'est ainsi qu'Antiphon 5, Lysias 6, Isée 7, Hypé-

(1) V. notamment: Lysias, C. Diogit.; Démosthène, G. Aphob., I, § 7 . Cf. Schulthess, p. 243 et s.

(2) Ce sont : les trois plaidoyers de Démosthène contre Aphobos (XXVII, XXVIII, et XXIX), les deux plaidoyers de Démosthène contre Onétor (XXX, XXXI), le plaidoyer de Phormion contre Apollodore (XXXV) et celui des fils d'Aristechme contre Nausimaque et Xénopithe (XXXVIII).

(3) Lysias, C. Dioçjitonem (XXXII).

(4) Schulthess, p. 250.

(5) Harpocration mentionne d'Antiphon un £7UTpo7Uxo; xaxà KaWiarpizou et un £iuTpo7tt-/.oç Ttp.oxpâT£t. Cf. Blass, AU. Bereds., I, p. <j3 ; Schulthess, p. 247; Meier. Schœmann et Lipsius, p. 550, note 189.

(fi) Lysias a prononcé, dans des questions de tutelle, outre le discours déjà cité (supra, note 3) de nombreux plaidoyers qui sont mentionnes par Denys d'Halicarnasse (de Lys. judic, 20, p. 497) et Par Clément d'Alexandrie (Stromat. II, p. îififi, Sylb.). Ce sont les plaidoyers : 7ipb; xouç ETurpônoyç twv Bowvo; r.x<.'ji<n , xatà A/,|j.oT0ivo'j; £7UTpo7t/)Ç, Ttpôç Aioy£vv)v 7t£pt ywpio-j, irpoç Atoy£Vif)v Û7T£p u.i?0'i'>T£aK, Trpoç (^oTCitQïi èTiiTpOTr?,; éTnAoyo;, 7tpô; -rour 'lxTroxpâTou; ■rcaïSa;, npô; vrfi cf*iffiv toû ôpjpavixeu ofkou, xaià $iXfaHrou £7tiTfjQTir|;, ûr.èp ~a- TÛpou £irtTpoirf|; upo; Xapt'5r,u.ov. Cf. Hœlscher, De Lys. n/fn cl scri/)tis ; Blass, AU. Bereds., I, p. 615 et s.; Schulthess, p. 247 et s.; Sauppe, Orat. att., II, p. 1 84 et s. ; Van den Es, p. i4n, note 2 ; Meier, Schœmann et Lipsius, p. 550, note 190; Schaîfer, Demosth. a. sein. Zeit, III, 2, p. 315.

(7) On cite d'Isée, outre le discours sur la succession de Hagnias : upo: A10-

'' l i i i i DES IMN ni RE8 151

ride ', Dinarque ' el Aristogiton 3 avaient eompofté des plaidoyers remarquables dans d<-s questions de Lutelle, plaidoyers qui étaient le plus souvent dirigés contre des tuteurs infidèles. < >n doit regretter également la [ »«■ i ( «• de deux comédies intitulées, L'une écrite par Alexis. ''.

ri ['autre intitulée '.r.'.-z-.-r,, écrite par Diphile ■'• et dont le sujet, ain<i que L'indique Leur nom, était emprunté à notre matière '.

Il y a, comme nous L'avons «lit. dans \r droit attique, deux sortes de tutelles, celle qui s'exerce sur les impubères des deux sexes el La tutelle qui s'exerce sur les femmes pubères, à ijui nous consacrerons un chapitre distinct. Pour désigner celui qui remplit les fonctions de tuteur dans le premier cas, on se sert plus spécialement du mol smTpoiwç, I»' mot jtiîpiçs étant plutôt appliqué au tuteur de la femme 7.11 n'y ;i point ce-< pendant, dans le droit attique, de terminologie bien arrètée.

Ainsi d'abord on pourrait croire que le mot ï-i-zzzz; a

tpâv*)V ï~\-.'j',-rlz y.-','i.',-[:x el jrpbç 'AyvôOsov i-iTOo-/,: à 7: oào -;:':/.. Cf. SchullhtSS, }>. 250 j Blass, Att. Bereds., Il, p. 5^7 et s.; Van den Es, p. r4gj Meier, Schœniaiiii <•! Lipsius, p. 550, cote igi.

( 1) On les Domine : npbç XâpYjTix l7ciTpoutx<Sc et xat' 'Avtéou ôpipavtxiç.Cf. \ .mi «I'-ii Es, p. i4gî Meier, Schœmann et Lipsius, p. 55i, note igîj Blass, lll. ;. p. 20 ; Schulthess, p. 253.

(2) Plaidoyer xa-à HeSisco; z«w7-m; rcatSbc ôpçavoO. Cf. Sauppe, o™/. <;//., II. p. ."'''1: Schulthess, p. 2585 Meier, Schœmann el Lipsius, p. 551. L'or.'ii ',-y.y. i-'.tpo-r,: pour Satyros contre Charidémos est attribuée par Callimamaque à Dinarque el par d'autres à Lysias. Photius (Bibl. Cod. 265, p. fgil attribue à Démosthène oî itpb< 'rjv xpfwtv ï/yi-i: xh ic;-//::.

'AptoToyefTwv attribue ;i cel orateur un plaidoyer ôpçavixdç vraisemblablement intitulé xotrà 0pavjXXou ôpçavtxô;. Cf. Van den Es, p, Sauppe, II, p. 3oi ; Blass, III, 2, p. 1 '17 el s. ; Schulthess, p. •■;,:;.

(4) Ailier, -, x. p. 443, E.

Bekker, Ain crf., I, p, 96.

(fi) Cf. Van den Es, p. 150; Schulthess, p. 246; Meier, Schœman e( Lipsius,

17) l Philoct. her., § 3:?. Cf. Van den Es, p. i5i : Hafter, p, '■'»•. 3lJ

1.11111, >ur Isée, p. 182; lleriiiaun-'l li.illiciui, p. g, oote 1; Caillemer, Les papyrus greci dix Louvre, p. tg et 8. ; Schulthess, p. $5,

152 l'autorité dans la famille

été appliqué au tuteur des femmes. C'est du moins ce qui paraît résulter d'un passage des Lois de Platon ', où l'auteur, réglant le point de savoir qui aura le droit de donner une fille en mariage, décide que, à défaut de certains parents qu'il indique, tobç vffûzxxx yévo'jç âei xapi'ouç dw [/.stà twv èriTpô-wv. On pourrait aussi alléguer dans le même sens un passage d'Isée où il est dit à propos d'une femme nommée Callipe : mît' ÊiaTpcjueiisffOat xpsaîjxe tyjv KaXXfiCYjv '£-:, ipiâscovroU'cfo Ysouaav 2. Ces textes ne prouvent point cependant, à notre avis, que l'on ait dérogé à la règle que nous avons posée et d'après laquelle le mot kyrios est réservé spécialement au tuteur de la femme pubère. Platon, en effet, n'a employé le mot srirpczoç que pour éviter une répétition (y,upfouç elvat [xexà tgW xupîwv) inélégante et de nature à obscurcir sa pensée. Il ne faut point non plus oublier que dans ce texte il s'agit d'une disposition législative idéale, et que Platon a très bien pu ne pas suivre ici le langage juridique ordinaire. Quant au texte d'Isée, il fait allusion, comme nous le verrons en étudiant la tutelle des femmes, aux deux tutelles par lesquelles celles-ci passent successivement, la première qui est fondée sur leur âge, kxizpoxfi, et qui dure vraisemblablement jusqu'à la puberté, la seconde qui commence à cette époque et n'a point de fin. Isée, par le mot èimrpôicetîeorôa'. a dû se référer à la premières de ces tutelles 3. Lorsqu'il s'agit de la tutelle des impubères, les textes emploient tantôt le mot èîti'xpôTOç, tantôt le mot xypioç, mais il ne semble pas que cet emploi soit indifférent. On est d'accord, en effet, pour reconnaître que l'expression èicfcpoxoq est appliquée de préférence au tuteur quand on se réfère aux pouvoirs de celui-ci non seulement sur l^s biens, mais encore sur la personne de son pupille, et qu'on le qualifie

(i) Platon, Leges, VI, 774 <*•

(2) Isée, De Philoct. her., § i/j.

(3) Hermann, Jur. dont, et fa m. cuinp., p. 10. Cf. Hafter, p. 3r, 3a. (/l) Cf. Schulthess, p. lq.

Il I I I I I M S IMl'l III III - 153

plutôt de -/.Je-.;; quand, la personne «lu mineur passant ;< l'arrière-plan, on envisage de préférence les pouvoirs <lu tuteur sur les biens du mineur, car le mol «wipwç, conformément à son étymologie même, désigne celui quia un pouvoir, un droit de disposition sur quelque chose, c'est-à-dire, dans L'espèce, sur Ic^ biens «lu pupille '. Cette terminologie n'esl point cependant absolument invariable : L'expression >.,:•:; est quelquefois employée là où l'on s'attendrait à rencontrer L'expression ï-i-zz-zz - et réciproquement ;; les deux expressions paraissent même avoir été employées cumulativeiiii'tit comme synonymes 4. I >n trouve aussi, pour désigner

ii Etienne, T/iesaar., v° xûpio; ', Schmeîsser, De re tutelari Atheniensium,

.p. h ; Van den Es, p. i;,i; Meier, Schœmann et Lip-iu- . p. 558 ; Schulthess, p. 45. V. notamment à l'appui de celte distinction: Démosthène, C. Aphob. I, § 55 : xai vvTf,; > x\ tûv y^r, > xtwv x'ptov t.qiiïv . C. Aplmb. II, § [6 : xûpioç TÛv Èu,à»v. C. Nausim. et Xenop., § 6 : TeTeXeuTYjxÔTMV... tojv bmTpôitcov, oc 'xi'7. rov Êxeîvou Oxvxtov rûv r,;iîTÉp(ov ÈyivovTo X'jptoi. /Vo Phurm., S 22 : /.ai ou '<*>'' ovtwv /.Coco- r,v, i-:Too-o; /.xtx/. "/ Etiiuivo;. Isée, Z)e Cleon. //''/•.. § [O: rô-/ ï/'j'.7t'jv rôv olxet'tov è7cc'rpoirov xal xûptov tô>v aÙTOÛ xaxaXciteïv. Cf. sur le sens de ce dernier texte : Schœmann, sur lsée, p. 182; Schulthess, p. '1;,.

(2) Cf. Démosthène, Pro Pkorm., S :>.:> où se trouve l'expression Ini-zpoizoç, bien qu'il s'aijisse de la gestion des biens, d'une banque et d'une fabrique de boucliers. Dans le plaidoyer attribué Démosthène contre Macartatos, § 15, il est dit : 6 iîxÏ; oÛToai... k'/xys 7:00; tov 8,py(ovza *upiov ir;- 0x^2 j.evo; rbv aosAçoM tbv lautoû. Suivant Schulthess (p. 46) un examen attentif de ce texte montre <I ii'il n'existe ici aucun rapport de tutelle ; le mot xupioc n'a pas été mis pour bthpoimt. L'enfant en question, dit-il, ayant été adopté dans la maison d'Eubulide, n'avait pas besoin de tuteur, et son frère, qui a présenté la requête comme son xûptoc n'était ainsi en réalité que son mandataire ad (item. On peul penser néanmoins qu'il y avait lieu, dans l'espèce, a une véritable tutelle malgré l'adoption, car il s'agit d'une adoption posthume, et le jeune Eubulide étant mineur ne pouvait agir en justice que par l'intermédiaire d'un tuteur qui esl ici, par exception, désigné par le mot •/.•jp'.o;.

(3) Cf. Lysias, C. Diogit., § 18 : àvau,tu,v»)<Tx6"u.evo( ?>~- ïo*j àicoOavovroç, <■>: iva- Eiov tt,; overfac tov ïr.:~y,r.vi xaréXtitev, ou il y a lieu vraisemblablement de réunir les mots tt,: oùafofrbv torépoicov. V. aussi Lysias, IV. [32 (éd. Didot, p. ■7;,>; àyù) yxp y.xTX>.£'.iOî\; litlïpoitOÇ xâiv 'Iitiroxpârouc ypr/jataj/ n'. ô'.x/::p'.T.t;... :i /p/,axTa J>v i-î-rpouo; xxTEXd?9r,v. Cf. Schulthess, p. ^7-

(4) Isée, Z>e Dicaug. lier., S 10 : xoct yàp -roCrtov tt Sua xal Sttfrpofroc xai xOpto: xal àvcfôtxoc r(v. On peut toutefois dire qu'ici le mot ^-irpûrto; se r.