VII* TABLE

De délie fis .

De diimno , injuriis aliisque deüctis.

De obligationibus.

VIH* TABLE

De juribus prœJiorum

De jure eeJium et agrorum.

De delictis.

«X* TABLE

De jure publùro.

De jure populi.

De jure publica.

X’TABLE

De jure sacro.

id.

id.

El* TABLE.

Supplem. tab. I-T.

id.

id.

xn* r un r

S u p plem. tab. T-ï.

id.

id.

(1) Tite-Live, vi. 1.

(1) Oral, in Catilinam , ni. 8.

INTRODUCTION

atteste ( lib . xn) que , de son temps , on les voyait en très bon état , pro rostris, au forum . 11 ne paratt pas ( i ) qu'elles aient été atteintes par le feu qui dévasta le Capitole sous Vespasien. Heineceius (a) , M. Macieiowski(3) et d’autres savans (4) ont cru , d'après le témoignage de saint Cvprien , que les tables existaient encore à Rome du temps de ce père de l'église (a58 de J.-C.). La chose est possible; mais il nous parait que le texte de saint Cyprien ne prouve pas la thèse donnée (5). Rittcrshuis (C) croit qu’elles ont péri dans l'invasion des Gotlis. Le dernier souvenir de l’antiquité qui nous en soit venu est de Sidoine Apollinaire , qui nous apprend qu’à Narbonne on enseignait, de son temps, le droit romain fondé par les douze tables (7) ; cependant il est certain que , du temps de Justinien , le texte de ces lois existait encore dans le commentaire qu’avait écrit Gaius, ad legem xn. tabulanun, et duquel ont été extraits vingt fragmens répandus dans la compilation connue sous le nom de Digeste, et que Hommel a réunis dans sa Pa/ingcncsie (8). Mais ce livre précieux de Gaius est perdu pour nous , à moins que quelque palimpseste ignoré n’en découvre un jour la trace à quelque nouveau Niebuhr. Que penser donc d’un glossaleur, Odefroi, qui, dans ses leçons

(1) Suétone, Vespasian., viii.

(а) Antiq. rom., pag. 5, édit; Haubold.

(3) Hist.jur., pag. 56.

(4) Cetle opinion a été rejetée par Cannegieter, in loe. cil. Hâncc. — Voy. Kœminerer, Obscrv. jur.ci»., pag. I94j Rostoch. 1817.

(5) Cf. J. C y priant opéra , <d. Amst. 1700 , lib. il , epist. a atl Donatum. C’est le même texte qui est rapporté dans les Fontes quatuor de Godefroi , et dans le Comment, de Fr. Baudouin , ait leg. xn. tab. — Jurisp. rom. et ait., tom. 1 , pag. 65.

(б) Dodecadeltos , sire in xit.tab . loges comm. novus , 16x6 ou 1669, in-4».

(7} A'arbonensis urbis laus , pag. 3i43 du Chorus poctarum de 1616. (8) Palingcnesia librorum juris veterum , t.ips. 1767 (3 vol. i n-8'1 ' , tom. 1, pag. 1 17.

INTRODUCTION

sur le titre du digeste de Justifia et Jure , affirme que, de son temps ( il est mort en 1 a65 ) , les douze tables se voyaient encore dans le palais de Latran, à Rome? N'est-il pas à craindre que Odefroi n’ait affirmé , pour les douze tables , un fait analogue à celui dont on reproche la consommation à Marliani pour les lois royales?

Nous n'avons plus qu’à parler des fragmeus qui nous restent de la loi des douze tables. Aucuu de ces fragmens n'a un caractère incontestable d’authenticité originale ; tous sont extraits d'auteurs plus ou moins dignes de créance, et qui les rapportent transitoirement avec plus ou moins d exactitude. On a donc procédé, pour la restitution des douze tables , comme on a procédé pour les lois royales , à l’aide d'indications qu’on a réunies en faisceau et qu’on a trouvées en plus grand nombre que pour les lois royales , parce que les douze tables avaient eu plus d’importance , de durée , do célébrité , d’étendue et de mérite législatif.

Le premier qui s’est appliqué à recueillir ces fragmeus épars est Aymar du Rivail , jurisconsulte dauphinois , dans son Histoire du droit civil ( Historia j'uris civilisetpontijicu), dont la première édition parut in-4°, à Valence, en i5tâ. Après du Rivail , Le Sueur, François Baudouin , Louis Le Charron, Pardoux du Prat, Jacques Raevard, François Hotoman, Antoine Lecontc, Juste Lipse, Antoine Augustin, Fulvio Orsini , Denis Godefroi , François Pitliou , Théodore Marcilli , Paul Merula et Ritlcrshuis s'appliquèrent au môme soin (t). Parmi ccs jurisconsultes , Le Sueur, Juste Lipse et Pitliou se bornèrent à recueillir les fragmens indiqués par les auteurs anciens ; Le Charron , Leconte et Denis Godefroi publièrent de courtes scholies sur ces (ragmens; les autres les accompagnèrent de véritables commentaires. Mais aucun d’eux ne présenta un ordre de matières approchant de la vérité, et le nombre des frag-

,i) On trouve la nomenclature des ouvrages de tous ces auteurs dans les Instit. tiitér. de H.vubold, tom. i, pu g. 3oa et suiv.

mens qu’ils ont colligés varie singulièrement ; la plupart même n'ont aucune justification.

De là vient que la carrière , quoique frayée , fut nouvelle pour le génie et la patience de Jacques Godefroi, qui soumit à une critique sévère tous les textes indiqués, les réunit dans un ordre duquel on s’est peu écarté depuis , les accompagna d'une paraphrase et de justifications, et en composa un des travaux les plus utiles qui aient été faits pour la jurisprudence historique. Aussi , jusqu'à nos jours, tous les historiographes du droit romain ont profité des veilles de Jacques Godefroi, et ont pris son travail tout fait. Née dubiltwerunt , dit Haubold, Gothofredi humeris insistere, quotquot in tegibus deccmviralibus interpretandis posteà diligentiam exercticrc (t). Les lois des douze tables, telles qu'on les trouve dans les Histoires du droit romain de Hcincccius , de Hoffmann, de lîach , dans les Origines de Gravina, dans le Commentaire de Bouchaud, dans Funck et dans Terrasson , dans les Pandectes de Pothier, etc., ne sont que la reproduction littérale du travail de Jacques Godefroi.

Funck , Terrasson et , après eux, Bouchaud (a), dans son trop volumineux commentaire , ont donné leurs soins à la rccom]>osition du vieux langage des douze tables ; mais ce travail a été blâmé et devait l’étre. 11 est dangereux d’introduire le roman dans la science , et de substituer aux faits positifs de l’histoire les caprices, quelquefois malheureux , d’une imagination peu éclairée. Aussi le texte de Godefroi est-il plus estimé , parce qu'il est plus conforme à la vérité historique (3). Le prétendu texte, en langue osque, fabriqué par Bouchaud , ne mérite aucune confiance.

(i) Haubold, Instit. ùtte'r., tom. i, pag. 3oj.

(i) Funccii, de Pueritià lingua lalintr. Mark. 17*1, in-4°. — Terrasson , Hist. de la jurisp. rom., in-fol“ ou in-4°. — Bouchaud, Comm. sur la loi des douze tables, i8o3 , » vol. in*4°, a* édit.

(3) Voy. J. -H. Vanderlieim , Comment, de J. Gothofredi meritis in restituendis xn. tab. fragmentis. Lugd. Bat. i8a3 , in-8".

INTRODUCTION

Do nos jours, Ilaubold cl M. Dirkscn, dans l’ouvrage que nous avons déjà cité , ont soumis ce texte à une nouvelle et plus riche critique ; et cette dernière investigation, qui a enrichi la science , d’après les Inslitutes de Gaius et la République de Cicéron nouvellement découvertes, de plusieurs indications ou textes inconnus, a produit la compilation de M. Zell ; laquelle contient le dernier état de la loi des douze tables , telle que nos ressources d’instruction et les documens de l’antiquité l'ont portée à notre connaissance , en attendant de nouveaux secours (1). Les sources, les plus fécondes en indications, de la loi des douze tables sont Cicéron , Festus , Gaius et Ulpien ; mais les textes utiles de Cicéron sont trop souvent des imitations ou des amplifications du texte original.

Sectio.v III*. — Etal de la science du droit.

Chaf. x*r. — Culture élu droit.

Après avoir ainsi rapidement parcouru l’histoire de la législation romaine , fixée par les lois royales et la loi des douze tables , nous négligeons de parler de quelques autres actes législatifs isolés , dont on rapporte la date à cette époque , tels que la loi Tarpeia (a) (de l’an 3) sur la police des tribunaux et l’exécution des jugemens, la loi Publilia qu’on rapporte à l’an a8a , la loi Mitnenia Sextia (de l’an 3oa) sur les amendes, et quelques sénatus - consultes de peu d’importance ; nous négligeons aussi de parler de l'état des finances et de l'état militaire , renvoyant à la période suivante tout ce que nous avons à dire à ce sujet. Jetant ensuite un coup-d’œil sur la culture du droit , pendant cette première période , nous trouvons un aliment peu considérable pour nos recherches.

(l) Carolus Zell, Legumxtt. tabularum fragmenta , Fribourg l8a5, petit in-4° de 7a pag. Nous donnons ce texte, en appendice, à la fin de celte Introduction.

(a) Voy. Kool , LiitU. fing. ad leg. ateriam Tarpeiam , dam le Trésor d'Otton , tom. v.

INTRODUCTION

Les patriciens à Rome, comme les lucumons en Etruric , paraissent avoir retenu le monopole des sciences et des arts. On pourrait même affirmer que diverses branches de connaissances étaient demeurées pendant long-temps la propriété héréditaire de certaines familles. La théogonie et la liturgie étaient étroitement liées avec les lettres et le droit; il est probable qu’on enseignait leurs élémens et leurs secrets dans des écoles analogues à celles qu’avaient organisées les prophètes en Judée et les druides dans les Gaules. Mais les détails et la matière de cet enseignement qui était peut-être une espèce d'initiation sont restés un mystère pour nous. Les écrivains de l'antiquité ne nous en ont rien révélé ; de sorte que nous ignorons complètement quel a été l’état de la culture du droit pendant la première période. Nous ne savons qu’une chose, c’est que les secrets du droit et de la procédure étaient au pouvoir du patricial. Il paraît certain aussi que jamais la science étrangère ne fut appelée au secours de la jurisprudence indigène , et que les intérêts nationaux ou de caste , les mœurs , les usages, les passions locales furent la seule source où l’on puisa les principes de la législation. L'histoire d’Hcrmodorc , qui aurait apporté aux Romains la discipline juridique et la théorie des lois qu’ils adoptèrent , peut donc être rejetée au rang des histoires dénuées de vérité (i).

Quoique la multitude , la plebs , ignorât les secrets de la théologie et du droit, peut-être à cause de cette ignorance même , les hommes réputés savans jouissaient d'une grande estime. Les patriciens, qui, seuls, s'occupaient de jurisprudence , habitaient constamment la Tille , Üiéâtrc principal de la pratique du droit; et comme ils jouissaient d'une grande fortune , ils remplissaient gratuitement envers le peuple , et surtout envers leurs cliens , les fonctions de jurisconsulte et de magistrat; ce qui leur donnait une grande considération et la haute main sur la direction de l'opinion. Les plébéiens , même les plus riches , ne pou-

(i) F or. tel Opuscules de M. Macieiowski , tyttog. i , p. 1 1 i-l i3.

INTRODUCTION

vaienl guère balancer celle influence ; car ils ne pouvaient atteindre à la connaissance de la liturgie , dont le réseau couvrait tous les détails de la vie domestique. Ils ne pouvaient pénétrer dans la science du droit sacré , et ils ignoraient la symbolique du droit , les paroles typiques des formules, fondement principal de la jurisprudence pratique et de la sûreté de tous les intérêts sociaux , des contrats, de la transmission des biens, de l’état civil des familles , etc. ; tandis que , au contraire , les patriciens étaient tout à la fois revêtus des dignités sacerdotales et initiés à tous les détails de la pratique législative et judiciaire.

Une chose a paru surprenante à plusieurs auteurs (i) : c’est que pendant les trois siècles qui composent la période que nous avons parcourue, l’histoire ne nous ait transmis le souvenir que de deux jurisconsultes , Papirius , le même dont nous avons parlé pag. 56 et suiv. , et Appius Claudius , ce fameux décemvir auquel on donne un grand talent de législateur et la principale part dans la rédaction des douze tables. Mais si l'on fait attention aux circonstances au milieu desquelles s’est développée la société romaine pendant ces trois siècles , cette pauvreté de la science n’étonnera plus. £n effet, le droit n'était point alors une science libre , mais seulement le patrimoine de quelques familles. Or, parmi ces familles, la science avait fait de hauts progrès, et la preuve en est dans les douze tables. Une rédaction concise , une admirable unité de principes et la rigueur logique des conséquences qui en sont tirées sont un illustre témoignage du savoir et du style des patriciens.

Ch s P. II. — Etat du droit.

Le droit privé, considéré on lui-même , tel qu’il dut être résumé par les douze tables , nous offre les résultats suivans : >

(l) F o j. M. Macieiowiki, /lût. jur. rom., pag. 58.

INTRODUCTION

i° Quant aux personnes, une différence capitale existe entre les hommes libres et les hommes esclaves. Le premier a une personne civile , le second n’en a point. Une autre différence essentielle existait entre les hommes libres romains {cives romani) et les hommes libres étrangers {peregrini , hostes). S il y avait déjà entre les deux qualités de romain et A' etranger des degrés intermédiaires , c'est une question que nous examinerons en traitant de la même matière pendant la seconde période ; car c’est pendant ce dernier temps que les droits de latinité , A’ italianisme , etc., prirent tout leur développement. Le droit de cité parait , ilès celte époque , avoir été décomposé en droit civil de cité (Jus civitatis) , et en droit politique de cité (Jus Quiritium ) : le premier ne donnait que les capacités civiles, le dernier donnait de plus les capacités politiques.

Dans chaque famille naturelle romaine, il n’y a qu’une tête civile , celle du chef , du père ; il est propriétaire de sa race tout entière. Tous les rapports de famille dérivent de ce droit de propriété. Les femmes sont en tutelle perpétuelle, et ne la quittent que pour tomber dans la propriété, ix mamjm , du mari. Cette puissance maritale s’acquiert par trois formes de mariage : le mariage patricien, étrusque, sacerdotal ( conjarreatio ) ; le mariage latin , héroïque, par la mancipation , par la vente ( coemptio ) ; et le mariage par consentement simple, mais avec possession annale sans interruption (t). Ainsi les noms de père, d’époux, n’ex-

( 0 Je ne puis m’empêcher de signaler, à cet égard, combien il est malheureux que le droit romain soit si peu cultivé, en France, par les hommes de lettres. Je lis, dans le tom. . , pag. i»7, de I ’HUt. romaine de M. Michelet, ce qui suit : « Pour que la femme tombe « dans la main de l’homme..., as consentement et u jouissance « (mot profane), ti possession d’une année suffiront désormais,

" et bientôt ce sera assez de trois nuits ( trinnetium usurpatio ). » Ces

deux derniers mots ont trompé M. Michelet. Usurpatio , dans le sens de la loi romaine , signifie intemsptson de possession (voy. Paul , fr. », ff. de usurp. et usucap.). Ainsi c'est le contraire de ce qu’a entendu

INTRODUCTION

priment jamais qnc le caractère d’une autorité absolue. Le droit public domine le droit naturel; et le lien purement naturel est compté pour si peu de chose , que la parenté , qui n’est établie que par les femmes , n’a aucun effet civil pour la tutelle et pour la succession. Le mariage est défendu entre individus de caste différente.

2° Quant aux propriétés , la loi n’en reconnaît qu’une espèce , la propriété romaive ( dominium quiritarium ) ; quiconque n'a pas ce domaine ciril , politique, ce droit de la lance , celte propriété féodale , n’a point d’action civile pour revendiquer son bien ; et ce domaine, exclusivement romain et peut-être patricien , ne s’acquiert que par des moyens civils et solennels , ou au moins par des moyens primitifs, tels que MaUuvion. Ainsi la propriété , scs modifications , scs transmissions sont essentiellement du droit ' civil et national , et le bienfait de cette institution sociale est refusé à l’étranger et même au Romain qui n’a point rempli les conditions de la loi.

Les prescriptions sont courtes , par la sanction de la loi des douze tables , et l’on peut penser que ce moyen d'acquérir fut arraché par les plébéiens à l'inflexibilité patricienne pour échapper à la revendication quiritairc qui était imprescriptible (1).

Le fils hérite de son père , moins en vertu du lien du sang qu’en vertu de la puissance paternelle ; il est relativement au père fueres suus , et ce ne fut que dans un autre âge qu’il put écliapper, par un bénéfice spécial , à cette nécessité d'hériter, souvent fatale et désastreuse.

M. Michelet , c’est-à-dire qu’une absence de la maison conjugale, pendant trois nuits, empêchait la prescription de la puissance maritale et interrompait la possession annale du mari. Notre observation ne doit rien diminuer de l'estime que mérite l’ouvrage de M. Michelet et du mérite relevé de l’autenr.

(l) De la brièveté de cette prescription, Hume avait conclu que la propriété n’était pas profondément fixée en ce temps-là ; c’est à tort. {Estait, tom. i.)

INTRODUCTION

Le leslainent était une loi véritable, et les eomices étaient assemblés deux fois l’an pour cet objet (lestamentum calatis comitiis). Ici, selon les probabilités, le lien du sang avait une grande influence , et celte influence était combinée , par une fiction , avec le droit illimité de propriété du père de famille. La succession légale a devancé la succession testamentaire dans l’histoire générale du droit de succession (1). Le principe des successions fut exclusivement rattaché, dans les temps reculés , au lien de consanguinité. Les peuples germaniques ne connaissaient pas la disposition par testament (a). Dans la Grèce , toute disposition do ce genre était nécessairement une adoption; je croirais donc volontiers , avec M. Ganz, qu’il en était de même à Rome à l’époque où le testament se faisait calaiis comitiis (3). Il est convenu que dans ces premiers temps l’héritier institué devait être nécessairement un héritier présomptif (4); la politique patricienne trouvait dans cette disposition un moyen naturel de conserver les biens dans les familles. La loi des douze tables introduisit, à cet égard, un droit nouveau, en donnant une liberté illimitée à la faculté de disposer. Ce fut une concession faite à la liberté, à la volonté individuelle , et obtenue par les plébéiens.

3° Quant auJt obligations , elles n’ont d'effet civil qu'autant qu'elles ont été consacrées par des formes solennelles , mais cet engagement civil a des résultats inflexibles ; le débiteur insolvable devient la propriété de son créancier. Ces formules, qui offrent de l’analogie avec les festucations du moyen âge et avec les institutions d’autres peuples (5) ,

(i) Blackstone, ton», u, pag. 3 1 4- — f'oy. sur cette matière l’analyse que M. Lerminier a donnée de l’ouvrage de M. Ganz : du Droit dê succession et de ses dêveloppemens dans l'histoire du monde ; à la suite de son Introduction à l'hist. du droit.

(a) Tacite, Germon., c. ao.

(3) M. Lerminier est d’un avis contraire, pag. 347 e* Pa6- 34>. 11 nous semble qu’il y a préoccupation de sa part.

(4) Hugo , Hist. du droit romain, tom. I.

(5) Voy. Platon, de Legib., pag. g54,tom. ix, édition des deux

INTRODUCTION

étaient essentielles pour la validité de l'obligation et pour l'utilité de l’action. L’obligation résultait de deux causes , du contrat et du délit ; et la fin de l’obligation , dans tous les cas, était que l’obligé accomplît son engagement, ou fût livré à celui envers lequel il était engagé.

La théorie pénale de ce droit primitif, relativement au vol surtout , présente des rapprochemens curieux avec la législation de Lycurgue. Il n’est pas de notre sujet d'approfondir cette question si digne d’intérêt : pourquoi , chez plusieurs peuples anciens , la pénalité n’était point proportionnée au crime , mais aux preuves du crime?

4° Quant à la procedure civile , elle consistait en un véritable combat judiciaire. La découverte des Insiilutes de Gaius a fourni , à cet égard , des renseignemens jusqu’à t

présent inconnus, et les savantes dissertations de MM.

Dupont et Heffter (i) ont démontré l’analogie, déjà soupçonnée par Vico , entre cette époque de l'histoire du droit romain et une autre époque célèbre de l’histoire du droit européen moderne , le droit du moyen âge. Cette âpreté primitive fut remplacée ensuite par des formes symboliques qui n’étaient que l’imitation ou la régularisation des moyens violons employés dans le premier âge.

A l’exception des impubères et des femmes , personne ne pouvait se faire remplacer en justice , et c'était la lance au poing que le Quirile paraissait devant le juge. La lance fut depuis remplacée par une simple festuca : Festueâ auiem utebantur, quasi hastæ loco, dit Gaius (iv. C) , signa justi dominii. La lance était à la fois le symbole et la saiic-

ponts. — Les romana Rurgundior, tit. xit, idit. Barkow. — Sticrnhoock, de jure Sueonum et Gothorum, 167s , pag. 3?3.

(1) E v. Dupont : Disquisitiones in comment, ijuartum iiutit. Gaü. Lugd. Rat. 181a , in-8°. — A. G. Heffter : Gaü instit. commentarius quartus ; Berolini 1827, in-4°- — Foj. aussi Michelet, Bit!, rom., tora. 1, pag. 3aa , et une dissertation de Bouchaud sur le texte d’Aulugelle : Si qui in manum conserunt , dans son Commentaire lur la loi des douze tables , tom. 1, pag. 6.<o.

lion «lu droit. Pour ce qui est des client, ils ne pouvaient ester en justice que par l'intermédiaire de leurs patrons. Voilà pourquoi , long-temps après que la forme primitive de la c/ienielle eut disparu, on appelait encore patronus causarym {avocat') celui qui représentait quelqu’un en justice et qui le défendait.