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4" et. ......

5* Ct

Total des centuries. . . .

Or, comme les suffrages se comptaient par centuries et non par têtes de citoyens , il s’ensuivait que la première classe seule avait une majorité formée contre toutes les autres classes réunies , où se trouvait , surtout dans les dernières , la masse du peuple. Les tribuns ne tardèrent

Macieiowski aux déditiccs en général. La prohibition qu’il renferme n’a pour objet que les affranchis dédilices, et non les étrangers dédilices. La condition des premiers était plus dure que celle des seconds.

nfl INTRODUCTION.

!>as à rédamer contre cet article de la constitution. Au lieu

des comices par centuries , ils firent réunir les comices par tribus ; cl les patriciens, après de vains efforts, se soumirent aux volontés dune assemblée où leurs suffrages se trouvaient confondus avec ceux des plébéiens. Cependant, pendant long-temps, les patriciens exercèrent une haute influence , môme sur les délibérations des tribus. Les suffrages se donnaient à haute voix ; le débiteur n’osait se révolter contre les vœux de son créancier; le client n’osait contrarier les volontés de son patron ; le général entraînait ses vieux soldats , et l’aspect d’un magistrat respecté ébranlait la mutinerie de la multitude. On en vint à établir le scrutin secret ; mais le scrutin secret ne ralentit pas la chute de la liberté. Lorsque les nations abusent de cette liberté , lo niveau de la servitude termine toutes les plaintes et paie un désir immodéré d’égalité. Le consentement formel des tribus ratifia , sans murmure , les volontés d’Auguste.

Jusqu’au moment où la liberté romaine fut sacrifiée , l’in-

flucncc et l’autorité du sénat furent considérables, malgré les attaques des tribuns. Ces derniers attaquaient son pouvoir avec une fureur aveugle; mais le sénat triompha et retint la direction des affaires , sauf les concessions qu’il fallut faire aux circonstances. La réaction sanglante , dont Sylla fut l’auteur et le directeur, restitua , pour un moment, l’aristocratie dans son ancienne autorité ; mais le sénat n’était plus ce vieux patriciat romain, si habile, si tenace, si fort , si énergique. Le sénat désormais n’était plus opposé au peuple comme caste, comme race privilégiée, mais comme simple corporation , comme haute magistrature. La distinction des races était abolie, et, depuis la loi Ovinia (de l’an 4oî de Home), les sénateurs pouvaient être choisis par les censeurs dans tous les ordres. 11 suffisait donc aux plébéiens , pour arriver à la dignité de sénateur, d’avoir exercé de hautes magistratures et de posséder la fortune déterminée. L’ordre équestre , dont nous avons déjà parlé , était devenu le séminaire du sénat. Cette altération d’institutions déprava complètement le sénat; ses membres

— Digitinstby-Goegle

INTRODUCTION

devinrent des factieux, dans un sens opposé à la faction populaire ; et peu à peu sa dignité , sa considération périrent , surtout depuis l'abolition de la censure.

L’honneur du consulat fut aussi communiqué aux plébéiens pendant cette période; mais les attributions de cette charge furent démembrées parla création de magistratures nouvelles. Au premier rang nous distinguons la prelure.

Nous parlerons d’abord de la préture urbaine ( prœtor urbanus) , charge dont l’influence fut très importante pour la jurisprudence romaine, puisque n'étant pas obligé à suivrcla rigueur du droit civil, ce magistrat apprit aux Romains à fixer leurs idées sur les principes de ce droit universel qui est commun à tous les peuples policés.

Le nom de préteur était consacré jadis peut-être à désigner tout magistrat supérieur. Son étymologie , tirée de prœire , n’est pas bien prouvée ; mais depuis qu’un eut créé un magistrat particulier, spécialement chargé de l’administration de la justice , le nom de préteur lui fut exclusivement affecté. Si cette institution dut son origine au patriciat , à l’époque où le consulat fut communiqué aux plébéiens , ou si les plébéiens eux-mêmes en provoquèrent l'établissement, la chose est incertaine. Ce qui est certain, c’est que cette charge fut créée à peu près en même temps que le consulat fut accordé aux plébéiens , et que les patriciens restèrent seuls en possession de celle dignité pendant (rente ans ; puis, elle passa, comme le consulat , à la classe plébéienne. Celte magistrature se conférait par le vote des comices , et l'on observait les mêmes formalités civiles et religieuses que pour l’élection des consuls. C’est pourquoi le préteur est souvent appelé le collègue des consuls , et il l’était en effet ; car, indépendamment de la distribution de la justice qui lui était exclusivement dévolue , il faisait les fonctions de consul lorsque les magistrats qui en portaient le titre étaient absens de la ville.

La première , la principale fonction du préteur était donc l’administration de la justice ; il était l’interprète et le gardien des lois ; il jugeait lui-même les procès, ou il

INTRODUCTION

nommait de* juges pour les décider. Sa juridiction était purement civile ; il avait le* honneurs que l’on rendait aux consul* ; il siégeait dans la grande place de Rome sur une chaise curule ; sa charge était annuelle. Avant que d’entrer en fonction , il exposait en public une espèce de programme de son administration , et il déclarait par un édit quels seraient les principes de celte administration. Cet édit suppléait à la loi lorsqu’elle était muette, l’expliquait lorsqu’elle était obscure , l’appliquait , selon l’équité naturelle, lorsqu’elle était claire et positive. On appelait celte déclaration lex annuel, cdictum annuum, edictum jurisdiclionis , perpétua causa, propositum , edictum perpetuum , cdictum. Dans cet édit les préteurs se bornaient , le plus souvent , à reproduire les principes que la coutume et l’usage avaient déjà sanctionnés.

Lorsque le droit existant offrait des lacunes, ou n’était plus en harmonie avec les moeurs et les besoins des contemporains , les préteurs avaient le droit de déterminer eux-mêmes les modifications qu’ils croyaient nécessaires ; c'est pour cela que Papinien , parlant du droit prétorien , dit qu’il avait été introduit adjuvandi, vel supplendi , vel corrigendi juris civilis causa , propter utilitatem publicam (Fr. 7, ff. i. i). D'autres fois le prêteur corrigeait la sévérité de la loi par Y équité ; et c’est pour cette raison que, dans une foule de textes de lois romaines , œquitas est employé par opposition au jus civile , au strictum jus. On atteignait ce dernier résultat, soit au moyen d' exceptions , de prescriptions, soit au moyen de nullités dont la conséquence était une restitution; soit, enfin, au moyen de fictions, dont l'objet était d’altérer la nature du fait, pour appliquer au fait réel, sous le masque d'un fait supposé, un droit plus équitable (i). Le droit anglais admet encore do semblables fictions.

fl) M. Macieiowski (Hist. juris rom., pag. 79) attaque ce système de fictions : Jus aufem reddebat prim'um ex legibus , deindi ex moribus : al in iis rebus , ubi nec moribus nejjue legibus cauttun atujuid receptumve

INTRODUCTION

® - Il eil facile de comprendre quelle influence dut avoir une pareille magistrature sur la pratique du droit. Il arriva bientôt que la loi civile ne fut plus un précepte rigoureux; mais il est juste de reconnaître que si la constitution en souffrit , la justice y gagna beaucoup. La société romaine pour laquelle avaient été écrites les douze tables n’cxistail plus; on a vu comment elle s'était graduellement altérée.

La domination des Romains s’étendant chaque jour de plus en plus , les relations avec les étrangers s’accrurent dans la même proportion. L’esprit exclusif et presque sauvage des premiers Romains fit place à un esprit plus cultivé, plus éclairé , plus étendu. Ils purent comparer les législations étrangères à celle de leur cité , et reconnaître par la réflexion l’existence d’uu droit général , naturel à tous les peuples civilisés. Le résultat de cette comparaison fut l'admission d'un jus genlium , d’un droit d’humanité, en regard du jus civile, du droit national. Ce droit naturel fut étudié par abstraction , comme un élément nécessaire de la science du droit. Insensiblement scs doctrines modifièrent le droit exclusif de la cité , et ce furent les préteurs qui facilitèrent et régularisèrent la transfusion du droit d’équité dans le droit de rigueur. La jurisprudence prétorienne fut donc un bienfait, au milieu de la dccadencc de la répu-^^ blique.

A ce bienfait s’en joignit un autre dont on peut assigner la naissance et le développement à cette période : le jugement par jury, soit sur le fait, soit sur le droit. Chaque préteur, après avoir juré d’être juste , dressait les rôles de ceux qui, pendant l’année, devaient exercer, sous sa direction, cette magistrature secondaire (Juilex, arbiter, reçu perator, centumviri) ; et lorsqu’un procès était porté à son tribunal, il réglai^ les qualités, posait la question ^désignait les magistrats-jurés qui devaient répondre soit sur le fait, soit sur le droit , et prononçait ensuite solennelle-

essel, es jure omnium genlium commttni naturalique adeo asquitatc jus Hiccre ncctssc erat.

1 20 INTRODUCTION

ment la sentence, lorsqu’il n'avait pas commis le droit même de la prononcer. Ces sentences étaient pleines de majesté. Nous ne citerons , pour la mettre en regard de notre style de palais, que la formule d’interdiction du prodigue :

QoABDO TIBI BOXA PATEUX* AVITAQUE KEQCIT1A TUA DISPEBDIS , LIBEROSQEE TÜOS AD ECESTATEM PERDECIS , OB EAM B EM , TIBI , EA UE

coxmercioqüe, ixtebdico (i). Quelquefois le préteur prononçait sa décision sur-le-champ , sur des causes de peu d'importance , et en quelque lieu qu’il se trouvât.

La juridiction prétorienne a été décriée et virement critiquée parquelqucsauteurs,Heineccius entre autres (s); d'un autre côté , elle a été l’objet de l’admiration de beaucoup de jurisconsultes (3). Il nous parait difficile de contester, en connaissance de cause , l’utilité de cette institution , et de nier le bien qu'elle a produit. C’est une institution qu’on devrait désirer do trouver cher tous les peuples qui, sans vouloir démolir ou ébranler à chaque instant l’édifice de leur législation , ne veulent pas aussi exclure les modifications qu'exigent les circonstances du fait , la différence des temps et la position des personnes. C’est ainsi qu’en Angleterre , on a admis la juridiction discrétionnaire du lord chancelier, président de la cour d’équité (4) ; et le savant . M. Schrader a proposé de rétablir cher les modernes le

(l) Pauli, Rccepta senlentue , lit. iv. A. — Jus civile aatè-just. Berol. , tom. i, pag. 1 34-

(») H'ul. jur. rom., i. J 67-70, et Antiq. rom., 1. », §. »4- — t'°ï- Bach, Bill. jurisp. rom., it. », 3, 9, l3 ; et surtout Hugo, Rcchts geschichte , 9* édition.

(3) Ritter, en set notes sur YHist.jur. d'Heineccius, édit, de 1765. — Ricliey, Fïndiciœ prastori s romani, Lugd. Bat. 1748, in-8*. — Scbroeder, Oratio de prœtoribus optimis jurii civi/it custodibus. Groning. 1765, in-4*.

(4) y oy. , sur la différence de l'institution de la cour d'équité et de la préture, Blackstone, tom. iv, pag. 80 et sniv. ; trad. franç. de Chompré , i8»3 ; et l'ouvrage de M. Holtius , de Jure prœtorio , liim apud Romanes , tùm apud A agios , ad jus civile suppiendum et emendaadum aptissimo. Groning. 18» 1 , in-4*.

INTRODUCTION

droit prétorien comme supplément indispensable à tous les codes (i).

Indépendamment du préteur de 1a ville ( prcetor urbanus ), il y avait encore, pendant cette période , le prœtor peregrinus, dont nous avons parlé dans le chapitre précédent , §vt; et son influence fut peut-être très importante pour l’importation et l’admission du jus gentium , qu'il devait consulter et appliquer plus souvent qu'un autre. *

L'établissement de ce préteur, dit Niebuhr, fut un changement politique de la plus haute importance ; il ne fut point amené, comme l’ont écrit de Beaufort et d’autres avant lui, par la multitude des affaires du juge ordinaire ; mais la cause en fut dans la crainte, que conçurent les plébéiens, de la clientelle des grands , qui, de la sorte, cessèrent d’être un appui nécessaire pour les peregrini. On sait qu’en ce temps-là le client ne pouvait se présenter en justice qu'avec l’assistance et sous le masque civil de son patron.

Il y avait encore les prêteurs de la question, qui étaient des commissaires préposés à la recherche et à la répression de certains crimes ; enfin , on connaît la prêlure provinciale; mais le préteur de la ville avait la prééminence sur tous les autres. En cas de maladie ou d’absence, il était remplacé par le préteur peregrinus. Il parait même que , quoique les Romains ne connussent pas ce que nous appelons les degrés de juridiction , on pouvait appeler du tribunal d’un de ces préteurs à celui d’un autre , mais dans le cas seulement d’injustice manifeste. Cicéron rapporte que Pison , préteur peregrinus , réformait les sentences de Verrès, préteur urbanus, lorsqu’elles n’étaient pas conformes aux règles qu’il s’était prescrites lui-même par son édit. Le nombre et la différence des préteurs s’accrurent considérablement sous les empereurs (a).

(i) Schrader, die proetorischen édicté der Boemer, etc.; Weimar i8i5, in-8*.

(s) Sur l’ institution des préteurs en général, voy. Lydos , t. 38 et 4é- — Fabricius, Diss. de officio pmtorum , fié. Vf, 1737, in-4“. —

INTRODUCTION

Dans le même temps que les plébéiens obtenaient la communication du consulat et que l’on instituait la préture , l’agrandissement de la ville exigeait qu'on étendit les attributions de la charge des édiles , dont nous avons noté l’établissement dans la première période. On dut élire tous les ans deux nouveaux édiles , que l'on nomma curtiles à cause des honneurs qui y étaient attachés , et qui furent indépendans des tribuns et des consuls. Le sénat voulut d’abord réserver ces fonctions aux patriciens ; mais il fut bientôt forcé d’y admettre les plébéiens , et la charge d’édile curulc fut commune aux deux ordres. Les fonctions de ce magistrat eurent plusieurs objets principaux : la police et l'inspection générale de la ville, la police rurale, l’intendance des vivres et celle des jeux publics. La première

Spanheim, de Praslanlid et usa numismatum antiquorum, tom. Il, pag. io3-i43. — Jo.-Dan. d’Ableing, Diss. de prattore ramana et officio pratoris , te. ad Rhen. lyiS , in-4°î Beau fort, Reput, rom., lom. 11, pag. 354 et »uiv. de l’édit. in-4«; et Creuser, Atriss der rocmischcn antiquitaten , pag. 137 et sej.de l'édit, de 1834.

Sur l’origine de cette charge , on peut consulter Niebuhr, loin. n.

Sur le nombre des préteurs, voy. Juste Lipse, extrait. 4. ad Taciti lit. I, Annal., c. 14.

Sur le préteur des etrangers en particulier, voy.My lins, Diss.de preetor. peregrino, dans le tom. n du Théophile de Reitz, pag. 1081-89. — Conradi, Dissertatio de preetor. peregrino, lit. i, Parerg., n° 1 , pag. 1-4*.

Sur l'histoire des édits, vey. V Historié edictonim d'Heincccîns , dans ses couvres complètes, tom. vu ; voy. aussi dans les tom. xxxix, xm, nu et xlv, des mémoires de l'académie des inscriptions, différentes dissertations de Bouchaud continuées dans les mémoires de 1 institut ( Sciences morales et politiques ) , tom. v.

Sur 1 edictum provinciale , en particulier, on possède un bon ouvrage de Bach : de Edicta perpétua provincial! , Lips. I “5s , in-4“, et dans ses Opuscules, pag. i68-l85.

Au reste, sur la littérature de cette partie de l’histoire du droit, il faut consulter les Institutes historico - dogmatiques de Haubold, P*?- 74 et suiv. , et pag. i33 et suiv. ; ainsi que les Institutes littéraires du mémeautenr, tom. 1, pag. 33r-49.

INTRODUCTION

de ces fonctions est pour nous la plus importante , en ce qu’elle autorisait les édiles à faire des réglemens obligatoires et qui prirent rang dans la jurisprudence. Ils avaient, comme les préteurs , le droit de publier un édit en entrant en charge , et cet édit eut une influence sur le droit privé. Cette magistrature souffrit bien des changcmens sous les empereurs , comme toutes celles qui avaient été instituées sous la république (1).

Nous avons déjà parlé du cens ( voy.pag . 5i), dosa nature et de son importance. Dans le principe , les rois , puis les consuls, avaient fait eux-mêincs les opérations qu’exigeait cette institution , ce qui donnait une grando étendue à leur autorité. Mais, vers l'an 3io , différentes causes amenèrent la création d’une magistrature extraordinaire, dont le ministère consista à renouveler le dénombrement du peuple tous les cinq ans , d’après une espèce de cadastre électoral où la fortune et la moralité de chacun étaient contrôlées et fixées : le censeur était ainsi le distributeur des droits politiques. II est aisé de concevoir que les patriciens voulurent encore se réserver celte charge , et qu'elle leur fut encore arrachée par les plébéiens.

Cette dignité , si considérable sous le rapport politique , avait encore une importance civile par rapport aux mutations de propriété, aux affranchissemens. L’inscription sur le cens était un moyen de transférer la propriété romaine et d’obtenir la liberté légale : il est inutile , pour nous , de constater avec plus de détail les autres fonctions publiques des censeurs (a). Nous avons déjà fait

(l) y ay. le traite spécial de M. Schubert, de Romanorum adilibus, Kœnisberg i8s8, in -8"; et les auteurs cités par Hanbold, hutit. hü(, dogm. , pag. yi et 76. — C'est de l 'adilUium edictum que uous viennent 1 ’actio redhibitoria et Vactio quanti minuris.

(a) De Beaufort a très bien traité l’article des censeurs ( Rêp. rom., tom. t, pag. 198, édit. in-4°). — Joignez-y le traité de Curtiu», de Censurd romand , Marb. 1793-1795, in-4°; eteelui de M. Burchardi,

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remarquer que cette charge fut abolie de fait, vers la tin de la république, où son exercice devenait incompatible avec les désordres des factions ; elle fut abolie de droit sous les empereurs ; elle donnait tant de considération , que , dès le temps d’Auguste , le prince fut revêtu du pouvoir censorial.

La questure , dont l’origine est incertaine , prit un grand développement, do l'an 3oo à l’an 700, quoique sa dignité soit toujours demeurée inférieure à celle de censeur, de préteur, d’édile, de consul. Quelques-uns d’entre les questeurs n’exerçaient que des fonctions purement financières ; d’autres étaient investis d'une magistrature criminelle ( queesiores parricidii ou rerum capitalium ) : celte charge eut peu d’influence sur le droit civil (1). J’en dirai autant des tribuns militaires (a) et même du dictateur.

Enfin , il est d'autres magistratures romaines que nous passerons sous silence , parce qu'elles sont plus du ressort de l'archéologie que de l’hisloire du droit (3).

Bemerkungen isber den census der Roemer, Kiel 1 8a .J , in - 8°. — Voy. aussi les auteurs indiqués par Haubold , toc. rit., pag. 77 et a8o.

(1) Sur les quastores arrarii , voy. Lydus, toc. rit., et Spanheim, loc. rit., tora. 11, pag. 159-167. — On trouvera dans le second volnme de Niebuhr des renseignemens snr leur origine. — Sur les quastores parricidii , voy. le traité spécial de M. Ch.-Rh. Gutjahr, Quadripartitorum de quastoribus parricidii, part, i-m; Gryphisw. 1808-1809 , in-8°; et Niebuhr, loc. cit. — Il y eut aussi des qturstores provinciales , et, sous l'empire, des quastores candidati principis. — for. Spanlieim, loc. rit.; et Mager, Dissert.de candidatis principis, Lips. 1735, in-4».

(a) Le régime militaire offre cependant de l’importance, relativement au droit civil romain, comme on le verra au chapitre suivant.

(3) Par exemple , le preefectus ttrbis, le préfet du prétoire, Icprtcfeettss vigilum , les proconsuls, les propréteurs, les legari. Sur tous ces magistrats , consultez l’ouvrage de Lydus et les indications de Haubold; nous ne parlerons pas des magistrats des municipes et des colonies. Le premier volume de Y Histoire du droit romain au moyen âge, par M. de Savigny, fournit à leur égard les plus riches renseignemens. Nous devons prévenir ici que l’ouvrage, attribué à

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Quant à la puissance religieuse , son influence alla toujours en diminuant , pendant cette période , comme nous Tarons déjà fait obscrrer. Des dogmes étrangers prirent place dans la cité à côté des vieux dogmes nationaux , et Ton en a un exemple dans le sénatus-consulte des bacchanales ( voy. sup. pag. 22 , noie 1, et inf. sert. 11 , chap. 1, § ni). Toutes les charges sacerdotales furent envahies par l'esprit plébéien, la noblesse cessa de les respecter, le peuple lui-méme en pervertit la pratique. La seule charge de flamen dialis échappa au contact des profanes , parce qu’il était de foi que pour l’exercer il fallait être né de souche patricienne et d’un mariage sanctionné par la confarréalion (1). La religion tombant ainsi en mépris, le droit pontifical et religieux fut négligé. Un interlocuteur d’un dialogue de Cibéron nous dit que ce droit sacré n’était plus, de son temps, connu de personne (a); et cependant Cicéron nous apprend , par l’organe de Mucius Scévola (3) , que ce droit sacré était encore tellement lié avec le droit civil , qu’il était difficile d’étre jurisconsulte instruit sans connaître certaines parties du jus sacrum, et que la connaissance du droit civil était également indispensable à un pontife ; mais bientôt il s’opéra un tel déchirement , que cette conjonction n’exista plus que pour l’histoire. A mesure que le droit devint plus philosophique , il perdit son caractère primitif et national. La même révolution s’est opérée clans notre jurisprudence française, par rapport au droit féodal et par rapport au droit canonique (4).

Fenestella et inséré dans le recueil de Van-I,ewen, de Origine et progressa juris romani {1671,1 n-*°), est apocryphe. Cet opuscule a été composé au 1 5* siècle par le chanoine Fiocco.de Florence.

(1) Gaius, 1. 11a. — Tacite, Annal., tv. 16.

(a) De Oral., ni. 33. >

(3) De Legiius, n. ig.

(4) f'oy., dans les InstU. hist. dogm. de Hauhold, l’indication des ouvrages de M. de Savigny, de Gnther, de Bernliold, de Mascow, et surtout de MM. Beck et Scheu, qui établissent la théorie de la religion romaine appliquée an droit civil.

Ainsi, la démocratie commença par s'introduire dans le droit civil ; puis , de là elle passa dans le droit politique ; elle anéantit l’aristocratie , mais pour livrer le pouvoir à César et à Auguste.

En effet , la constitution romaine avait divisé la puissance publique en un grand nombre de magistratures temporaires qui se balançaient et se soutenaient l’une l'autre. Le peuple ne s’accoutumait alors à aucun joug, parce que tous les pouvoirs étaient bornés et transitoires; mais quand les chefs des factions se firent donner des commissions extraordinaires , toutes les grandes affaires passèrent dans les mains d’un seul ou de peu de gens. Sylla lit place à Pompée, et Pompée à César. La république^ dit Montesquieu, devait nécessairement périr ; il n’était plus question que de savoir comment et par qui clic devait être abattue.

Chaf. V. — De la guerre et des finances dans leurs rapports arec le droit romain.

§ l". — Régime militaire.

L’ordre civil et l’ordre militaire furent toujours intimément unis à Rome ; mais cette union fut plus étroite , plus constitutionnelle dans les premiers siècles de la république que dans les derniers. La population romaine était essentiellement militaire. Ses historiens appellent les comices exerciius; et, en effet, l’assemblée du peuple avait une singulière analogie avec une armée régulièrement organisée. D'après l’institution des centuries, quiconque était capable du droit de suffrage était capable de service militaire ; il y avait analogie , identité entre les deux capacités : servir à l'armée était un droit comme de roter aux comices. Les prolétaires ( proletarii ) et ceux qui étaient rayés du cens en étaient exclus. L’âge pendant lequel le service était dû était de 1 7 à 46 ; mais il y avait des exemptions légales, en petit nombre à la vérité, pour certains fonctionnaires de l’ordre civil et religieux.

Le symbole do la guerre apparaît partout dans les mœurs

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romaines. Si la citoyen se rend aux comices , c’est la lance au poing ; s'il comparaît devant lo préteur, c’est encore avec la lance ; et le signe do sa propriété , c’est toujours la lance, vieux fétiche des Sabins, dont la ville et les Romains eux-mêmes ont reçu leur nom de solennité ( Quirium , Quintes').

Lorsque la guerre était résolue , le peuple était convoqué; le consul choisissait parmi ceux qui devaient le service militaire, et ceux qui ne répondaient pas à l’appel étaientsévèrement punis. 11 n’y avait point de solde, nid’armée permanente. L’usage contraire n’a été adopté que plus tard, lorsque les conquêtes curent nécessité la permanence d’une force militaire suffisante à les garder. Jusqu’alors la république ne fournissait au soldat que des vivres et des armes ; tout le butin appartenait à la république. Ainsi , l’organisation militaire , à Rome , avait quelque chose des bans du moyen âge , sans perdre le caractère municipal ; car l’empire romain ne fut , jusqu’à la guerre sociale , que la suprématie d'une municipalité sur d’autres municipalités ; et quand cela changea , la république fut perdue.

Lorsque la guerre était finie , l’armée rentrait dans la ville et chacun dans ses foyers : de là les triomphes. Le pouvoir du général ( imperator , du mot samnile embratur, avec le même sens) sur ses subordonnés était illimité ; et indépendamment de ce lien violent, il y avait encore un lien religieux qui assujettissait le soldat au respect de la discipline et qui l’identifiait avec son chef. On peut connaître quel était le caractère inflexible de cette discipline militaire , par celte maxime que nous a transmise un jurisconsulte romain: Disciplina casirorumaniiquior fuit parentibus romanis, quion cari tas liberorum (<).

Ainsi donc l’influence militaire dominait plus à Rome qu’elle ne domine aujourd'hui dans les gouvernemens auxquels on est convenu de donner le nom de militaires , parce que la guerre n’y était point l'occupation d’une classe

(i) Paul, frag. 19, $7, ff. de captif, et postlim.

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particulière , mais le droit et le devoir de tous. Les réputations militaires étaient le véhicule des grandes dignités civiles, et réciproquement ; car, dans cette grande cité , un homme était tour à tour jurisconsulte consommé , bon orateur au barreau , grand général dans les camps et habile administrateur à la ville ; et les formes religieuses et judiciaires avaient un tel empire sur l’opinion , que les patriciens nommèrent une guerre juste ( justum bellum ) celle qui avait été précédée et régularisée parl’accomplissement préalable de formalités qui tenaient plus au culte qu’à la diplomatie (denuntiatio fecicdium).

On fait remonter jusqu’à la première période les différens privilèges civils accordés aux militaires, ! epostliminium , le testament in procinctu; mais la distinction des velerarii et les faveurs qui leur furent accordées appartiennent à la seconde période, pendant laquelle l'ancienne discipline s'altéra et où une classe d’individus fut, en quelque sorte, dévouée à la profession des armes. On accuse Marius et Sylla d’avoir corrompu par l’appât des richesses la vieille vertu des armées. Cette corruption devait amener, plus tard , le despotisme et l’anarchie militaires , surtout lorsque, pour peupler les légions, on fut obligé d’y admettre toutes sortes d’individus.

Les contributions des alliés ( socii ) , en hommes et en argent, prirent un grand développement pendant celle même période et influèrent même sur les affaires publiques. Toute distinction, à cet égard, s'effaça en partie après la guerre sociale ; et il n’en resta plus de trace, lorsque , plus tard, tous les habitans de l'empire furent admis à porter le titre illusoire de citoyen romain.

On peut voir dans quelques titres du Digeste, principalement dans le liv. xxix , tit. i , de testamento militis; dans le liv. iuü , tit. xv, de caplivis et de postliminio et redemptis ah hostibus; dans le même liv., tit. xvi , de re militari; tit. xvu, de castrensi peculio / et tit. xvm, de veleranis , avec quel soin on avait prévu et organisé toutes les faveurs dont était susceptible la profession militaire. Cette faveur

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s’étendait jusqu’après le congé du soldat , et nous avons déjà fait remarquer ( pag . a4) que ces congés , selon qu’ils étaient missio honesta, ou caussaria, ou ignominiosa , conféraient certains droits ou modifiaient certaines capacités (t).

§ it. — Des finances.

Dans les premiers temps les revenus de la république étaient fort exigus, car les dépenses étaient modiques. Aucun emploi n’était salarié ; il n’y avait pas d’occasions de mettre l'état en frais extraordinaires. La religion coûtait peu ; la ville avait des esclaves publics ( servi publici ) pour ses constructions et ses travaux ; les peuples vaincus payaient des contributions forcées , et la guerre payait la guerre. Enfin , les dépenses publiques étaient couvertes par un impôt que payaient tous les citoyens ; dans les premiers temps, d'après un mode de capitation qui égalaitle pauvre au riche et en dernier lieu , proportionnellement à la fortune de chacun fixée par le cens . Mais ce dernier impôt, équitable en apparence , frappait encore le pauvre plus que le riche, parce que les biens mancipi étaient seuls imposés et imposables (a). La quotité de cet impôt variait selon les besoins ;

(i) t'ojr. Macieiowski , Hist. jur. rom. , pag. 46 et 85. — Holtitu , Hist.jur. lineamenla , pag. 64 et i58. — Le traité de Jatte Lipte, de militid romand , dans tes oeuvres complètes; et les indications de Haubold , I ru lit. hist. dogm., pag. 100 et suiv. , et pag. i>4 (Faciales).

(s) Cette assertion est principalement appuyée sur le $ xxxtt du discours de Cicéron pro Flacco . Je ne prétends point cependant embrasser par U l’opinion de Puffendorf ( Observât . juris univers i, tom. il, cap. 79), qui pensait que le caractère essentiel des choses qualifiées mancipi était d’étre susceptibles d'étre énumérées dans le cens. Ce caractère se rencontrait en effet dans les biens ainsi qualifiés ; mais il n’était pas exclusif. L’antiquité nous a plutôt transmis des nomenclatures que des théories sur cette distinction générale des biens en mancipi et en nec mancipi; c’est ce qui fait qu’il est plug aisé de déterminer les effets de cette démarcation que le caractère général de la distinction elle-même. Nous y reviendrons »• I. 9

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on appelai! tributum tcmerarium un impôt extraordinaire, auquel on avait recours dans les cas d'extrérae nécessité. Aucun de ces tributs n’était établi à perpétuité ( repentini ); il y avait des années pendant lesquelles les économies ou les bénéfices du trésor permettaient de faire remise de l'impôt. L'état exploitait lui-méme les salines ; on ne connaissait pas l'impôt que nous nommons indirect , ni le trafic ,<le* monnaies; cependant une taxe était imposée sur le transport des marchandises, peut-être même sur leur ■simple entrepôt dans le seul port qu'eût alors la république. Cet impôt s'appelait portorium, et son cxacteur se nommait portitor ; il éprouva de nombreuses vicissitudes , dont on peut voir le détail dans le grand dictionnaire des antiquités romaines de Pitiscus , aux mots Portilor et Portorium.

Il était une autre espèce de ressource pour le trésor public. Lorsqu'un territoire ennemi était confisqué par la république , il devenait ager publiais ; sa possession ( ce mot a ici une valeur spéciale et juridique) était ensuite remise aux citoyens qui en payaient une redevance à l'état. M. de Savigny a prouvé, dans son Traité du droit de possession, que cette détention précaire , accordée à différons individus , était l’origine de la distinction si précieuse du simple droit de possession et du droit de propriété. Quoiqu’il en soit, ces possessions ( possessiones ) étaient plus tôt l’apanage des patriciens et plus tard des equites, des riches, que du petit peuple (pleb x); et c’est de cet abus que naquirent les fréquentes collisions entre les deux classes , au sujet des lois agraires , qui avaient pour objet une nou-

en traitant de la distinction des biens dans les Elémens. Qu'il nous suffise de faire remarquer ici que les res mancipi comprenaient la terre romaine, la maison, les esclaves et les bétes utiles 4 l’agriculture : c'étaient précisément les objets ordinaires de la possession du plébéien. Les res nee mancipi comprenaient les objets habituels du lnxe , et ils étaient affranchis d'impôt. Nous pensons que la circonscription de l'Italie, appliquée aux res mancipi, a été précédée de la circonscription du territoire romain.

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ni

relie et plus équitable distribution du territoire public. Souvent même les patriciens possédaient pro stto, et non à titre de censitaires ; d’autres fois ils faisaient adjuger des champs considérables au collège des pontifes. Toutes ces circonstances rendaient le vectigal de ïager publiais peu productif. Il arrivait souvent aussi que ce territoire confisqué était vendu au profit du trésor. Niebulir a supérieurement traité cette partie de l'histoire romaine qui se rapporte aux lois agraires, et en général toute l'histoire primitive des finances de l'empire romain (i).

Pendant la seconde période , l'administration financière éprouva différentes révolutions et modifications dont plusieurs eurent de l'influence sur le droit civil. Les intérêts du fisc étaient surveillés alors , comme auparavant , par les questeurs , dont les attributions furent ampliées à mesure que les conquêtes étendaient le territoire, jusqu'au moment où César unit leurs fonctions à celles d’édile. La conquête de la Macédoine procura des trésors et fit suspendre l'impôt fixé d’après le cens. Les impôts fonciers furent même à peu près abolis en Italie par la loi Thoria de l'an 646 ; il en fut de même «le l'impôt sur le transport des marchandises ; il resta cependant l'impôt du vingtième sur les ventes (vice-

(l) Voy. aussi , sur cette matière, les histoires du droit romain de M. Macieiowski et de M. Holtius ; — l 'Estai historique sur les finances du peuple romain ( üistoricher versuch Hier die roemisehen financer ) de M. Ilegewisch , Aliona 1804 , in-8’; — l’ouvrage plu» récent de M. Heukelom-Tolkert, de arario romano , Lugd. Ualav . i8ii, in-4°; et les traités particuliers de Boulanger, de Burmann,de M. Bosse , de M. Batlhorn , etc. , indiqués dans les Inst. hist. dogm. de Haubold, pag. io3 et suiv. — Le Traite des lois politiques des Romains de Pilali de Tassulo fournit aussi d'utiles renseignemens à ce sujet ( tom. i , cliap. vni , pag. 34i-368 ). — Il reste pourtant à faire, sur l’ économie politique des Romains, un ouvrage qui expose leurs idées et leurs pratiques à cet égard avec autant de science que l’a fait M. Boeckli pour l 'économie politique des Athéniens. — Le Traité des finances et de ta fausse monnaie des Romains , de M. de Chassipol (Paris 1740, 1 vol. in-8°), laisse tout à faire.

INTRODUCTION

sinia vénal ium), et l'impôt du vingtième «or le* affranchisiemens(vicesima manumissionurn) qui se multipliaient alor* avec une activité tellement prodigieuse, qu’on fut obligé d’y opposer des entraves à cause des inconvéniens politiques qui en résultaient. De l’ancien ager publiais il ne restait que le territoire campanicn (ager campâmes), et encore fut-il bientôt distribué et divisé comme les autres ; de sorte que les provinces devinrent alors l’unique source du revenu public (i). Les unes payaient un impôt foncier et un impôt personnel ou capitation (a) ; d'autres payaient la dlme des fruits qui, anciennement, avait été imposée sur le territoire latin ( decumates agri ). Tous ces impôts étaient donnés à ferme à des sociétés de publicains (societas publicanomtn), dont il est si souvent question dans les lois romaines. On appelait decumani ceux qui prenaient à ferme la perception des dîmes et qui se chargeaient de les faire payer par les possesseurs des fonds (3).

Les objets de dépense, particuliers à cette période, étaient l'entretien des années ; les distributions de différentes natures de valeurs faites à une certaine classe d’individus ; la construction des voies publiques, des théâtres, des aqueducs et autres monumens , tant en Italie que dans les provinces.

On remarque qu’à cette époque on crut avantageux de

(i) Boy. la lettre de Cicéron à Attiras, ri. 16.

(l) Savigny, But. du droit romain au moyen âge, tom. i , chap. n. (3) Boy. , sur les publicasû, les decumce et les scriptune, le dictionnaire de Pitisraa et un savant mémoire de Bouchaud sur les sociétés que formaient les publicains pour la levée des impôts, dans les mémoires de l'académie des inscriptions, tom. xxxvn, pag. a4i-s6i. — Boy. aussi les Recherches et observations sur le commerce et le luxe des Romains et sur leurs lois commerciales et somptuaires , par M. de Pastoret, mém. i. n. Dans les mémoires de l’institut , classe d'histoire et de littérature ancienne, tom. m (Paris 1818), pag. a 85-44°- La publication de ces recherches n’a pas été complétée ; elles s’arrêtent an 8’ siècle de Rome. Trois mémoires étaient encore annoncés par l’auteur ; il est à regretter que tout ton travail n’ait pas vu le jour.

1 11 le

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faire des lois somptuaires ; précaution inutile et en fait et en droit , et qui n’empécha point la décadence. On a remarqué aussi qu’aucun impôt ne frappait en général ni le matériel des transactions , ni les événement résultat des procès ; on ne connaissait aussi ni timbre, ni acte authentique. La preure littérale n’a acquis que fort tard de l’importance dans le droit romain , et toujours la preuve testimoniale lui fut préférée : cela tenait à l'état arriéré des arts qui se rattachent et à l’écriture et à la conservation des archives. Il n'est pas besoin d’ajouter que les théories de crédit public , qui sont familières aujourd'hui à tous les gouvernemens européens , étaient alors complètement inconnues.

De tout ce que nous venons d'exposer, il résulte que l’administration financière des Romains a toujours été fort arriérée en saines notions et en pratiques utiles ; c’était non un système de richesse publique , mais un système de ruine et d’exactien. Il n’en pouvait pas être autrement, en l'état de la civilisation générale de l’humanité et de la condition dans laquelle se trouvait la république romaine , tant à l’extérieur qu’à l'intérieur. La société romaine , si grande, si forte , si belle, sous plusieurs rapports, avait des parties marquées d’une déplorable misère.

Section II*. — Sources du droit.

Nous ne trouvons point dans le cours de cette période de monument législatif aussi important que celui des douce tables , mais nous trouvons une plus grande variété de sources ; nous trouvons surtout une autorité d’opinion qui, quoique non rédigée en texte de loi , exerça une grande influence sur la science et en modifia les préceptes. Ainsi à partir des douze tables , le droit fut l’objet de plusieurs révolutions de système qui s’opérèrent en partie par une législation écrite (Jus scriptum ), et, en partie, par une jurisprudence coutumière (Jus non scriptuin ). Cette distinction est d'autant plus importante, que l’amélioration, vers laquelle le droit fit des progrès remarquables pendant

INTRODUCTION

cette période , fut plutôt l'ouvrage du droit non écrit que du droit écrit. Les mœurs , les usages et surtout la marche croissante des lumières fomentèrent un grand développement de perfection législative. Nous verrons dans la section suivante comment il put se faire que la grande philosophie du droit s’avança vers la perfection , en même temps que la société semblait marcher vers une déplorable dépravation.

CtlAP. Ier. — • Jus scriptum.

Nous tracerons ici brièvement l’histoire do la législation positive. A cette catégorie appartiennent : » ° les lois (leges) ; a° les plébiscites; 3° les sénatus-consultes.

S »*'• — Legti.

On appelait lois les résolutions que le peuple romain tout entier adoptait dans les comices sur la proposition d’un magistrat appartenant à l’ordre des sénateurs. Lex est, dit Justinien (i), qnod rorur.es romakus, senatorio magistratu interrogante, veluti consule, constiluebat. En général, et depuis que les plébiscites furent revêtus d’une force obligatoire , les lois proprement dites furent plutôt destinées à régler des intérêts d’ordre public que des intérêts d’ordre civil et privé.

L’invasion des plébiscites ne fut pas la seule révolution dont les lois furent l’objet. Il y eut encore dans celte branche de la législation des innovations, dont les unes se rapportent à la forme selon laquelle les lois étaient rendues , et dont les autres se rapportent au pouvoir luiméme duquel elles émanaient. Nous avons noté quelquesunes de ces altérations , en parlant de la substitution des comices par tribus aux comices par centuries , du vote public et du vote secret ; il nous reste à indiquer quelques autres variations d’un temps à l’autre.

Jadis on pouvait régler, par une seule et même loi , des difficultés de différente nature et des intérêts divers se

(i) In sût., lit. t , tir. ii, Ç <f.

INTRODUCTION

rapportant à de» objet» étrangers l’un à l'autre : on appelait dette pratique/èrre leges per saturant. Il fut défendu , pendant cette période, do procéder ainsi. Chaque objet distinct et séparé devait être réglé individuellement par une loi. Cette mesure avait sans doute pour cause la méfiance, et pour objet, d’éviter les surprises; car les lois étaient votées par interrogation et par réponse (t).

Des formes particulières étaient exigées pour la régularité de la rédaction de la loi. En tête était la prœscriptio, qui indiquait le magistrat qui avait convoqué les comices et proposé la loi; suivait la disposition (prceceptum) delà loi; puis venait la sanction pénale ( ’cautio ), gage de l’observation du précepte. Souvent les lois étaient divisées en plusieurs chapitres ; elles recevaient quelquefois leur nom du nom de celui qui les avait proposées ; d'autres fois elles étaient désignées par leur objet : leges sacralæ , sompluariœ , cibariœ, agrarias , fœnebres, annules, labcllarite , jutliciariœ , lhealrales , etc. Ulpien (a) distingue encore les lois parfaites ( per/ccUe) et les lois imparfaites ( minus quant perfectœ , imperfeette) , et il en indique la différence; il explique aussi dans quel sens on doit entendre, par rapport aux lois, les expressions rogari , abivgari , derogari, subrogari , obrogari (3). Les lois de pur intérêt privé s’appelaient privilégia.

Il arrive souvent que les lois (leges) sont confondues avec les plébiscites. Sans les confondre dans leur nature , nous les confondrons pour l'énumération des monumens qui nous restent des uns et des autres.

5 II. — PUbucitts.

Les plébiscites ( plébiscita ) étaient les lois décrétées par les plébéiens seuls, et sans la participation des patriciens ,

(i) Voy. supra, pag. ai , note 4. et le traité de B. Briason, de Formulis, lib. il, cap. 4>-68.

(a) Fragment, I, i , a et 3.

(3) Lcx aut rogatur, id est fertur ; aut abrogatur, Ul est, prior lex tol-

INTRODUCTION

dans les comices des tribus. Plebiscitum , dit Gaius (i) , est quod flebs jubet atque consiituit; plebs autem h populo eà distal, quodpopuli apptllalione universi dues significantur, connumeratis etiàm palridis; plebis autem appellation, sine patriciis cteleri cives significantur. Undè ol'tm patricii dicebant plébiscité se non teneri , quia sine auctoritate eorum facta essent. Sed posteà lex Hortensia lata est, quâ cautumestut plébiscita universum populum tenerenl; itaque eo modo legibus exœquata sunt.

L’invasion des plébiscites dans la législation fut une conquête des plébéiens : elle date de l'an 468 de Rome , selon Haubold (a) ; en effet , ce n’est qu’à cette époque que leur légitimité et leur force obligatoire furent définitivement reconnues par les patriciens. La querelle avait commencé dès l’an 3o4- Le peuple s’était de nouveau retiré sur le mont Aventin ; pour le ramener, on créa deux consuls populaires, L.Valérius et M. Horatius, qui firent adopter par les comices des centuries ut quod tributim populus jussisset populum tencrel (3). Mais la joie du peuple fut courte ; car les patriciens imaginèrent, pour se soustraire à l’obéissance aux plébiscites , de soutenir qu'eux , nobles hommes , n'étaient point compris dans la catégorie du populus : nouvelles querelles, qui furent terminées par la loi présentée par le dictateur Publicius , et par laquelle il fut statué ut plébiscita omnes Quiiutes tenerenl (4). Il semblait qu’il n’y avait plus aucun moyen d'écliapper à la loi ; le» patriciens en trouvèrent un nouveau cependant dans les vexations qu’ils exercèrent contre leurs débiteurs, vexations qui amenèrent encore une retraite du peuple , et qui enfin

litur; aul derogatur, id est, pars prima Ugis tollitur ; aut subrogatur, idtst, adjicitur aliquid prima legi ; aut obrogatur, id est, mutatur aliquid es prima lege. — Ulp. frag., tit. i , § 3, Jus ci v, anti-just. Berol.

(i) Instit., lit. t , J 3.

(î) Inst, hist.dogm., tom. il, pag. 35.

(3) Tite-Live, lit. ni, cap. 55. — Denis , liv. xi.

(4) Tite-Live, lit. vin, cap. is.

INTRODUCTION

furent pour toujours éteintes , quant à la querelle des plébiscites , par la loi proposée par le dictateur Hortensius l'an 408 ou 466 (î). Dès ce moment, il dépendit d’un tribun de faire adopter par le peuple égaré , ou par une faction turbulente, des résolutions qui obligeaient tous les citoyens à s’y soumettre. On comprend quelle atteinte profonde une pareille liberté dut porter à la constitution de la république ; aussi l’on remarque qu’il y eut un nombre prodigieux de plébiscites pendant cette période. On en trouve une nomenclature dans l’histoire de la jurisprudence romaine de Bach ; mais la découverte des Instituies de Gaius l’a rendue plus incomplète qu’elle ne l’était déjà. Il est difficile qu’un travail de cette espèce offre un autre mérite que celui d’une exactitude approximative , autant pour la chorographie que pour la chronologie.

Voici les principaux plébiscites et les principales lois qui méritent d’exciter l’attention dans cette période.

A. De jure personarum . — Les seules lois ou plébiscites importans que nous trouvons sur le droit des personnes sont : i® la loi Atilia, sur la tutelle dative ou conférée par le magistrat , dans la ville. Cette loi , qui a donné son nom à l’une des espèces de tutelle , est rapportée par Haubold (a) à l’an de Rome , et cette opinion s’accorde parfaitement avec les idées de M. Hugo. En effet, il est prouvé que cette loi est antérieure au sénatus-consulte des bacchanales ; mais serait-il vrai qu'avant cette époque un tuteur ne pût pas être nommé par l’autorité judiciaire I II est permis de penser que l’organisation des gentes , des clienielee, n’avait point laissé d’ouverture, avant cette époque, à des difficultés que cette loi eut pour objet de résoudre. L’ordre des tutelles légitimes avait une grande étendue dans l’ancien droit romain. a° La loi Licinia Mucia, sur le droit de cité : son objet précis n’est pas bien

(i) Aulugelle, it, 17. — Heineccius, But. fur. rom., pag. 86 et sa/, de l’édit, de 1765 , a tracé l'histoire des principaux plébiscites.

(s) Loc. cil., pag. 37.

INTRODUCTION-

connu (de l’an 659). 3° La loi PLetoria ou Lœtoria, dont Heinecciu* a reculé la date jusqu’à l’an de Rome 490 , et que Haubold rapproche de nous de près de quatre-vingts ans.

Heineccius a comparé cette loi Lœloria aux membres d'Hyppolite dispersés de tous côtés ; il s'est efforcé de les réunir (<). Cette loi concernait les créanciers et les obli-

(1) Uultis capitibus consisté lex Lxtoria, qui r tanquàm Hyppoliti membra hic juval colligcre. Primiim cnim hcec lex annos minorennitatis definivit ( ad lib. n. Cod. Theod., de donat.), dicta ob hanc causant QUIHAVICBN1IARIA. (PlaUt. pSeud., 1,3, T. 69.)

Deindè , er hoc ipso Plauti loco patcf crcditvfibus n égalant esse actio nem advenus adolescentes qui bus errdiderant pecuniam.

Tertià, eadem lex minoribus petentibsts, causé cogniti, euratores dari jussit. (Jul. Capitol., in Marco, x.)

Quarto, adolescentes iastipulari reluit , torumque promisses vim omntm obligandi detraxit. (Plaut. rudent., ▼. 3, v. *5. — Sueton., apud Priscian. , lib. vm , pag. 794, et lib. xvm, pag. 1164; inter puUch. gramm.)

Denique , quintb, minores in quocumque contraetu dolo malo lecsos restitue in integrum jussit. (Cicer.de ofïïc., ni. i5.) Avant Heineccius, Jacques Godefroi avait réuni les indications que l’on trouve sur cette loi dans les auteurs de l'antiquité (ad hb. tt. Cod. Theod., de donat., edit. Ritter). L’interprétation que Heineccius a donnée, dans un autre ouvrage, an texte de Capitolin au sujet du troisième chef de la loi , a été critiquée avec raison par Ritter. — Voy. Hugo , Bist. du droit romain, § 17a; et Heineccius , Hist.jur. rom., pag. 175 et suiv.

Jfon attendit ( Heineccius ), dit Ritter, leg. xii. lab. non aliis prodigis prospexisse, quàm iis qui, jure civili, ab intestato parentibus erant hartdes, ut optimi observât Schultingius , ad Ulpian. lit. xn. Bis enim , qui ex testamento patris hœredes facti erant , bona sua deindè dissipabant , ex lege xn. tab. , curator dari non puterat. — Ritter cite Ulpien , tit. xii , 5 3 , dont le texte paraît précis. La lacune qu’a signalée M. Hugo dans ce texte d’Ulpien , ne s'applique qu’au § suivant.

Quant i la demande d’un curateur que devaient faire les prodigues ou les insensés, selon Heineccius, Ritter la taxe, avec hauteur, de ridicule. Quis igilur putet, dit-il , hujus generis homintm adüsse prattorem, hisque verbis eum implorasse : l’HTO curatobem , lasciviv.x»

gâtions de ceux qui n’avaient pas atteint l'Ige de vingt-cinq ans ; il était permis à ceux-ci , lorsqu’ils étaient poursuivis pour raison d’une telle obligation , d’intenter contre leurs créanciers une action dont le résultat était de frapper ces derniers de la suspension de certains droits politiques. La découverte de la table d’Héraclée a jeté un nouveau jour sur l'histoire de cette loi , au sujet de laquelle Heineccius a commis des erreurs que Ritter a relevées. U parait que c’est à ce plébiscite qu’est dû le principe de l’établissement d’un curateur donné à tous les prodigues et aux insensés. II parait aussi que l’interdiction et la curatelle, infligées aux dissipateurs parla loi des douze tables, n’avaient pour objet que les prodigues qui avaient dissipé les biens héréditaires qu'ils tenaient à titre de succession àb intestat ($).

B. De jure reruin . — A cette partie du droit on peut rapporter : i° la loi Cincia , de donis et muneribus , de l’an 55o de Rome. Cette loi eut pour objet de modérer et de réduire les dispositions excessives faites par voie de donation (a). Cette loi a fait l’objet d’un travail de restitution assez considérable de la part de Frédéric Brummcr (3) , ouvrage auquel Heineccius a donné de grands éloges (4) , mais

Hicütf sux? Adibant igifur pratorem, ht quorum intererat , id ut adgnati proximi, catisamque reddelant, qtirr curatorem pottulare videbatur, ni forte latcivieni demensqut homo familier probum faeere potier. Nous aurons , dans 1a suite, k exposer notre opinion sur la pétition du curateur en général, question qui a divisé les interprètes du droit romain.

(t) Voy. une dissertation spéciale sur la loi Phrtoria , dans la Jutitprudentia antiqua de Felleuberg, tom. U, pag. 5ç)t-Gs3; l’auteur est J.-Chr. Régner ; il a pris le pseudonyme de Jos.-Jér. Hetrer. — Voy. aussi les commentaires de Mazocki, de Dirksen et de Marezoll , sur la table d’Héraclée.

(s) Macieiowski, Opute. tyllog. t , pag. 6o.

(3) Jeune jurisconsulte du sy* siècle, mort à 14 ans. — Voy. Ilaubold, Inuit, lilter., tom. i, pag. Ii6. — Brnmmeri, Commentaritu ad legem Cinciam ( Paris 1668, in-4°, et à Leipsick 171» , in-8", et dans les Oputcules du même auteur ).

(4) Hiitor.jur. rom., pag. 1G4 , édit. 1763.

HO INTRODUCTION

dan* lequel pourtant Schulting , Meermann et M. Schrader ( < ) ont trouvé de* erreur* à reprendre ; MM . de Savigny et Hugo (2) ont éclairé ce *ujet de leur* observation*. L’abbé Maï a publié dan* »e* Fragmenta vaticana (3) quelque* fragmon* inédit* qui se rapportent k cette loi ; et M. Rudorff a résumé , dans une dissertation spéciale (4), ce qu’on avait dit avant lui sur ce sujet (5).

a0 La loi Atinia, de rerum fwriwarum usucapione, de l’an 557, selon Ritter et Haubold. Il est fait mention de cette loi dans plusieurs textes d'anciens jurisconsultes et d’anciens auteurs (6). Elle avait pour objet de prohiber l’usucapion des choses volées (7). Pulvœu* (8) dans le

(1) Schulting, ad Ulpiani fragmenta , tit. de leg. et moribus , $ 1, not.3, 5, 6 et 7 (jurisp. anti-juit., pag. 56i ,etseq). — Meermann, ad Vlpiani 1. 1., dam ton Trésor, tom. vu, pag. 74* et «niv., et pag. 7*7. — Schrader, Rechts geschichtliehe bemerhungen, num. 3 ; dam le Magasin de M. Hugo, tom. v, pag. i65 et suiv.

(а) Savigny, dam der zeitsehrist fur geschichtliehe rechtswiss., t. ir, pag. i-5fl. — Hngo, dam le» Anceigen gel. Gotting. 1819, pag. ig3- 198. Il y a aussi dans le Journal de littérature d’Heidelberg (1810, pag. 780-814) nn fort bon article anonyme sur ce sujet.

(3) Fragmehta TàiTCm, de donationibus ad legem Cinciam, $ 166- 3 16, pag. 69-86, édit, de Berlin. — Voy. cependant, i cet égard, les observations deM. de Bucholtz, dans son édition des Fragmenta, i8a8, pag. ai6 et suiv.

(4) Rudorff, Dissert, de lege Cincià. BeroL i8a5, in-8».

(5) V oy., pour le reste, Haubold, Instit. hist. dogm., pag. 398 et

(б) S * t Instit.de usucap. — Fr. 4i S ®» ff* 4e usurpât, elusueap.; et frag. ai 5, ibid. de verb. signif. — Cicéron, in Verrem, 1, c. 41. — Aulugelle, xvn. 7. — Heineccius, Hist.jur. rom., pag. 161-61, édit.

(7) La traduction française de l’Histoire du droit romain de M. Hugo contient, relativement à la loi dtinia (tom. 1, pag. 170), un lourd contre-sens. On y lit : La loi Atinia désignée par les auteurs comme ayant promis l’usucapion de la chose volée. C’est précisément le contraire : la loi prohibait l’usucapion.

(8) AdrianiPulvcei, Lib.sing. ad legem Atinia m; i° Paris i558, in-8“;

INTRODUCTION

i6* siècle, Fernand de Retcs dans le 17* (1), et , de no* jour* , M. Dittmar (a) , ont commenté ou restitué le* disposition* de cette loi qui n’arait fait que renouveler un précepte posé dans les douce tables.

A cette loi on peut joindre la loi Plaulia (de l’an 663) et la loi Julia, quoique celle-ci appartienne à la période suivante età la législation de Jules César. Toutes deux avaient pour objet de prohiber l’usucapion des choses dont la possession était entachée de violence : de rebus vi possessis non usucapiendis (3).

3° La loi Furia testamentaria (de l’an 57») est, à ce qu’il parait , le plus ancien acte législatif qui ait restreint la faculté de disposer, par la voie des legs , dans l'intérét des héritiers institués (4). Ulpien nous en a transmis l’objet précis : Furia testamentaria , dit-il (5) , plus quàm mille assium légation , mortisve causa, prohibet capere, prœter exceptas personas ; et adversùs eum , qui plus ceperit, quadrupli pcenam instituil. Le témoignage dcGaius est conforme à celui d’Ulpien , moins la sanction pénale. Nous devons à M. Schrader des observations sur l’influence qu’eut la loi Furia dans le droit romain (6).

a* eumnotis F. -G. CoXHiDI, in TSIG* libklloxüm, quibus jura usueapionum, etc., explicantur; Lift., 17*6, in-4“; 3° dans le tome iv do Trésor d’Otton.

(1) Voy. le Trésor de Meermann, tom. n, pag. 461-488.

(1) Dissert, ad leg. Atiniæ de rerum furtivarum usucapione historiam et interpretationem , observatioaes eontinens. Heidelb., 1818, in-8*.

(3) Heinecciuf , loe. cit., pag. 17a.

(4) Cette loi est rappelée par Gaius, Instit., lit. n, J a*5; — par Justinien, Instit. de lege Falcidiâ princip.; — par Théophile, liv. n , tit. xxii ; — et par d'autres auteurs ancien* indiqués par Heineccius, HUt.jur., pag. 170, et par son annotateur Ritter.

(5) Fragm. , tit. 1, $ 1, éd. Jus anti-just. Berol. ; et Ht, Schulting.

(6) Schrader, loe. cit., dans le magasin de M. Hugo , tom. v, pag. 161-174. — Voy. aussi Bouchaud, Comment, sur la loi des douze tables, tom.i, pag. 56o et suiv.;et Wieling, Pr. de lege Furiâ testam., Iib.it, lect. jur. tir., cap. xvm.

INTRODUCTION

4° Mais celle loi , comme le fait observer Gaius , n'atteignit pas son but (1). C’est en partie pour remédier à scs inconvéniens que fut adoptée la disposition de la loi Voconia, qui défendait de prendre à titre de legs ou à cause de mort plus que les héritiers ne prenaient eux-mémes dans la succession; et comme cette loi était encore éludée, et qu'il arrivait toujours que la qualité d'héritier était un titre illusoire, on rendit la fameuse loi Falcidia en 714 (a), laquelle décidait qu'on ne pouvait épuiser en legs plus des trois quarts de ses biens , et tel a été depuis le dernier état du droit romain.

La loi Voconia fut rendue l’an 585 de Rome ; son principal objet fut d'exclure les femmes de la succession ab intestat , et de limiter les dispositions qu’on pouvait faire en leur faveur par testament. Elle a eu une grande influence sur le droit romain; de celte loi sont nés les fidéicoinmis et peut-être le régime des dots. Elle fut provoquée par le rigide Caton , magna voce et bonis lateribus (3) ; mais l'histoire intérieure et extérieure de cette loi présente de grandes diflicultés à résoutire. Cette loi , en privant les femmes du droit de succéder, a-t-elle introduit un droit nouveau à Rome? Quels étaient les citoyens auxquels il n'était pas permis de disposer en faveur de leurs femmes ? Cette prohibition ne concernait-elle que les riches? Quelle était la

(1) Gains, liv. u, § aa4 et suit. , explique la chose aTec beaucoup de clarté.

(s) Parmi les anciens, Duarein ( Disput. annie. , cap. tvm); — Charondas ( in uld. Zasii catalogo legum antiquarum ); — Govea [ad lit. adleg. Falcidiam) ; — Baudouin ( Comment . de lege Falcidiâ, dans la Jurisp. romand et attica , ton». I , pag. i83-iga ) ; — et surtout Voorda {Comment, ad legem Falcidiam , tr. ad Rh. 1730 , in-8°). — Parmi les modernes , MM. Konopack ( Beytrag sur lettre von der bertchnung der faieidiechen quart., a part, en 1 vol. in-4°, Rostoch 1811); et Fritz ( dans le Magasin de MM. de Grollmann et de Loehr, tom. iv, pag. ag8-3ai), ont exposé les principes de cette loi dans des traités spéciaux.

(3) Cicéron , de Seneetute , cap. v.

INTRODUCTION

quotité de fortune inscrite au cens qui produisait cette prohibition? Quand et comment la loi Vocania fut -elle modifiée , abrogée, etc. ? Toutes ces questions ont exercé et exercent encore la sagacité des jurisconsultes historiens. Parmi les anciens , Baudouin (1) , Perizonius (a) , Paganini Gaudenzio (3), Wieling (4); parmi les modernes, M. Hugo (5), le lourd Boucliaud (6) et même M. Kind (7) n’ont pas levé tous les doutes.

5° U ne nous reste aucun fragment des lois précédentes; mais nous possédons des fragmens que l'on croit appartenir aux lois Mamilia, Roscia et Fabia.

La loi Mamilia est de l’an 589 ; elle avait pour objet do régler les limites des champs , matière qui avait dans le droit romain ancien une importance particulière à cause de l’intervention du droit religieux.

Nous n’avons aucune donnée précise sur l'origine et l’âge de la loi Roscia : elle avait le même objet que là loi Mamilia.

(1) Comment, de lege Voconit, dam la Jurisp. rom. était. d’Heineccius, I. pag. 177-184.

(î) Jac. Perizonii , Dissert, de lege Voconiâ, feminarumque hêtreditatihus ( in dissert, srptem T.ugd. Hat. 1740, in-8°, editis).

(3) Voj. le Trésor de Méermann, tora. ni, pag. 714 et «uiv. La dissertation de Gaÿcnzio y est insérée.

(4) Alir. Wielingii , Pr. 1. de legisVoconite auctore , alate et argumenta ; Pr. n. de legis Voconi» capilibus .- d’abord imprimés séparément, puis réunis dans ses Lection. jur. eivilis, lib. n, cap. xix-xxvn.

(5) M. Hugo s'est beaucoup occupé de la loi Poconia, d’abord dans son Comment, de fundamento successions! ab intestato, ex jure rom. antiijuo et noro (Gottingue 1785, iu-4° ); — ensuite dans son Magasin, loin, n, pag. 107-118; — enfin, dans son Programme de l'histoire du droit romain.

(6) Dans son Commentaire sur la loi des doute tables, tom. 1, pag. 5i6-58i.

(7) Maur. Kind, Dissert, de lege VoconiJl, Lipt. 1810, in-4°. Il faut conférer ce dernier ouvrage avec le Traité de la république de Cicéron, lir. ni, 10.

U4 INTRODUCTION

La loi Fabia ( de re agrariâ et limitibus) est aussi pour nous d’une époque incertaine : il ne faut pas la confondre avec d’autres lois Fabia.

Les fragmens de ces trois lois furent publiés pour la première fois par Adrien Toumebu (t) , et passèrent , par les soins de Fulvio Orsini , de leurs tables d’airain sur les tables plus fragiles , mais plus durables , de l'imprimerie. D'autres savans, tels que Sigonius, Juste Lipse, Augustin, Barnabé Brisson, Nicolas Rigault et surtout Goee (a), les ont encore publiées et commentées ; cependant Saxiu* a contesté l'authenticité du fragment qu’on dit appartenir à la loi Manulia (3) , mais l’opinion contraire a prévalu ; seulement il est douteux que ce fragment appartienne à la loi Mamilia, de limitibus. M. Hugo croit qu’il appartientà une autre loi Mamüia relative à une colonie. Le dernier auteur qui ait recueilli ces fragmens est Haubold (4) ; on en voyait encore les bronzes dans un musée de Naples au temps ou écrivait Mazochi (5).

(l) Arec le fragment d’Hygin , de limitibus agrorum, dans les Auctores legesque rei agrarice , Paris i554, in-4*! et dans set Adeersana, lit. t , cap. n. — Fulvio Orsini publia ensuite ces fragment es tabuRs ameis, à la suite du traité de legibus d’Antoine Augustin.

(*) Rigault, Auctores finium regundorum , 1614, in-4°. — Goez, Rei agrarice scriptons ( ad calcem), Amtt. 1674 > in*4°.

(3) Dissert, eut legem Mamiliam finium regund+um , tr. ad Rh. 1779, in-4°, et ree. Lips. 178*, in-4".

(4) Antiquitatis romance monumenta legalia , Berlin 1 83o, I vol. in-8*.

(5) Comment, in cent as tab. heraeleenses , tom. n, pag. 383 *.

• Il ne Tant pas confondre tes loti de re agrariâ evcc le» loi» agraires, e'est-i-dirn qui entent pour objet lei distribution» d« terni. La plui ancienne de ce» derniéns lob parait être la lot Cassia de l'an de Rome 268. Le» loti qui l’ont suivie »ont la loi le Ma (de Tan 298 ) ; la lot Seitia I.icinia ( de l’an 578 ) ; la lot Flammia ( de l'an 522 ) ; la lot Semprania (de l'an 651 ) ; 1a loi Liria (de l’an 632); la lot Theria ( de l’an 647 ) ■ voy., suprùt paç. 24. — La lot Camélia (de l’an 673) ; ta loi Serritla ( de l’an 691 ) ; la loi Flaria (de l'an 694 ) ; enfin , la loi J a lia (de l an 695 ). Apre» cette loi Julio , Cicéron , écrivant 1 Attirai ( II. 16.) , lai diiall : Partariù Italie* rub lotit , agrv campant divise , aectiga! nutlum superesse damestteum . prcrSer vicesimam. Le territoire eampanien était le dernier ager publiais qui restait au peuple romtio ; César en fit le sacrifice 1 son ambition.

INTRODUCTION

6° M. Hugo rapporte à celte période une loi Licinia , dont il e*t fait mention dan* le» Pandectes (i). Pothier (a) en indique l’époque au consulat de Licinius Crassus et de Q.-Mucius Scévola , mai» sans en donner aucune preuve. Elle avait pour objet de prohiber les aliénations qui auraient été faite* par un co-propriétaire dans le but d’éviter une demande en partage. Schoen a publié une dissertation spéciale sur ce sujet (3).

7° M. Hugo, dans la septième édition de son Lehrbuch, a fixé dans cette période la loi Scribonia, abolitive de l’usucapion des servitudes , doctrine que la jurisprudence avait admise alors à Rome , que cette loi proscrivit , et qui, plus tard , par une décision impériale , est rentrée dans le droit romain , comme nous le verrons en son lieu. Mai» Galvani (4) et Bach (5) fixent la date de cette loi à l’an 719 ou 720; Ra'vard la recule (6) , à tort peut-être, jusqu’à l’an 768, époque où les plébiscites commencèrent à tomber en désuétude. Plusieurs auteurs ont écrit des ouvrages spéciaux sur cette loi (7) , qui est très importante pour

(1) Lit. iv, lit. vu , frag. Il , et iti Schulting et Smallenburg.

(1) Tom. 1, pag. i83 de se* Pandectes, édit, de Belin Leprieur.

(3) J.-T. Schoen, Dissert, de pana Irgis Liciniæ, etc., Lips. 1771, in-40. Il y a aussi sur l'objet de cette loi une dissertation de Guit. Steck ! Dissert, de alienatione judicii mutandi causa fauta. Fr. ad F. 1759, in-4°.

(4) Dissert, varia de usufructu , cap. XII.

(5) Hist. jurisp. rom., pag. 196, édit. Stockman. — Foy. anssi Schulting et Smallenburg, Nota ad Pandectas , tom. vi , pag. 4*4- 4l5 J et la loi iv, § 19 au Digeste, liv. lu , lit. ni.

(6) De lege Scribonii, pag. 497- — Foy. la note de Eitter sur Heineccius, Hist. jur., pag. 188, édit. 1765.

(7) Rævard, Van de Water,Otton, Brancha, Maians, Luclitman, Walch, et, en dernier lieu , M. de Loehr, dans son Magasin, tom. ni, et M. Unterholrner, Doctrine de la prescription , etc. ( en allemand ). Les ouvrages de tous ce* auteurs sont indiqués par Hatibold, Inst, hist. dogm., pag. 198.

INTRODUCTION

l’histoire du droit de prescription appliquée à l’acquisition des servitudes.

C. De jure obligationum et aclionuni. — A cette catégorie appartiennent le plus grand nombre des lois et plébiscites rendus sur le droit privé pendant cette période. Il parait que c’est la partie du droit qui a subi les plus profonds déchiremcns et les modifications les plus multipliées depuis la loi des douze tailles jusqu'à Jules César. Nous n’en connaissions cependant qu’un petit nombre avant la découverte des Institutes de Gaius.

Sur la matière seule des stipulations , Gaius nous révèle l’existence d’une loi Publilia, qui a réglé l’action connue sous le nom à’aclio depensi in duplum , donnée aux répondans qui avaient payé pour le débiteur principal (1); d’une loi Furia, de sponsti; d’une loi Apuleia, sur la môme matière (a) ; d'une loi sur les déclarations que devaient faire ceux qui prenaient des répondans ou des fidéjusseurs ; la dénomination de cette loi nous est restée inconnue par l’effet d’une lacune du manuscrit (3) ; enfin , d'une loi Comelia, que Haubold présume être de l’an 673 (4) , et qui avait un objet plus étendu que la précédente (5). Les dispositions de ces différentes lois si curieuses , si importantes , attendent et méritent un examen spécial et une élucubration particulière.

Sur le prêt à intérêt et sur l’usure , matière brûlante à Rome, que Saumaise et Gronovius ont traitée sous un rapport plus littéraire que philosophique (6) , que Gérard

(1) Gaius, in. 117 e« iv. as.

(») Gains, ni. tai et lis.

(3) Gaius, ni. n3.

(4) Instit. h'at . dogm., pag. 384.

(5) Gaius, in. 114.

(6) Claudii Salmasii , Lit. dt uturit , lit. vi, i638, in-8‘; de modo uturarum , itid. 163g, in-8*; de feenore trapeùtio , ihid. 1640, in-8*.— F. Gronovius, de fœnorc unciario et eenlesimii mûrit, ad calrent tract. de tettertiii.

INTRODUCTION

Noodt a approfondie , en jurisconsulte , avec la solidité qu’on lui connaît (1) , et que Niebuhr, dans son Histoire romaine, a présentée sous une face nouvelle (a); nous avons , dans cette période, une foule de plébiscites. Nous ne citerons que la loi Sextia Licinia (de l’an 378 ou 385), qui disposait , à ce qu’il parait , per saturarn de plusieurs objets différens (3); la loi Duillia Mœnia, de l’an 397 (4); la loi Genucia , de l’an 4 1 a (5) ; la loi Sempronia , de l'an 56i (6); la loi Val cria, de l’an 6G8 (7); et la loi Gabinia , de l'an 687 (8).

Sur l’exécution des obligations si cruelle dans le droit romain primitif, nous trouvons dans cette période la loi Petitia Papiria , de l’an 4a8, laquelle opéra une telle révolution dans les habitudes romaines, qu'à dater de cette époque seulement , selon Tite-Live , commença l’ère de liberté pour les plébéieus (9). On connaît la fameuse disposition de la loi des douze tables qui permettait , dit-on , au créancier de tailler et couper la chair du débiteur

(1) De fatnore et usuris, dans le tora. itr de ses œuvres complètes, édit, de Barbeyrac.

(s) M. Scbrader a publié, dans le Magasin de M. Hugo (tom. v), des observations sur la théorie de Niebubr. — Voy. au surplus liaubold, Inst. hist. dogm., pag. 376.

(3) Indépendamment des indications que nous avons déjà données sur cette loi, P. Merula {de legib. rom., pag. 169, édit. 1684 , in-4») la cite au sujet de la garde des livres sybillins.

(4) Poy. > sur celte loi, Gérard Noodt , loc. c'a., n. 4-

(5) Noodt, loc. c'a. — Tite-Live parle (vi. *7) d’une autre loi anonyme sur le même objet , et qui est de l’an 407. Il indique avec assez d’exactitude toutes ces lois usuraires, vi. 35, vu. 16, vu. 4>.

(6) Tite-Live, lib. xxxv. — Cicéron , de Officiis, lib. II.

(7) Vell. Paterculus , lib. n. — Niebuhr, ad fragment. Cicéron, pro Fonteio, c. 1, pag. 53.

(8) Cicéron, épît. à Atticus, lib. vi. — Savigny, Varlcsung über den tinsMucher des M. Brutus , Berlin i8ao, in-4°, pag. 6-8.

(g) Eo anno , plebi romanœ velut aliud initium libertatis factum est, quod necti desierunt. — Tite-Live, vin. a8.

INTRODUCTION

obéré (i). Que cette faculté dût seulement s'entendre delà rente du débiteur, et du partage du prix entre les créanciers , ou de la section physique du corps du ncxus, la loi Pctilia changea le caractère ancien de l'obligation ex jure Quiritium, en ce qu'elle abolit l'engagement corporel du débiteur; et ce fut désormais le droit commun, hormis le cas de délit , ne quis, nisi noxam méritas, in compedibus haberetur, uique pecuniœ creditœ causa bona débitons , non corpore, obnoxia essent (a). Celte législation d’humanité fut complétée dans la suite par la loi Julia, de l’an 706 (3) , par laquelle fut établi le bénéfice de cession de biens, ut qui, sine dolo suo nialo , teri aliéna satisfacere non posset , bonis suis cedcndo liberaretur.

Sur les obligations résultant des délits et quasi-délits , la loi Aquilia, de l’an 4G8 , se présente à nos regards avec sa théorie, reproduite dans notre code civil , art. » 38a et suivans. De nouveaux renseignemens nous ont été fournis par Gaius (4) sur celte loi célèbre, qui a fourni un litre au Digeste et aux Instilutes (5) , et dont les principes ont été, à défaut du texte , le sujet des méditations des plus grands jurisconsultes , des Baudouin , des Noodt , des Mylius (6),

(t) Voy., sur celte loi, Rouchaud, tom. i, pag. 17a etsuiv.,et 458 et iuiv.; Michelet, Hist. mm., tom. 1, pag. 108; et Niebuhr, en •on chapitre des nexi , et tom. n de la 3* édit, allemande. — Cette question de la section du corps du débiteur a occupé beaucoup de grands jurisconsultes. — Voy. Haubold, Inst. Inst, dogm. , pag. s 3 8 , 43o et 43a. Nous ne citerons, après Niebuhr, que M. Schrader, Conjectures surle véritable sens de la loi Petilia Papiria (en allemand), dans le Magasin de M. Hugo , tom. v.

(») Tite-Live, toc. cil.

(3) Voy. J. Godefroi, Ccd. Theod. lib. iv , lit. xx , tom. 1 , pag. 444 • édit. Ritter ; et les additions de MM. Clossins et Pevron , dans Wenck , Cod. T'teotl. libri v priores; et Haubold, toc. cil., pag. 43o.

(4) Gaius, m. 3!o-3ao.

(5) Digeste, iv. 3 . — Instit., ir. 3. - Voy. Dnpont , Di s quis. in comment. 1 r. Gaii , chap. m, pag. ig5.

(6; Baudouin, Comment, de lege AquiJiâ, dans le tom. i de la Jurisp.

introduction.

el, en «lemier Heu, de M. Volgraff (t) et de M. Ganr.

Et s’il est vrai que la loi rhodienne de jaclu mercium ait été reçue à Rome l’an 669, comme le pensent Haubold et M. Pardessus , nous avons la certitude que les contrats maritimes commençaient à être connus des Romains vers la fin de cette période. Il ne faut pas confondre toutefois la loi rhodienne , dont nous parlons , avec les compilations grecques publiées sous ce nom et qui ont été rédigées ou fabriquées dans l’empire d’Orient. Nous renvoyons , à ce sujet, aux savantes dissertations de M. Pardessus, qui contiennent le dernier état de la science et des données bien plus précises et plus savantes que tout ce que les plus illustres jurisconsultes qui l'avaient précédé , les Godefroi , les Binkershoeck , les Baudouin , les Schclling , Plalner, Pasloret , Schomberg , avaient écrit sur celte matière (a).

Les Rhodiens avaient , en des temps reculés (3) , supplanté les Phéniciens dans l'empire de la mer ; ils étaient devenus le premier peuple navigateur de l’ancien monde; et de même que les lois maritimes de quelques cités du moyen âge furent admises jadis comme le droit commun de l’Europe commerçante, de même l'antiquité fit aux lois rhodiennes l'honneur de les prendre pour modèle , ou de les adopter comme une loi topique et technique, monument de sagesse , d’intelligence et de raison , en matière de police de navigation. La réception de la loi rhodienne, à Rome, fut un hommage d’autant plus glorieux pour la

rom. et ail. d'Heineccius. — Noodt, làb.singul. ad legem Aquiliam, dans le tom. 1 de se» œuvres complète». — Myliu», dan» le Théophile de Reitz, tom. n , pag. 1101. — Top. aussi, dan» le Trésor de Meeruian, tom. U , pag. 1-106 , un traité ex professe de Suarez de Mendoza. Nous ne parlons pas ici de» commentateurs des Pandectes.

(1) Volgraff, Dissert, de lege Aquiiià, Marb. 1810, in-83.

(1) Pardessus , Collection de lois maritimes , tom. I , chap. I , III , v el vi. Il est difficile de déployer plus de science et de désir de trouver la vérité, que n’en a montré M. Pardessus eu celte occasion.

(3) Top. Amédce Thierry, Uist. des Gaulois, tom. 1.

INTRODUCTION

îad

vieille civilisation de cette lie fameuse , que les Romains , en donnant à une loi étrangère le droit de les gouverner, durent faire un grand sacrifice de vanité nationale (i ).

Les lois de la procédure civile éprouvèrent de grandes révolutions : nous en tracerons rapidement l'histoire, en parlant de l’influence des jurisconsultes dans le § iy du chapitre suivant , et en esquissant l'état de la science du droit pendant cette période. C’est encore à Gaius que nous devons la connaissance de plusieurs sources relatives à cet objet et inconnues jusqu’à notre siècle. Telles sont la loi Pinaria , qui traitait de la caution ou consignation judiciaires ; la loi Silia et la loi Calpurnia, qui réglaient la forme de procéder en certaines actions personnelles; la loi Marcia, qui accordait la garantie de la contrainte par corps , telle qu'on l’entendait en ce temps-là , aux condamnations qui avaient pour objet la restitution des intérêts usuraires (a). L’époque précise où fut rendue chacune de ces lois est incertaine.

La partie criminelle a été aussi le sujet de fréquentes dispositions. Haubold a divisé les lois qui appartiennent à cette catégorie en lois générales et en lois spéciales , et il en donne une assez longue énumération avec les sources d'étude : on peut la consulter (3). On distingue dans la série de ces lois les vicissitudes politiques au milieu desquelles elles sont nées, et les alternatives sanglantes de démagogie et d’aristocratie à travers lesquelles passa la république mourante. Ainsi les lois du règne de Marins sont révolutionnaires ; la loi civile elle-même s’en ressent : en vertu d’une loi de l’an 668 , les débiteurs purent se libérer en payant le quart du capital de leur dette. A son tour, Sy lia, maître de Rome , publia une série de lois qui portaient 1 empreinte de son caractère et de ses opinions politiques ;

(l) Sur la législation rhodienne en général, voy. Y Histoire de la législation de M. Pastoret.

(») Gaius, iv. i5, 19, a3.

(3; Haubold, Instit. hist. dogm., tom. i, pag. 171-73*7 4 et pag. 45$.

INTRODUCTION

il voulut baser sur la terreur le gouvernement de l’aristocratie : ces lois sont connues sous le nom de lois cornéliennes (i).

Le droit d'appel au peuple fit la matière de deux lois spéciales (a). Il ne faut pas confondre ce droit d'appel au souverain ( provocalio ad popu/um) , dans certains cas, avec la juridiction d’appel (adpellatio) qui fut organisée plus tard (3).

Nous ne rapporterons point ici les nombreuses lois somptuaires , les lois de ambitu, et autres ayant trait au droit public et qui se rattachent encore à cette période. Mais nous ne pouvons passer sous silence la loi OEbulia, dont l’histoire est encore semée de beaucoup d’obscurités quoique son importance ait été capitale ; elle parait être de l'an de Rome 5ao (4) , et il parait certain aussi qu’elle avait pour but d'abolir difTérens chefs de la loi des douze tables. Quels étaient précisément ces points abrogés? On ignore les détails ; on sait seulement (5) que dans le nombre était la perquisition du vol cum lance et licio , vieille procédure qui devait tomber de vétusté. Nous savons encore , par le témoignage de Gaius , que la loi OEbutia avait aboli une

(l) Il existe une histoire spéciale de la législation cornélienne ; elle est de M. Hcm.-Melch. Vockestaert ■. Dissert, lust.jurid. de L. Comtlio, Sullti législature. Lugd. Bat. 1816, a* part., in-8°.

(a) Haubold , toc. cit. , pag. 69 , 70 ; et les auteurs cités ibid. , pag. 464.

(3) Cette faculté d’appel fait l'objet des treize premiers titres du 49* livre du Digeste : nous en parlerons dans les lUémens.

(4) Selon Haubold, toc. eit. , pag. 170, 407 et 44*' — Siccauia est du même avis ; mais Bouchaud avance cette date de près d’un siècle, et Pighius la rapproche encore d’un siècle de plus. Les données de Haubold paraissent les plus exactes.

(5) rojr. les auteurs cités par Haubold et Bouchaud dans les Mémoires de l'acad. des inscript, et belles-lettres , tom. XX., pag. 75; *• Heincccius , Antiq. rom. , iv. i, so, édit. Ilaub.

INTRODUCTION

là!

ancienne forme de procéder, dont nous parlerons bientôt ,

les legis actiones (i).

Nous renvoyons à la période suivante de parler des lois juliennes, de la table d’Héracléc et de la table de la Gaule cisalpine.

J ni. — Sénatui-eonsultes.

Les scnatus-consultes étaient des décisions prises par le sénat sans la participation des plébéiens (a). L’autorité du sénat avait été sans bornes au commencement de la république , mais le peuple et les tribuns lui portèrent bientôt de rudes coups; néanmoins il lui resta la haute direction politique et administrative des affaires publiques. Il avait une inspection particulière sur la religion ; il réglait ce qui concernait le gouvernement des provinces et le commandement des armées, et il en abrégeait la durée, ou il en continuait les fonctions à ceux qui eu étaient investis ; il avait le maniement des finances ; il exerçait une juridiction criminelle supérieure sur l'Italie et les provinces; il donnait audience aux ambassadeurs , disposait de la diplomatie romaine et des relations étrangères ; il convoquait le peuple; il prononçait le fameux caveant consules ; il était le conseiller perpétuel de la république , mais il reconnaissait la souveraineté du peuple , ce qui ne l'empêchait pas de jouir d'une très grande considération chez les peuples étrangers.

Il est incontestable que le sénat avait le droit de faire des réglemcns obligatoires pour les objets confiés à son administration et à sa surveillance. Ainsi, les sénatus-consulles devaient, en général , avoir pour but des objets de droit public, diplomatique ou administratif. Mais la question s’est élevée de savoir si le sénat avait, en outre, le droit de

(l) Gaius , iv. 3o ; et Hugo, HUl. du droit rom., trad. franc., tom. i, pag. j83.

i*i S 5, hutit., lit. i, lit. II. — £.n, S l s, ff. lit. I, lit. n. — Gaius, hutit., lit. 1,5 j.

faire, pour le droit privé, de* régleinen* obligatoire* à l’égal de* plébiscites : c'est une question non encore éclaircie, et sur laquelle les anciens et le* modernes ont longuement disserté et discuté. Heineccius, et d'autres avec lui, ont soutenu que les sénatus-consultes n'avaient fait invasion dans le droit privé que sous Tibère. Bach a prétendu , an contraire, que, même sous la république, le sénat isolé avait obtenu, par transaction, le même pouvoir législatif qui avait été accordé au peuple isolé (t). De nos jours, la thèse deBacha été reprise par M. Hugo, qui l’a traitée arec beaucoup de science et de sagacité : elle parait avoir réuni un grand nombre de suffrages ; pourtant elle ne nous a pas convaincu.

On allègue d’abord l'autorité de Théophile. Cet auteur dit , en substance , que lorsque les sénateurs refusèrent de se soumettre aux plébiscites , il fut convenu , par manière de réciprocité , que les plébéiens reconnaîtraient les sénatus-consultes comme obligatoires , comme les patriciens admettraient, de leur côté, la force obligatoire des plébiscites (a). Mais quand on lit attentivement le texte de Théophile , on voit qu'il n'a rien de concluant pour le fait du droit privé. D'ailleurs , quelle est la source où Théophile aurait puisé une assertion aussi positive relative à on fait consommé l’an 465 de Rome ? Et la raison de douter devient décisive quand on lit dans Gaius, qui certes mérite bien plus de confiance que Théophile puisqu'il était plus savant et qu’il avait de meilleures sources sous les yeux , que les decisions du sénat ont force délai, quoique des doutes aient été jadis élevés à cet égard (3). Si Gaius parle ainsi pour

(i) Heinecciai , Uist. juris, édit, de 1765; et Andq. rom., pag. 66 et suiv. , édit. Haub. — Bach , lit. 11 , e. a , lect. a. — lit. ni , e. 1 , «cf. 3, c. a , «cf. 1.

(a) Théophile , Paraph. ad J 5 Intt'a., lit. I, lit. 1, pag. >6 et *7, édit. Reitz.

(3) Senatus-considtum est Xjuod scrutins jubet atqne coastilmt ; itU/ut tegis vieem obtinet , quamvit fuit quKsitum. (Gains, las fit., hb. 1, J A '

144 INTRODUCTION

la troisième |>ériode, qu'eût-il dit pour la seconde, où l’histoire nous montre l'autorité du séuat décroissant tous les jours, où Ton no cite auctiu exemple de sénalus-consultc sur le droit privé? Circonstance d'autant plus grave qu’il eût été convenable à l'esprit patricien et aux intérêts du sénat d'user d'un droit de réciprocité , dont , à son tour, usait si largement une autre classe de la population.

On indique bien (t) trois occasions dans lesquelles le sénat aurait statué sur le droit privé ; mais les trois textes de Tito-Live, qu'on invoque à l’appui de cette allégation, ne prouvent rien pour la thèse; un examen de bonne foi doit en convaincre (a). Une observation jetterait quelque jour sur la question , si le texte de Gaius ne la contrariait : c’est que les sénateurs eux -mêmes participaient peutêtre à la confection des plébiscites, et qu'ils votaient sur leur adoption, dans les tribus auxquelles ils étaient individuellement attachés. On pouvait donc dire qu’ils n’y étaient point étrangers comme citoyens , s’ils y demeuraient étrangers comme sénateurs ; il n’y avait donc pas parité entre le sénat et le peuple relativement aux sénatus-consultcs cl aux plébiscites. Dans aucune circonstance le peuple ne pouvait influer, par son vote, sur les résolutions du sénat. La raison de réciprocité, donnée par Théophile , n’existerait donc pas dans cette hypothèse.

M. Hugo invoque encore Pomponius, mais l’interprétation qu’il donne au texte de ce jurisconsulte est évidemment forcée; et, du reste, M. Hugo lui-inémc, tout en maintenant vivement son opinion, est forcé d'abandonner tous les motifs sur lesquels Bach avait étayé la sienne. Mous pensons donc que les sénatus-consultcs, qui se renfermaient dans la limite des attributions du sénat, avaient une force obligatoire cl légale, et que, sous ce rapport, ils doivent

(i) M. Mackeldev et M. Hugo. — Ce dernier indique aussi le sénatus-consulte silanien , qui d’abord appartient à une autre période, et qui peut bien être, au fonds, un empiétement exceptionnel.

(s; Tile-Live, lit. xxvi. 34, xxxix. 3 , xi-i. y.

INTRODUCTION

être ranges dans la catégorie des sources du droit romain ; mais il ne nous semblo pas clairement prouvé que le sénat ait eu , comme le peuple en masse (tributbn) , le droit de faire des lois civiles. Il peut avoir étendu ses pouvoirs dans quelques cas; mais ces excès de pouvoir ne constituent pas une règle fixe. Le sénat ne fit des lob civiles qu'à l’époque où, comme dit Tacite , les comices furent transportés du forum dans l'enceinte du sénat : Comiiia è campo ad paires translata (1 ). A cette époque, Ulpien a pu écrire : Non ambigi s enatui n jus facere posse; mab que cette pubsancc ait existé auparavant , nous n’en avons trouvé la preuve décisive nulle part , malgré l’imposante autorité de M. Hugo et de M. Holtius (a).

11 ne nous reste aucun fragment de sénatus-consultes juris priaaii de cette période; mais il nous reste le fameux sénatus-consulte des bacchanales (de l'an de Rome 5G8), dont on peut voir l'histoire dans Tite-Livc (3) , et dont le texte fut retrouvé (en tG4o) en Calabre, dans un bourg appelé Terra di Teriolo, et se trouve maintenant dans le musée de A ienne. Draclienborcli l’a inséré dans son édition de Tite-Livc (4). D’autres auteurs l’ont également publié ou commenté; mais, ainsi .que nous l’avons déjà dit (5) , le meilleur travail de ce genre se trouve dans l’ouvrage de M. Husclikc.

Nous avons encore six sénatus-consultes qu’on rapporte à l’année de Rome 643 , et qui ont pour objet la conservation et l’administration des cours d'eau ( de curatoribus

(l) Tacite, Annal., lit. t, i5.

(j) On allègue, pour notre opinion , l’autorité de Denis d’Halic., lii. vu et lit. vi; de Polybe, lit. vij de Tacite, Annal., lit. i, i5; de Dion, lit. lii. — Contre notre opinion, on invoque Cicéron, Topic. y ; Horace, ep. i , 16 , v. 4i ; Pomponiu», de orip. jur. , § g; tab. d’Héraclée, pattlm, etc.

(3) Tite-Live, xxxix. 8 et «uiv.

(4) Tom. vn.pag. tg7-ai8.

(5) Supra, pag. aj.

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aquarum et jure ducendce aquoe)-, ils «ont cité* par Fronlin. C’est de là qu’Auguslin et Brisson en ont tiré leur texte; Poleni en a fait la matière d’une dissertation estimée (i).

Quant aux formes dont l’accomplissement était nécessaire pour donner un caractère de légalité aux actes du sénat , il n’est pas de notre sujet de nous en occuper ici ; nous devons, renvoyer aux écrivains qui ont traité des antiquités romaines, et, en première ligne, nous indiquons le traité de Paul Manuce , de senaluromano (a). 11 est inutile aussi d’avertir que le régime et les attributions du sénat éprouvèrent de grands cliangemens sous les empereurs.

Chip. n. — Jut non teriptum.

Le droit non écrit offre , pour cette période , une catégorie de sources très importante , qui prouve combien , d’une période à l’autre, il y a eu progression et développement. Quoique non exprimé par des textes ayant autorité de loi , ce droit fut obligatoire comme la loi écrite ; et il eut sur la science du droit une influence plus caractérisée que le droit écrit lui-même , parce qu’il fut l’expression libre d’une opinion tellement prononcée , qu’elle vainquit la vieille rigueur de la législation nationale et qu’elle ouvrit une carrière nouvelle aux jurisconsultes. Ce droit se forma de plusieurs manières : i° par la coutume proprement dite ; a® par la jurisprudence ; 3® par le droit honoraire , c’est-à-dire les édits des magistrats ; 4° enfin , par la doctrine des jurisconsultes.

S Itr# — La coutume.

Cette source est indiquée dans les textes anciens sous les qualifications do mores majontm , de longa consuetudo, etc.

(l) Fronlin, Comm. Je aqutrduclibiu. — Poleni, dan» ion édition de Froutin, lyss. Palav., in-4°, pag. 174 ** suiv. — Winckler, Duurt.de jure impetrattr oqutr, lips. 1749, in-4*.

(s) Dans les différente» édition» de sc» Jntùjuitotei romanir.

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