LXVIII. POTESTAS

Le mot potestas s'offre à nous et dans le droit public ( I ) et dans la partie du droit civil qui a rapport aux choses (a). Mais, la plupart du temps, ce mot n'est qu'ime expression technique dont on se sert pour désigner les deux manières par lesquelles un individu peut se trouver sous la dépendance d'un autre individu. Ce terme corres'* pond au mot puissance y qui n'a guère moins d'acceptions différentes dans notre langue. Les Ro^tiains distinguaient, en effet, la puissance du m9Atre^{d0/ninus, herus ) sur son esclave, et celle

d^ HISTOIRE

du, père ^"ff^^yé parens ^ pater ^ et non paterfamilias , car cette expression , qui çst yraisembla- Jblement d'origine plus récente , n'exprimait pas un rapport ; cette puissance, le pèye l'exerçait sur son .fils {filius familias) pu sur sa fille {^filkl^fumilice)*

(i) On trouve en effet déjà consulari potesUUe y tnhuniUa potestas, etc.

. (2) Plenam in eâ re pptestatem , § 4. Instit. 2,4.

§ LXIX. 1^ Puissance sur les esclaves.

L'autorité du maître sur son esclave n'est en-

core presque point limitée par le magistrat qui rend la justice , mais les mœurs l'adoucissent beaucoup. On ne s'occupe point d'une façon spéciale de la manière dont elle naît. Tout ce point de doctrine repose en grande partie , d'abord sur ce qui a déjà été dit touchant la différence entre l'homme libre pt l'esclave , et en partie aussi sur ce qui nous reste à examiner par rapport à la propriété des choses.

% LXX. Droits sur les affranchis.

DiG. 38, \,Be operis libertorum.

Il n'^st parlé nulle. part ïïùji plus du droit qui subsiste après que le iQaître a donné la .liberté à son esclave. Celui qui avait été autrefois le maître s'appelait ^a{ro/2( {patrani4s),y c'est-à-dire . prenait leméme titre queportait le patricienàrégard de se;»

Btr DROIT ROMAHr. 83

cliens (§ XLII) , mais ce n*est point en ce dernier sens que ce mot est employé dans les douze Ta^ blés (i). Quant à celui qui avait été esclave, on le nommait affranchi {libeiius ). Une grande question se préseilte à cet égard , c'est de savoir si , au temps des douze Tables , celui qui se trouvait d'une manière quelconque sous l'influence d'un patron pouvait être lui-même patron à l'égard de ses af^ franchis , lorsque nous voyons qu'en tout autre cas celurqui était inpotestatey manumancq>io9e, ne pouvait avoir qui que ce fut en sa puissance. Une notion importante nous manque d'abord pour la solution de cette question; c'est que nous ne savons pas si le mot pafronus étsît employé, dans un passage quelconque des douze Tables , comme synonyme de celui de manumissor .(a). Nous /

voyons au contraire cette grande loi parler deUK fois d'un rapport (3) que déjà , vers la fin de la période suivante, on considérait comme un exemple d'une matière ifort rare (4) , rapport qui disparut tout-à-fait dans la troisième (5), mais dont néanmoins un mot s'est conservé jusqu'à nos jours dans beaucoup de langues modernes (6) ; je veux parler des gentils (gentiles, ou, comme on les trouve aussi appelés ufie fois g^tiUlii){'j). Ceux qui portaient lé mêmenom, appartenaieiit. tous à la même race (gens) , ils étsient gentiies léft uns des autres (8). Par conséquent, comme l'af* franchi: prenait le nom de celui qui avait été son

maître, il était, aussi-bien que ses enfans mâréS, gentilis de celui- ci et de sa descendance masculine. Il est parlé expressément dans Tite-Live à l'occasion d'un afiranchi , de sa maison(^«/2^) (9), et on héritait du fils d'un a£Eranchi par ^roit de parenté (genté) (10). Mais il devait y avoir naturellement une grande différence entre ceux qui étaient Tzér ouceux qui avaient seulement été adoptés dans la genSj et leurs descendans; je veux dire , entre ceux qui formaient la souche de higens^ tous patriciens d'cwigine ( 1 1 ) , et ceux qui n'étaient entrés daas la famille que par le fait de l'affiranchissement accordé soit à eux-mêmes , soit à leurs ancêtres. On n'avait jamais égard qu'aux premiers quand il s'agissait d'appliquer les droits des gentiles : peut-être, même étaient -ils les seuls qui portassent le nom de gentiles , tandis qu'on appelait gentilifii ceux sur lesquels ils avaient des droits ( i a). Le patron de l'afifranchi se trouvait en quelque sorte au premier degré du patronat envisagé sous un point de vue général; et si l'on plaçait celui de l'homme libre au même rang , ce n'était plus en considérant le patronat en général , mais en l'envisageant sous le rapport particulier de la genUlUé (gentiliias). Ce rapport ressemblait pariaitement à celui qu'on avait établi entre les agnats, dont ceux du même sang étaient toujoui» considérés comine les premiers, de manière qu'ils étaient, à l'égard des hommes nés libres,

ce que le patron et ses enfans étaient pour les affranchis.

(i) Le passage qui sert de prenre à cette assertion noua est fourni par Szav. ad Firg,^ 6 , 609.

{%) Il ne nous reste pas un seul passage des douze Tables qui ait rapport au droit d'hérédité du patron sur les biens de raffrancbi. Ce que dit Ulpien (29» i^ 4 «t &)| qui les nomme à cette occasion , et les mots assez vagues , sur les-* quels je reviendrai plus bas, rapportés par Théophile (x, 17), tout cela pourrait tout aussi-bien s'entendre de qi^el^e matière qui nous est inconnue , et dans laquelle» quoiqu'on n'employât pas le mot de patron, on entendait déj4 depyi^ long-temps parler de celui-ci. H est certain , quant à I4 to^ telle , que celle du patron sur son af&anchi inqiubère n'était point indiquée expressément , tuais ^^^VL^j^tpercons^uen-' tiam^ dans les douze: Tables. (Ui»p. i|j.3).- .

(3) A Toocasion de k cuialelle » 9I d)9 ta sUjCcepsÂoii 'Okinr iesuit, Fmyez 'ç\ixhhaL%l :.": . j -

(4) C'est ainsi qu'on la tcrnn» ûadiquée éam G&céMoi ( Bê Ormt, 1. XXXIX). Le même écrivain y^fait égalepiteul alluaîoi^ quand il choisit le mot g^ntiler pour exemple d'une-définitto» par£stte, quoiqu'il termine celle qu'il en donne' piur cett« phrase , hoc/ortassè $aUs eéi ( Top. 6% \

(5) Gajus ( p. 1 3o, passage qu'on trouve aussi danis LL, Mos. CoUatio y 16, ft) dit à la fin : Qui wit autem gentUes, pnm0 eommeniario retulimut{ passage qu'on avait lu ainsi : Com^^ mentaritjofunî et ultùnum esi) «4 cùm ilUc admonuerimus , totitm gemiUUum jus ( ce droit* des .^wif/^ ) in desuetudinem abUsse, Ulpkn s'exprime de InénEie : Nec gentHitia jurtk îb usu #ii/tt (Daiks la LL^ Mos^ C(^iaMQ.i iÇ, 4» 4 la &»)«

(6) Gentilhomme, gentionufi^ | gef^tHuomq.

(7) Intestatomm gentilitioriim heredifates , etc. , tel est le 42Qmmenpeiueiit du pa9s^g« cité dans la note 5« Ordinairei»

menton n'a point égard à cette acception da mot gentiUtius^

(8) GentiUs est celui qui appartient à la même gens , comme tribuUs est celui qui fait partie de la même tribu, ( Plin. HisL nat,f 33 j i). Les esclaves étaient tellement isolés du reste des citoyens , qu'on ne les désignait que par le nom de leurs maîtres ; ils s'appelaient presque les gentils de leurs m^ttrqs ( gentUes daminorum ).

(9) JjIV. 39 , 19. ' FescenUe Hispaîœ, . • . gentis enuptio, . , . esset. .:

. : (10) Cic. De OraL ï , 39. >

^ i^i^)- Le Vos solos génies kaèwe ^'on reprochait aux patriciens j prouve que la gentOité se rapportait au patriciat seu-f lenient , et oYi ne doit pas .être étonné qu'elle soit tombée en désuétude lorsque le teihps abolit le patriciat lui-même. La contestation dont parle Cicéron , et qu'on a citée si souvent y s^éleVa êâfire deux familles qui portaient le même nom, celui deClaudiuSy mais dodt l'une était patricienne, tandis que i^autiNi \ ceHe- des-Màrcellus<, était plébéienne; Gelle-ci faisait valoir ses droits de souche , c'est*àr-dîre , prétendait que I^MJId^déoéâé d*un aflmhdbi appHUenait à sa ligne. Celle des Clftttdiu^V afi contraire y se fondait -sur i'afQnité (^n^), vrai^ «emblàblemént parce que lespatriciens étaient lès seuls qu'on "pûA *campretÉére dans ^a'^^atégorie de ceux qui exerçaient des droits sur les autres, en* qualité ée geniiles*

(ïa) I>ès qu'on admet de pi^incipe , la définition que Gicé- Toii donne {Tôp. 6:)àeS'geHiilesy en disant que ce .sont seulement ceux nb ingènuis oriundi , et dont, majorum nem0 setHtuUfffi serviveraty tké pi^exite plus àùcuite difficulté. Ces deux conditions, indispensables pour les getaâes^ ne l'étaient pokit potff les gentilitii. Mais si l'an refuse- d'établir cette Acception des deux mot» sitf^la^ foi d'un seul passage d'un manuscrit peu -àÂthettti^e ^ dti!!» '^lequel certaine^ personnes sont appelécfs ^^Afi^jr, én^l^NII an moins très-bien dire que Vexpressinfii^entâés se pren^t daùas deux &ens, c'est-

DU DROIT BOMAIN. 87

à-dire qu'on désignait ainsi ^ d'abord ceax qui font partie d'une gens, et même en tant seulement qu'on peut exercer sur. eux les droits qui découlent de cette condition, et ensuite, mais pins particulièrement , ceux qui exerçaient ces droits. Le terme de gentiles peut donc être comparé à celui à*ag^ nati, nom qui né pouvait être porté que par un individu du sexe mârscnlih, quoiqu'on pût certainement aussi être Fagnat d'une Romaine. Il n'y a ici qn'uiie seule différences c'est que personne n'interprète mal le mot ugruLtiy nonn seulement parce que nous connaissons bien mieux la matière^ mais encore , et c'est ce qu'il est important de remarquer » parce que noUs savons, par l'exemple ^xxû, jurisconsulte ( Ulpien) , dans quel ordre on £sposait les moti^par rapport les uns aux autres. Il n'en est pas de même de la définition du mot gentiles qui émane peut-être de la même source , mai» qui se rapporte à une matière déjà controversée^ ^u temps de Cicéron , et dont toutes les circonstances accessoires nous sont inconnues.

§ LXXI. Patma Potkstas. ^acquisition dç cette puissance i^ par la naissance.

Gui Tnstit p. i3 etéuiv.

Ulp. 5. De his qm inpoiestaU sUM. < :

Instit. I, 10, De nuptiis^ !> :, :-v

DiG. a3, aS.

La puissance paternelle {patHa potèstàs, motrf que les modernes n'iaterver tissent pas ïioti plusr) constitué la prertfière manière d*apipès laquelle tin homme, qui est libre et Romain , puisse dépendife d*tin autre. Elle pfrocèdé de la naissance exjustis huptiis y exjusta matrimohw (i), c'està-dire qu'elle procédé d'une femme Vivant dàni

'8d Ai^froiRE

un état de mariage approuvé par les lois romaines, soit avec celui même qui doit acquérir cette puissance , soit avec un homme qui «e trouve en la puissance de celui-ci. Les Instîtutes qui gardent le silence sur la manus , ne sont pas le premier ouvrage où il soit question du mariage, car Gajus et Ulpien en parlent accidentellement; mais tou^ deux gardent le silence sur la manière dont finit ^e contrat, et Ulpien s'occupe en même temps de l'influence qu'il exerce sur les biens.. Pour qu'un mariage soit légitime, plusieurs conditions sont nécessaires. Il faut d'abord que les deux époux soient pubères, libres, et jouissant jusqu'à un certain degré du droit de cité ; il faut en outre qu'aucun des deux ne se trouve encore actuellement engagé dans les liens d'un précédent mariage. Une autre condition non moins essentielle, c'est Taccord {œnnuhiùm) des parties contractantes (2), qui exige que toutes deux soient ou patriciennes ou plébéiennes (3), et peujt-être même déjà que, si la femme est une affiranchie, l'époux en soit un aussi, et appartienne à la même race (gens) (4) que pelle-ci. Enfin, et c'est là surtout une condition indi^nsable, il faut qu'un degré trop voisin de parenté ne rende pas l'union incestueuse. Cette parenté pouvait être ou cqngénitale appelée ca^ gnatio terme qui, de même que celui d'agaatiOf vient de gnasci, et désigne l'affinité de race, mais non la consanguinité,^ du moins dans le langage

des jurisconsultes romains ; ou bien elle était acquise par le mariage ( affinitas ). Quant à la première, eUe était ou corporelle et juridique tout à la fois , telle est l'agnation en vertu de la pa* rente corporelle par les hommes , sans que rien l'ait précédée; ou bien, simplement juridique , c'est Fagnation par une adoption qui dure encore; ou enfin seulemenjt corporelle, c'est la coguation sinjple qui existe i^ après la cessation de l'agnation entre parens consanguins, a^ par le côté des femmes, 3^ par celui des étrangers. Le mariage n'avait jamais lieu entre parens et enfans ( parentes et liberi ) , à quelque degré que ce fût dans l'prdre direct résultant de l'agnation ou de l'afiBnité. Entre collatéraux, si l'on excepte le degré qui plus tard se trouva compris, avec plusieui^s autres cas différens, sous la désignation générale àeparentum et liberorum hoo esse (6), les seuls, degrés qui missent obstacle aa mariage étaient tout au plus i ° le quatrième degré de parenté consanguine (6) , à l'égard duquel on ne considérait pas si le père et la mère avaient ou non été les mémefs ; 2? le plus proche degré possible dans la parenté purement juridique. Ici on n'avait aucun égard à l'affinité. Il n'y avait aucune circonstance qui pût dispenser d'obéir à ces défenses, auxquelles cependant ne se rapportait directement aucun passage dçs douze Tables. Le consentement mutuel des parties contre-

90 mSTOIRt

tantes est indispensable pour que le mariage soit réel et valide; mais lorsque les persotiues qui s'unissent sont en puissance de parens,<il faut en outre le consentement de ces derrAers (7). Il ne paraît pas au surplus que nî la cohabitation , ni aucune démonstration extérieure de l'existence du mariage, fussent essentielles pour la validité de celui-ci.

Lés ancien$ ne disent rien ici de là fin du ma* rîage, quoiqu'elle soit d'une haute importance pour la puissance paternelle, puisque la procréation qui a lieu après que le mariage est dissous , ne donne plfts aucun droit d'exercer cette puissance.

Le mariage cesse :

i^ Par la mort , et l'on n'a nullement égard ici aux héritiers;

2^ Par l'inhabilité d'un des deux époux à vivre désormais dans l'état de mariage, et par le fait tl'ùn événement qui détruit les convenances réciproques {connubium ) ;

3^ Par le divorce* Il était parlé de cet acte dans les douze* Tables , mais on ignore ce qu'elles en disaient (8). On ne sait pas non plus s'il s'appliquait à tous les mariages formés ïnéfné sans manu$. La discussion qui s'est élevée sur la question de savoir si le premier divorcé a eu lieu déjà pendant la première période, ou s'il ne s est opéré que fort avant dans la seconde , ne parait avoir élé occasionée que parce qu'on a faussement

i>V DBOIT ROMAIN. QT

interprété un passage relatif à l'introduction de la caution due par le mari pour la restitution delà dot de sa femme (cautio rei uxorice) (9). Il estune circonstance qui se rattache à l'objet que nous traitons, et qui doit être sigtialée, parce que nous connaissons un passage des douze Tables qui s'y rapporte, c'est que l'enfant né douze mois après la rupture du mariage était considéré encore comme légitime (10); mais les anciens ne parlent point de cette circonstance à l'article du mariage.

(i) L'addition du mol justœ est nécessaire ici; mais c'est à tort que les modernes l'ajoutent dans la formulé dont ils font un emploi si fréquent: Pater est, quem justœ nuptiœ , etc.

(a) £n termes de droit on n'appelle ainsi ni ]e mariage lui-même ni l'habilité individuelle àcontracler un mariage avec qui que ce soit.

(3) On cite un passage des douze Tables qui ne laisse point de doutes à cet égard ( § 54)-

(4) Un sénatus-consulte , qui date de la période suivante , nous fait connaître la nQcessité de cette clause. (Liv. 39, 19) :

UtIQUE FeSGENIJE HiSPALiB. . . . GENTIS EN V^TIO. . . . CSSÏT. . . • UTIQU]K El INGENDp NU^SAE lilGERET, NEU QUID El, QUI EAM nUXISSETy OB ID FaApDI IGKOMINIiEVE ESSET. NoUS igno^

rons néanmoins s'il y avait réellement prohibition du maliage, ou si ces maximes ne furent pas établies plus tard, lorsqu'on n'attachait plus aucune importance à la destruction établie autrefois entre les patriciens et les plébéiens.

(5) C'est là -dessus seulement que se fonde la règle x»al interprétée , qui est contenue dans le § 3. Instit. i, lo.

(6) Tac. Ann, la , 6. Conjugia, . . . etsohrinarùm dià iqnO" rata. Ce ne sont bien certainement point là de vraies sohrinœ, mais des consobrince ; il est très<«vraisemblable qu'un copttfte

a omis devant le mot sohrinœ la particule con, (|u'on était alors dans Tusage d'écrire par abréviation. Quoique les anciens ne s'occupassent jamais du calcul des degrés de parenté à l'occasion du mariage et qu'ils ne les exposaient qu'en traitant de la bonorum possessio ; cependant il est peut être convenable de donner dès à présent une table généalogique , qui a beaucoup de rapport avec celle qu'on a publiée d'après un manuscrit de Cujas ; elle ne diffère de celle-ci qu'en ce que les parens collatéraux sont placés au-dessous et non à côté de leurs ancétres ; de sorte aussi que les descendans des trois derniers degrés relatés dans cette table se trouvent au-dessous l'un de l'antre, et noa sur la même ligne, ainsi qu'on l'a &it dan» l'ancienne toble, seulement, sans doute, par défont d'espace.

TB,iTAyps 6«

I , . Atavus 5.

Proavus 3.

Avus 2.

Pater.' 1 Mater.

Eoo.

FlLlVTS I.

FiLlA.

\ NeVO» !•

riEPTIS.

Fratbr 2.

FraThis FiLfus 3.

Fratris Nefos 4.

ProvEpos 3.

Fratris

I^OHEPOS 5«

. » , Fratrts

ABIfEP08 4. ABlfEPO»6.

Advepos 5.

Trixepos 6.

Avià.

Pateuiits 5.

Amita.

Patrvi vixtus 4.

Patrui Nepos 5.

Proavia.

Patrvus.

MAGHUS 4-

Patrui Proïtepos 6.

DU DROÎT ROMAIir. gS

(7) îllp. 5, a.... et utrique consentiant, si suî Jurîs sunt^ mit etiam parentes eorum, si m potestate sunL H n'est pas parlé de la puissance de l'époux qui aurait contracté un nouveau mariage.

(8) Ces mots de Cicéron , causas è XII TabuUs dixii, ne prouvent rien , lorsqu'on fait attention au dernier membre de la phrase, qui n'exprime qu'une plaisanterie. Mais Cicéron agite ailleurs (é/e Orat.y i , 40), la question de savoir si le divorce a lieu certis quibusdam verbis , non novis nuptUs.

(9) Aulu-Gelle le dit expressément (4 9 3 ), et il cite même son autorité , qui est Servius Sulpicius, ^e Dotibus: Tum pri^ màm cautiones reiuxoriœ necessarms esse visas scripsit, cùhi

Sp. Carvilius divortium cum uxorefedt. Rien ne prouve

que ni cet écrivain , ni vraisemblablement non plus Denys d'Halicamasse et Valère Maxime aient vu dans ce passage le premier exemple du divorce. L'assertion de Plutarque, quoiqu'un peu moins dénuée de vraisemblance , n'est pas non plus très- probable. Du reste, Montesquieu commet une grande erreur (16, 16) quand il cite l'exemple de Coriolan, pour prouver que le divorce a en lieu chez les Romains bien avant l'^oque qui lui est assignée par les trois auteurs que nous venons de citer; car le mariage de Coriolan fut cassé par la diminution moyenne de tête qu'il avait éprouvée, média capitis âindnufio^ c'est-à-dire par suite de. là perte du connubium,

(10) Godefroi a inséré daHs la quatrième Tablé ces mots :

Si qui XI IN X XKIf SIBUS PROXIMIS POSTHUXUS If ATUS ESCIT ,

JusTus ESTo f à l'appui desquels il n'avait d'autre preuve qu'un passage d^Aulu-Gelle (3, 16), où il est dit que les Décemvirs avaient adopté le terme de dix mois.

g4 HISTOIRE

S LXXII. 2? Par r adoption.

Gaji Instit. p. a6. . .

Ulp. 8. De AdopUonibus,

Instit. I , II. De Adoptionibus,

DiG. 1 9 7* De Adoptionibus (^et Emancipationibus, etc).

La puissance paternelle prend naissance aussi par la volonté libre de celui qui devient père ( adoptio ; on appelle aussi optio , le choix , lorsqu'il s'agit de choses) (i). Dans ce cas, il peut y avoir :

i^ Simple adoption par la dation, ou adoption ( in adoptionem dari^ ) lorsqu'un homme cessé d'être sous la puissance de tel individu pour passer sous celle d'un autre. A ce cas se rattachaient deux modes d'acquisition , par rapport aux choses, introduits dans la suite, la mancipation (a) et Xin jure cessio (3); Cependant chacun >de ces deux modes peut paraître seul suffisant, si l'on n'admet pas que la vente répétée trois foi» du fils ait été essentielle , et n'ait pu être remplacée par aucune injure cessio^ pour rendre le fils indépendant de son père. Ce serait alors là le seul cas d'adoption dont il eût été fait mention dans les douze Tables.

a® Il peut y avoir aussi arrogation , c'est-àdire, acte particulier de la part d'un homme qui avait été jusqu'alors j9a/e//â/7ii7/a.y, et qui n'avait

pas besoin de tuteur , mais qui consentait à se soumettre volontairement à la puissance d'un autre , soumission autorisée dans l'assemblée même du peuple. Mais cependant, bientôt, et peut-être même déjà dans le temps dont nous parlons, l'obligation de porter cette affaire devant le peuple devint une simple formidité. Pourvu seule-» ment que les pontifes n'eussent aucune objection à faire sur les choses sacrées ( j^acra et sacrorum detestatio) , et qu'un magistrat présidât à l'opération, trente licteurs prononçaient l'adoption au nom des trente Curies , sans que celles-ci en fus- 4^nt même informées. Les enfans de celui qui tombait ainsi sous la puissance paternelle , perdaient beaucoup plus au changement dans ce cas .que dans le précédent

C'est une grande question que celle de décider si l'adoption ét^it fréquente à Rome. Npus devons à Finsouciance 4e VEmpereur Claude de sa« voir qu'il n'y en avait jamais eu dans sa maison , quoique cependant fort ancienne , mais aussi l'une des plu3 orgueilleuses de Rome,

(i) On ajoutait au nom de la famille dans laquelle on entrait par adoption , et qu'on était obligé de prendre (§ 70 ) , celui qu'on portait depuis sa naissance , en 'lui donnant cette terminaison en ùmus, qu'on rencontre si souvent par la suite. Nous citerons pour exemple iSt;i/>ib ^milianus. C'est ainsi que, chez nous , en pariant d'une femme mariée , on a soin de rappeler le nom qu'elle portait avant son mariage , et qu'elle

avait conservé depuis sa naissance jusqu'à cette époque.

(2) SuET. in Aug, 64. Cajum et Lucium adopiavii domiper €issem et Ubram emptos h pâtre Agrippa» D n'est nullement parlé ici d'une injure cessio.

(S) GlKLL. 5y 19. Adoptantur autem, càm à parente in cujus potestate stmt, tertid mancipione injure ceduntur^ atque ab eoy qui adoptât, apud eum, apudquem legis actio est, vin-^ dicantur, Gajus (26, lo^etsuiv.) etUlpien(^8, 3.) ne parlent point ^ dans ce cas, de la mancipation.

§ LXXni. i^ Autres sources de la puissance

paternelle.

On peut encore ranger ici le cas ou quelqu'un reçoit, avec le droit de cité, la puissance pater^ nelle sur des enfans qui avaient été procréés avant l:ette époque. On peut même, jusqu'à un certain point, y rapporter celui où xm filius/amilias ^ ayant des enfans , devient , par la mort de son père* habile k exercer la puissance paternelle, dont il prend alors réellement la jouissance. Enfin, nous classerons également ici d'abord la récupération de cette puissance après qu'elle avait été aliénée d'une manière incomplète , et en dernier lieu le postliminium , qui rend au père ou au fils l'habileté d'exercer cette puissance ou d'y êti:e soumis. Mais i^'écoula eîicore bien du temps avant qu'il fût question de ce qu'on nommait à Rome causée probatio , ni même de ce que nou^ appelons légitimation.

DU DROIT RÔMAIKk 97

S LXXIV. n. Manus.

Gui Instit. p. 28, 3o.

Ul». 9. De his qui (ipèut-ètre quce) in manu sunî.

La seconde espèce de dépendance est la manus proprement dite, ce que les modernes appellent potestas maritalis, et Servius nexus maritalis* Elle n*iest applicable qu'à la femme qui viro in manum concerné , ou qui in manu est viri , celle que Cicéron (i) nomme materfamilias dans ce sens, et qui porte bien plus fréquemment, chez les modernes, le nom à'uxor in manum cçms^enia (2). Si le mari est soumis à la puissance paternelle, la bru toôabe dans la manus de son beau - père. Oajus rapporte expressément les trois manières d'après lesquelles la femme tombait sous cette dépendance. On Connaissait déjà, il est vrai, d'après Cicéron et XJlpien, ces manières qui, dans les anciens commentaires sar Virgile, se ciinfondaient'(3), sinon en tout point, du iHoins quant à l'ordre de succession, avec celles d'après lesquelles une femme petit in manum convetiire.

Ces manières sont t

1^ L'usage(7/^£^^) ou la posisession matrimoniale de la fèinme pendant tm an y-comme pour les autres choses mobâliaires. Cette maniète paraît avoir été très «^ fréquemment la soutxie de la manus, puisque cette dernière. avait lieu, dstns tout ^tui-

riage quelconque , lorsqu'un des deux époux n'avait pas soin que la femme s'éloignât ( usurpatum irei) au moins pendant trois nuits de suite ( trinoctium ) , afin que le mariage restât sans in manum convenire (4). On s'est trompé bien étrangement quand on a cru que le mariage s'effectuait par l'usage, sans que la femme se trouvât in manum mariti.

Q? La confarréation {confarrecUio) , c'est-à-dire la consécration par 4^ cérémonies religieuses, pendant lesquelles on mangeait, en présence de dix témoins , un gâteau de farine de froment {farreum ). Ces mariages consacrés avaient pour but de rendre les enfans habiles à remplir certaines fonctions sacerdotales , et il peut très^hîen se faire que la formalité de la confarréation n'ait été en usage que parmi Itô Patriciens. Mais il ne faut pas droire pour cela que V usage ( usus) ait été le seul mode dont les Plébéiens fissent usage. .

3® Jja coemption (coe/72/i//o), ou l'achat quise faisait sans deute par une mancipation, et à laquelle se npporte aussi leneori^ maritalisûdLVis Servius. Les Commentaires sur Yirgile disent bien que la femme achetait aussi le mari; mais c'est par une ititerprétation des deux premières lettres du mot coemptioy qui n'est guère plus vraisemblable que les faits d'où l'on a voutti conclure que la femme se vendait. Ce fut seulement dans le cours de la «^oB^ période que cette coeniption > et le mot

DU DROIT ROMAIK. 99

coemptionator {S) y déjà considéré comme suspect avant la découverte du manuscrit de Gajos, ont été appliqués aussi à d'autres cas ( alterius rei €au5a ) , c'est-à-dire à la tutelle.

(i) ToplZ,

(2) n est difficile de concevoir qu'une faute aussi grossière que celle qu'on commet "en traduisant uxor conventa par la

femme qiii est venue, puisse devenir chaque jour de plus eïi plus commune. JE Yidemment ces deux mots, pris à la lettre, voudraient dire tout au plus , la femme qui poursuit en justice, ou la femme à qui l'on a rendu visite.

(3) Les mots que Pithou cite dans Schulting (p. 790 ) se trouvent dans les Géorgiques ( i , 3i ) , et dans TÉnéide ( 4 , io3 et 373).

(4) GKi.Xi.,3, a. Q, quoque Mucium Jurisconsukum dicere soHtum legi {ou lege, ou bien tous les deux) , non esse usurpatam ( ou isse usurpatum ) mulierem , quœ KaL Jan. apud

* vUian causjd matiimonii esse cœ/HSset, et an te diem quartum KaL Jan, sequentis usurpatum isset. Non enim posse impleri trinocttum, quod abesse à viro usurpandi causa ex XII TabuUs deberet, quoniam tertiœ noctis posteriores sex horœal-terius anni essent^ qui inc^ret ex Kalendis. Les modernes avaient négligé ce passage dans leurs recherches sur la mani ère ' de calculer Tusucapion, jusqu'à l'époque ou M. le prbteseur £rb en fit connaître l'importance {flivilistisches Magazin, tom. V, p. ai 3)»

(5) Cinlistisches Magazin , tom. IV, p. 399. Le mot coemptionator a cela de commun avec auctionari et sarciHator, qu'il offre rexeinple d'un verbe déirivé'dti substantif d'un aut^ verbe»

lOÇ HISTOIRE

§ LXXV. MANGIPItIK.

Gaji 7/ifftV. p. 3o, 33.

Un individu, qu'il £ut Romain pu Romaine, pouvait encore tomber dans la dépendance d'un autre, d'une troisième manière, c'est-à-dire par mancipium. Le mancipium exigeait que l'individu fût vendu solennellement dans les formes dont nous ne parlerons qu'à l'article de la propriété , quoique Gajus les expose déjà ici, mais sans être toutefois vendu de manière à devenir le fils , la fille ou la femme de l'acheteur. Nous ignorons §i cette troisième manière se présentait fréqufsmment à Rome , et surtout dans le cour§ de la première période.

§ LXXVI. Fin de Potestas , Manit» et Mavgifium.

Gaji Instit. p. 33.

Ulp. io. Qui in potestate mancipiope sunt f quemadmodàm €X jure liherentur,

Instit. i ,* t a. Quibus modis jus potestatis solvitur.

Après avoir passé en revue les trois manières dont on peut tomber sous la' puissance d'un autre, les anciens traitaient de la fin de ce di'oit , quoiqu'ils ne s'ocjcup^assent, à proprement parler, que de celle-de la puissance paternelle. L'autorité sur les enfans cesse i® par la mort du père; mais les petits-fils tombent sous la puissance du fils , lorsque celui-ci devient suijuris; a** par une di-

DU DROIT ROMAIH", lôl

mlnûtîon de tête {capitis diminutio)^ éprouvée par Tun des deux , toutefois en ayant égard à la "possibilité du postliminium ; 3^ par la dignité de Flamine qu'obtient le fils , ou par celle de Vestale à laquelle parvient la fille ; 4® par une vente solennelle, suivie d'af&anchissement, actes sucjcessifs , mais dans la suite , désignés tous les deux sous le nom collectif d'^m^nci/^af/on. Quant à cette vente, un passage des douze Tables (i), qui, bien que très- connu (SX, not. a), présente encore de grandes difficultés , annonce que pour le fils elle devait se renouveler trois fois. Au surplus il ne faut pas croire que cette vente ne fiit qu'une vaine formalité; le contraire nous semble démontré et par la marche naturelle du adroit et par l'intervalle souvent très-considérable qui s'écoulait entre une aliénation et l'autre (a). Enfin 5® la puissance paternelle cessait par l'abandon des enfeins en réparation du dommage par eux C2iusê ^(^noxœ clati0) modç d'extinction d'une date bien postérieure aux quatre premiers.^ Nous voyons clairement que le père ne pouvait pass •émanciper son fils sur-le-champ , et qu^l n'eu avait te droit qu'après Favoir reçu des mains de l'acheteur, ce qui entraînait beaucoup de longueurs, et faisait acquérir aussi certains droits de patronage soit à l'acheteur qui avait émancipé lui-même , soit au tiers auquel il avait vendu le fils d'un autre et qui l'avait ensuite émancipé (3).