C. TUTELLE ET CURATELLE

Gaji I. Insdtf pag. 40, 54*

XJlp. 11, De tuteUs. la. De curatoribus.

Instit. I , i3. aÔ.

DiG. a6 et 27.

§ LXXVIII. Réflexions générales.

La troisième dea grandes divisions des personzues, chez les Romains, est celle qui a lieu entre les hommes soumis à la tutelle ou à la curatelle ( tutela et cura ou curatio , mais non eurâtela^ , et ceux qui ne sont soumis à aucune de ces deux puissances , division particulière qui n'est nullement à sa place dans la eupitis dimi^ nutioj quoique précisément ils ne s'en occupassent ' qu'en traitant de cette dernière. Ces deux rapports ont de l'analogie Turt avec l'autre , mais il n'existe pas , dans le droit romain , de nom commun qui les embrasse. tous les deux* Ils se rattachent à la distinction établie entre les hommes qui sont suijuris et ceux qui sont ulienojuri sub* jecti; ceci.se prouve parce qu'il n'y a que celui qui exerce des droits pour lui-même qui puisse être soumis de cette manière à un autre , et en-

D0 DKOIT ROM A m, IO7

suite parce quVn ancien jurisconsulte se sert du raotpotestas (i) en parlant de la tutelle. Cependant la tutelle et la curatelle diffèrent beaucoup de la puissance ordinaire , .eti ce que c'est seulement Vexercice des droits et non pas le droit même du subordonné qui est remis*au supérieur^ Il peut aussi y avoir plusieurs supérieurs à la fois, ce qui ne peut exister i l'égard d'un homme libre akenojuri subjectus*

(^) § I. Inst, I , i3. Est autem tutela, ut Servius definwit , vis {^MJui) ac potestas in capite Ubero ( Civilistiches Ma^ gmin, tom. IV, pag. B). Les paroles de Tite-ïjivc ^4 > 2 ): Majores nostrL .... /eminas. . . • voiuemnt in manu esse pa^ rentum , Jratrum y virorum, ne sont pas aussi concluantes.

S LXXIX. Idée de la Tutelle.

Ce^qui caractérise la tutelle, c'est qu'elle est le seul acte dans lequel il puisse y avoir une auto^ rite (auctorïtas), c'est-à-dire cette déclaration verbale du tuteur : ego in hanc rem auctor fio (i), quoique toutefois elle n'sdt pas lieu dans tous les cas : en outre, c'est la tutelle seule qui a de la ressemblance avec Thérédâté, quoique les anciens traitassent.de l'une el de l'autre dans des. endroits bien difï^ens;

Les individus placés sous la tutelle sont ou les impubères j sans distinction de sexe, qu'on ap-* pelle alovspupilies {pupilli) , ou des femmes JS.o« maines; quelques auteurs supposent que la tutelle

peut avoir lieu à Tégard de ces dernières , puisqu'en les désignant spécialement ils ajoutent qu'ils parlent aussi de celles qui ont passé l'âge de pu* berté (2). L'autorité a également lieu dans les deux cas, avec cette différence cependant qu'elle u'est nécessaire, pour les femmes , que dans cer* tains actes fort importans ; tandis que quant au pupiQe, toutes les fois qu'il n'est pas en «état de parler distinctement , c'est-à-dire lorsqu'il est encore enfant ( infans ) , c'est au tuteur seul à prendre soin de toutesses affaires (jiegotiagereré); ce qui ti'a jamais lieu pour une femme* romaioe qui n est point impubère. . .

(i) .Voyez le Mémoire de M. de Loehr, dans Grolman. C'est ainsi qu|il faut entendre ces mots : Tutor personce datur^

(2) Cette tutelle est une des parties les moins connues dn droit romain. ( Voyez ci-dessus § 10, note a.), tellAneht que GeBaner , par exemple, n'en dit pas un mot dans sa Tingt-sixième dissertation > où. il e^^amine cependant l'ui^ après l'autre tous les mots dont se compose la définition

rapportée plus haut ($78, note i ).

, .gLXXX. Origine de la Tutelle.

IsrST. I. t^» Qui testamenta iutores dari possunt "^ iS. De •légitimé €idgnatorum tutelâ. — I7*i>e iegiUtné paironeruin tuteld, — 18. i)e légitima parentum tuteld. --«-19. De Jiducîand tuteld.

Il n'est pas seulement important de connaître* l'origine de la. tutelle , pour apprendre qui est tu« teur, mais.encora parce qu'elle indique les rap«

ports mutuels de plusieurs tuteurs , et les difFérentes manières d'y mettre un terme. On devient tuteur ( tutar ) :

i^ Par le testament de celui sous la puissance paternelle ou en la main duquel s'était trouvée^ jusqu'à ce moment , la personne qui a besoin qu'on prenne sa défense ( testamento daius tutory testamentarius ou datwus tutor ) , par Conséquent par acte fait devant le peuple, dans les comices, ou avant de partir pour l'armée (i). Si plusieurs tuteurs ont été désignés, l'acceptation d'un seul d'entre eux suffit. Chaque tuteur peut abdiquer ( abdicare )- On peut donc dire que , sous ces deux rapports ,* 1^ tuteur désigné par testament a quelque analogie avec un magistrat nommé par le peuple.

2® Par l'effet d'un des rapports qui existent partout entre les hommes, et qui, à l'époque dont nous parlons, sont appliqués , dans les douze Tables, à la tutelle dire(:tement,oupar analogie avec ce qui se passe dans V]iévéàïté{legitimatutelci)^ savoir : I. L'agnation (2). II. Le patronat. III. Le droit qui subsiste sur ce qu'on a affranchi après qu'il est sorti de dessous l'autorité paternelle {per similitudinem patroni) ^ C2LS pour lequel on trouve le terme de fiduciarius tutor employé par les auteurs (3). IV. Enfin vraisemblablement la genti» litas (4). S'il se trouve plusieurs de ces tuteurs à la fois , il suffit qu'un seul d'^ntr^ eux accepte.

IIO HISTOIRE

Chacun d'eux peut transmettre son droit à uri antre par injure cessio. On ignore pourquoi cette tutelle fut restreinte par la suite au seul cas où il s'agissait de Fexercep sur une femme romaine.

3^ Par la désignation du magistrat. A la vérité cette espèce de tutelle fut déterminée avec plus de précision par les Plébiscites , dans la période suivante ; mais il n'est pas moins certain que ce ne fut pas seulement à cette dernière époque qu'on songea pour la première fois à l'introduire; car pour admettre dans cette hypothèse il faudrait admettre aussi que, durant les premiers siècles de Roilie, on ne manquait jamais de gentiles pour être tuteurs , ou bien qu'on accordait la tutelle de celui qui n'avait point de tuteur au premier qui offrait de s'en charger. Sous le rapport de son origine , cette tutelle a également de l'analogie avec l'hérédité légitime. Ajoutons au surplus que l'intervention de l'autorité n'était point nécessaire dans les deux premières manières dont la tutelle peut naître.

(i) n est parlé formellement de la tutelle dans les douze Tables , à l'occasion de Vuti legassiL

(2) Ulpien dit ( 1 1 , 3 ) que celle-là était la seule dont parlassent les douze Tables^ et que celle des patrons était admise per consequentiam. Par conséquent , la restitution ^ue Godefroy place dans la cinquième table ( si p€Uerfamitias intesUUo moritur ^ cui imputes suus hœres escit , agnaius ptoximus tutelam nancitor) , se trouve fausse , puisqu'il y avait a^ssi une aotrç tutelle de la même nature qui s'exerçait

BU DROIT ROMAm. IXI

sar les femmes romaines. C'est à cette occasion qu'Ulpien traite de l'agnation ^ comme le font aassi les Institutes. ( Voy, ci-dessus § 77>). U ne dit rien de la proximité du degré, dont les Pandectes parlent cependant d'une manière expresse. Il place même l'oncle paternel avant le frère lui-même , peutêtre parce que, quand l'impubère avait un frère, on se trouvait fort souvent dans le cas d'avoir à déterminer qui devait être le tuteur de tous les deux. Au reste, Gajus (pag. 43), Ulpien (il , lo, i3) et les Institutes intercaleiit ici tout ce qui a rapport à la diminution de tête , matière dont on a beancoup trop abusé lorsqu'on a voulu déterminer l'idée que les Romains altacbaient an mot status»

(3) Ulpien emploie ce nom (i i , 5), qui dans les Institutes n'es( donné qu'aux enfans de celui qui a opéré lui-même la manumission de son fils ou de sa fille. ( Civilistisches Magazin , tom. VI, pag. 399.) U faut ajouter que suivant Gajus (pag. 4?) plusieurs jurisconsultes pensaient que ]a| tutelle fiduciaire {^fiduciaria tutela ) n'était pas susceptible d'être cédée ; mais il déclare que la tutelle du père n'est pas dans çt cas, attendu qu'il la classe dans la tutelle légitime ( UitelfL légitima. )

(4) Cette supposition repose sur l'analogie qui existe entre la tutelle , la curatelle et l'hérédité (§ B2 ).I1 est Vrai que Tautorité {^auctoritas) de tous les membres de la maison- soucbe aurait été souvent une chose fort longue à obtenir , mais l'administration se faisait par eux tous en commun dans la curatelle , etils pouvaient fort bien se débarrasser de la tutelle par Vin Jure cessio,

§ LXXXI. Fin de la Tutelle.

Instit. I , 22. Quihus modis. tutela finitur. — a6. De suspectis tutoribus vel curatoribus.

La tutelle cesse :

i^ Par la mort d'une des deux parties; cepen-

lia HISTCXIRE

dant il arrive souvent que les iSls du tuteur légitime qui vient de décéder prennent sa place ;

a^ Par la grande et la moyenne diminution de tête-<l'une des deux parties;

3^ Par la petite diminution de tête {minima capitis dimifiutio) An tuteurlégitimeoudu tuteur datif; cependant, en ce cas il ne peut encore y avoir qu'une in manus convention puisqu'il est impossible qu'une personne impubère ou qu'une femme soit complètement libérée;

4^ Par la puberté du pupille mâle ; ce qui dépend uniquement du développement plus ou moins rapide de l'individu, développement à rai^ son duquel il prend la toge civile;

5^ Par abdication, quand elle a lieu; ou par cession , quand elle est licite ;

6^ Enfin par déposition du tuteur. Tout Romain pouvait exiger qu'un tuteur fiit déposé , pourvu qu'on allégât en même temps dès motifs suffisans pour le rendre suspect (jw^specft' crimen, suspectus tutor).

§ LXXXII. Cura.

Ulp. i^jde Curatoribus, Instit. 1 , 7!^f de Curatoribus»

Pendant cette période on donnait des cura'^ teurs à un furieux (Juriosus)^ peut-être même eu nommait-on déjà à un fou ; mais ce qui est certain/c'est qu'on en donnait à un prodigue {pro*

bu DROIt ROMA<iN. . ïlâ

digus , àui bonis interdictum est). Le'rapproche* ment' purement accidentel qui avait été établi , dans les douze Tables, entre ces différens cas, fut sans doute la seule, et unique cause pour laquelle on n'appelât ÔL^hovA prodigues que ceux qui avait hérité de leur père , et sans testament ( t ). C'était à cette définition que la formule d'inter^ diction (2) faisait allusioiti, alors même qu'on l'appliquait aux affranchis et aux individus qui avaient hérité de leur père en vertu d'un testament. Il n'est pas encore question à cette époque de l'âge jiisques auquel on peut être soumis à la curatelle ; cet âge fut depuis assigné à vingt-cinq ans ( minor ou major XXf^ annis ).

On peut devenir curateur par suite d'agnation , de gentilité, oU même par ordre du magistrat, mais jamais par testament.

La fin de la curatelle se règle presque entièrement d'après les mêmes principes que celle de la tutelle.

(i) Le passage des douze Tables , tel qu^on le Ut dans la Version rétablie dû texte de cette loi, n'explique point pourquoî c'est seulement à l'occasion du prodigue qu'Ulpien distingue ( 1 2 , 3 ) si rhéréditë a eu lieu ab intestat ^ tandis qu'il garde le silence sur cette particularité, en parlant du fiirieiu^. Si cette verjsion était, exacte , il faudrait qu'on eût fait aussi "la même distinction à l'égard des pupilles. Nous savons seulement qu'il y avait dans tes douze Tables : Sifuriosus esse incipity parce qu^ Cicéron cite Ces paroles. ( Tusc. Qu. S, 5). ^ous savons aussi, par les Episioke ad Uermn. et par Hq-

race j que les agnats et lea gentiles étaient nonimés en cette circonetance. C'est Traisemblablement à. cela que fait allusion le passage de Gajus (^Fr» 53, D. 5o, i6)^ quoiqu'il y soit dit seulement y bien quoiqu'on lise dans les anciens, o^^atotu/n gèntHiunïque y il fktit éntendi'e par ce^ mots deux chbses bien distinctes.

(2) Paul. 3, 4. A. § 7. QvAVno tibi boJ^a ^tàTsalCÀ àti-

TAQVE KEQUITIA TUA lilSPE&DiS , ilBEROSQUI TUOS AD EOES^ TATEM PERDUCIS,. OB SAM EEX TIBI BA BE (oU CKE) GOM- 3)IER€iOQDE IKTEEDICO.

n. DSS CH0SSS.

Gaji Instit. p. 55, i5i , et dans celui des Wisigoths, 2 , 1. De rébus, ce qui, dans Justinien^ est un terme technique employé pour désigner autre chose.

Ulp. 1^9 de DominUs et adquisiUonvbus tierum.

IkStit. 2, I. Ûe rerum àèvisione ( aTee addition des mots et adquirendo ipsarum dominio; ou de ceux-ci: ci qualitate).

DiG. 1 , 8, de Rerum divisione et quaUtate.

S LXXXIÏI. Des choses in commercio , et de

celles qui ny sont pas.

Les douze Tables gardent un profond silence sur la question de savoir si une cho>e est apte à devenir b propriété d'un particulier ( in oommercio)y ou si eUe tie l'e^ Tp9s(&â:tta commercium). Cependant cette question «vïiit déjà dû se présenter, et certainement î'on n*avait pas pu la résoudre , quant au Fond , d'une autre manière qu'on le fit dans la^suite, sans nul égard aux ctemf emoss que l'areiiir pouwfiit«fliieo6r.Il im-

DU BttOlT KOMAm. Il5

porte de faire remarquer , à cette occasioJQ ^ qu'un homme libre n'est point considéré cQixune UQe chose, même en tant qu'il peut tomber dans Fesclavage. D'un autre côté, il y a des choses qu'on excepte , parce qu'elles sont de droit divin {^divini juris): telles sont celles qui ont été consacrées publiquement {res sacrœ)^ les emplacemens destinés à la sépulture des hommes, même à celle des esclaves, en ce sens au moins qu'après cet usage on ne peut les faire servir à aucun autre {^res reli^osœ) (i), enfin, jusqu'à uu certain pofnt, les choses qui, par des motifs particu-» liers, sont inviolables et garanties (^res sanctœ). Quanlt aux autres choses (res hiunanijuris), il y en a encore parmi elles qui n'appartiennent à aucun pBTtîcvMeT \r€S publicœ , dans le sens le plus étendu du mot), soit parce que nul homme^ même souvent pour des causes physiques, ne peut empêcher les autres oe s'en -servir ( commufèia omnium sunt), soit parce qu'en vertu de leur destination , et non par un effet du hasard , elles appartiennent au peuple Romain tout entier {res publicœ , dans l'acception limitée du mot ) , soit enfin , et ce cas se i^encontra au moins plus tard(§LXVI), paiice qu'rfles appartiennent à une autre corporation {universitatis sunt). On ne soupçonnait même pas qu'il fut possible que ces choses çesssisseQt j^uma^ d'être w&cef^tiblea (Vappaietenir à des particulier^.

Il6 HISTOIRE

(i) Là racine du mot reWgio est indubitablement la même que celle du mot oiMgatio.

§ LXXXIV. Choses corporelles, mobiliaires et

immohiliaires.

Iw^TiT. 2 , a. De rébus corporaUbus.

Si toutes les choses autres que celles-là ne se trouvent pas comprises dans la propriété particulière, elles sont au moins susceptibles d y en* trer. On peut les partager en corporelles et incor-f porelles; cependant cette division, qui devînt d'un usage commun dans la suite (i), est: plus exacte en thèse générale que dans le cas particulier dont il est question ici , où il s'agit d'envisager les choses par opposition tant aux personnes qu'aux obligations. Le droit romain diffère de beaucoup d'autres, sous le rapport, des choses corporelles, çn ce qu'il n'établit presque aucune différence entre les immeubles et les meubles (§ XXXVI) (a). Le mot fundus est le seul, dans les douze Tables , qui ait rapport aux choses iirimobiliaires. On n'y rencontre point encore le mot pnsçdium qui a bien plus.. de rapport aux contrats et aux sûretés qu'on doit donner en pareil cas. Elles se taisent absolument sur les choses^ mobiliaires.

^\)G.yiUsdches Mngazin , tom» IV, p. 43. '

(2) Je ne crois pas x{ue cette remarque dit éié laite par

DU DROÏt ROMAIN. II7

aiicim des auteurs qui ont écrit , en AUemagfiey sur le droit romain , quoiqu'il soit trcis-facile d'y arriver en prenant le droit allemand poui: point de départ. La différence entre la fortune personnelle (r^«^ybr/«7ïe) et la fortune réelle (jjer" tonal fortune) est peut-être plus marquée encore dans une ,des ramifications du droit allemand, je veux dire dans le droit anglais. Il était donc presque inévitable , pour tu écrivain peu instruit y de supposer également cette différence chez les Romains^ comme l'a fait Home (^CinlUtickes Magazin , tôm. II, p. 123), de même aussi qu'il n'était pas possible qu'un auteur mieux informé ne sentit pas la nécessité de -poser en principe que le droit romain offrait quelque chose dé particulier, sous ce rapport. Gibbon se trouve dans ce dernier cas , et Williams. Jones était tombé dans la.méme faute , avant lui , en disant que les Romains ne faisaient point de différence dans la succession.

Il n'est dit nulle part qu'un particulier , propriétaire d'un

fonds, fàt, dans la règle , obligé de permettre le pacage et

• le pâturage «ur sa terre, ni que les propriétés foncières

(§XXX.yi) fussent soumises à des droits seigneuriaux qui

en limitassent l'aliénation.

§ UXXXY. Choses incorporelles. Servitudes.

La classe des choses incorporelles comprend à la vérité tous les droits incorporels,. tels que les contrats et obligations ; elle comprend même, au fond , la propriété d'une chose corporelle quelconque qu on oppose à celles-là, puis ensuite toutes les autres, dans quelque partie du droit civil qu'elles soient rangées, mais précisément parce qu'on étudiait encore ces parties en même ^temps qu'on passait en çevue celle dont nous nous '

î 1 8 IIÏStOIllB

occupons^ c'êst-à-dire, celle qui a spécialettéWt rapport aux choses. On ne traitait ici que de ce qui concerne les droits sur des choses en la possession d'autrui, droits qu'on appelait yV/ra in re^ ou ^iiB|de«i^nt/«ra, à peu près colxim^ nouB nous ccmtetitoiïs, en fran^te, de les appeler droits. QUafiïd il est qtïestton de choses incorporelles , le tèrine de servitude {^servitus) se rattache à la première différence admise entre les hommes euK*méme8k, et ceXmàG dette (deùeri) k Tobligatiori {obhgatio ). Mais i'existewce de pî^eils d mts , à cette époque, est fort douteuse , p6ur ce qiïi concerné î'iisufrùît {tisu {ét)fructus\ et même en ce qui a rapport aux servitudes réeiles (Juraprœ' diorum). Dans celle-ci le mot prœdium annonce déjà nti droit plixs moderne , ^^oique 'd'*un ^(A^ ïorîgîne riicfids aiïdétifte de ces droits, par rapport à l'usufruit, ait peut-être influé aussi sur là plçkcè respective que les deux doctrines occupent dans les Institutes , et que d'autre part on ne soit pas'inêmç parfaitement cTaccotd, en ce qui confceiHe les routes (t^te), sur ce qu'on doit penset 'delà largeur qrreles douze t'aHerleut assignaient.

(i) Vai>wjii {de X. X. 6 , a.) se eoûWttte de àite , à Tooca^ tioD. du Cjal-de*9ae {ttkfraetum ) : iegesjuèent [vëam) in di^ recto peduum octo esse , in i^fracto sexdecim. Dans le jF>. 8- />. 8, 5. Gaju» («^ jffi/./jroi'.) invoque expressément Tautotîté des douze Tables , par rapport à cette largeur , qui , dans plusieurs endroits , porte Tépidiète de /e^/^e.'Mai&U

DU D&Qrr ADMAIN. 1 19

seriit Iffès^ossiHe q^e ce pwi^g^ s'9|^pIVeaàt à d>^tre» chemins , de même (|u'uii a^tre pa&^e pu il e&t f^it vienr tion du droit d« conduire les bétes de soTnme à travers champs , lorsque le temps est mauvais , que Cicéron rapporte i^pro Cœcinây ig) comme exemple d'une hypothèse qui exige qu'on s'aide des lomièret de la raison pour la bîeà dconceroir , et duquel on pcnit rappcocker rurtidle affM^«icy ( hordier y riverain ) de FesUis. '

§ LXXXVI. Propriété y à proprement parler ,

Bomaine.

Il efit JiiQe dpctrwe fort impprtantje , dosut \^

juri^cOA^iiijUeSy cpntempor^tîns de Ju^tiniei), ne

fcM>t pjus mejo^t^pn Jor^uUls traitent des choses ,

^t dpat qet empereur a méioe pris soin d'effa^e^

]i^4f^9t^es trace99 à peine reçonaaiissal>les, qui

«\<^[i ^étaieiit conservées dans rafi&*ancbissement;

^œ .qn^ £ait que les i3srodemes ont contracté l'faar

jDiifeud^ 4e }a négliger jentièc^ueBt (§ X, note a \

.Celte 4QiQtrine est celle de la propriété à Tocca*

«ion de laquelle les Romains ont employé de Ceint

bonne heure la £oiriaule ;ex ^xm .çuiaixtuj&i , ^forr*-

mulev à,k yérité, qui n'était poÂnt encoore .eo^

signée dans les douze Tables, et dont Gajuft et

Ulpien emploient Tabréviation ex -^ys^Çj^.irmum

ou uycujm ou fe«^.re)(i), oa«me ue fomiaufc

qu'un ^eul mot. U est possible que les RomiioÂ

rattachassent aussi à cette doct^^ine le terme de

mancipiUm^ pris pour sîgnifiw le droit (:%), et

celui de dominusy dans le sens précisément que

i&p mmoïKiR

j'y ai attaché* plus haut (§ LXVIIf), en disant, pour spécifier mieux encore la chose, dorhinus légitimas (3) y ou comme on s'exprima durant la trçisième période dominium (4)? ou enfin comme pn Ut dans Théophile (i , 5i, § 4)9 iv^n*^ ht^A^nU ou IwfTtU jure Quirittuia , locution d'après la* quelle les modernes ont introduit celle de droit Quiritaire (5). Nous pouvons juger du caractère généraf dç cette propriété d'après la formule (hune) ex jure Quiritium meum esse ajo (6). Ce caractère consistait surtout dans la possibihté de revendiquer la propriété entre les mains de tout |>ossesseur , même de bonne foi , sans que le pl*opriétaire fût obligé de donner aucun dédommagement à celui-ci. Les Romains reconnurent bien mieux que ne le font les modernes , que ce droit n'existe pas chez toutes les nations. La propriété ex jure QuitUiwii avait encore une importance •toute particulière par rapport aux esclaves (7), car elle était nécessaire pour que raffranchisse<ment eût un plein effet : aussi contiûnait-elle de demeurer encore entre les mains du maître^ongtemps après Taffranchissement, lorsque cet affranchissement n'avait pas eu> lieu d'une manière ^complète (8). C*est là ce qui fait qu'on rencontre à la fois les é^açes les plus anciennes et les plus récentes de cette doctrine à ^occasion de la servitude, et que, dans l'intervalle des deux époques, c'est presque toujours cet exemple qu'Ul-

y>V DROIT BOMAIK. ' * 121

pieQ cite formellement. Au reste, le mot dominas légitimas paraît se rapporter aux douze Tables , tandis qu'il n'est même pas encore parlé, durant la seconde période, de ce que G^îiis.et UJpien disent être le contraire , c'est-à-diri& la chose possédée {in bonis) par quelqu'un (9).

(i) CiG. in FemlTL'y a, 12. Si pauet , fithoux.; .Ex ivrz Qui&iTiuii, P. SsaTtEii Essz , pro Mun ,\%, Ou, p. 4 9 Hg a , ^t souvent Ulp., t, 16. i, a3. 3,[4* 19» ^o. 14 9 7 et ri. Du reste jus Quiridum est pris ici dans le sens d'une coUecdon'de lyérités de droit ( comme aussi dans § % , Insiit. i , a , et dans IsiD. 5 ) , et n«n dans celui d'une certaine habilité y setaiblable à celle que 9 dans la suite y un Latin pouvait acquérir.

(a) Mancipium est, comme ohUgatio , un de ces mots qui désignent à la fois et Tévénement (§ XCIV), et les suites qu'U entraîne , c'est-à-dire le droit incorporel qui en résulte. C'est évidemment à ce résultat que fait allusion le passage suivant de Lu<ârèce ( 3 , 984 ) :

yita mancipio nulli datur, omnibus usai;

et ce que Curius dit en plaisantant ( Cic. €ul div, 7 > ^9 ) , ^i Doles beneest ; sum enim XpiyVfi fiif tuus x^ijnt i'i Attici nos tris ergofructus est iuusj mancipium illius, passage qu*£rnesti n'a pas cité aux notes mancipium , et ttrinç^ et qu'à l'article yifiatç , il explique de manière à prouver qu'il n'entendait x^ien en jurisprudence ^ puisqu'il rend par possessio réelles le mot qui est traduit positivement par mancipium,

(3) Vàre. de R.R. a, 10. n*^ 4» Domînum legitimum sexferè res petficiunt

(4) Dominium n'est pas encore employé dans ce sens par Cicéron. D'après l'acception que lui donne l'orateur , il se

-rapproche un peu de celle qu'ont maintenant les mpts joie

132 msToimc

«t nk^têlê. €l«îo8 (p. 64, lig. 3, 7 et a3) et Ulpien ( 19., %\ 5'en servent dam le même sens que nous.

(5) L'expression est , à la vérité , exempte de toute équi-^ ▼oque et assez courte , mais on Ta tirée du latin usité chez les Grecs du sixième siècle , qui l'ont introduite dans une doctrine «lors tçMit aussi peu usitée que de nos jours. Ne serait-H pas plus conTenjable de dire propriété romaine ^ si P^on ne voulait pas conserrer les mots latins sans les altérer?

(6) Voyez le passage de Cîcéron rapporté dans la note première de ce paragraphe. Il est dit dans Gajus (^r. i. § a. D.Bj X ) €jp^€xjure Romano ou ex lege QiùrUium âont aussi des locutions jex actes.

' (7) Tarron ( voyez la note tvoiûèiAe <de ce para^rai^e ) ne parle jamais tdu dominus iegitimus^goe qiua&d il ^eat question d'un esclave.

(8) Le Code (7.9 aS.^ de nudojure QuiriUum tollendo) traite d'une numière ^éciale <les esclaves , et touies les matières qui précèdent immédiatement sont relatives à raffranclusr sèment.

(9) Cicéron ( ad dw. 1 3 , 3o ) dit bien, est in bonis ; mais il n'emploie pas ces mots dans le sens de la chose est en possession : il prétend seulement dire que l'héritier s'y trouve. C'est encore là une remarque qu'Ërnesti a négligé de faire.

§ LXXXVn.'J5awtf quel cas le domaine Quiritaire OM propriété Romaine a lieu.

Si nous considérons cet usage dans son application aux personnes , nous trouvons que ceux qui n'étaient point Romains ne pouvaient pas» en général, acquérir lapropriété romaine, à moins qu'ils n'eussent été assimilés d'une manière spéciale , sous ce rapport, aux Romain^ proprement

BU BfcÔIT ROiMMir. ïîiS

dite'{ji commercium eis daêum est) (i), tandis que , pap la raisoli contraire , les Romains euxmêmes étaient tous habileà à l'acquérir. A l'égard \ des choses, il est à remarquer que ce qui n'était pas in commercium ( § LXXXIII) ne pouvait certaifiement point entrer dans la propriété roraaiiïe. . Au contraire , la différence admise entre la tes mancipi et la res nec mancipi, qu'on a si longtemps et si faussement considérée comme une circonstance tendant à prouver que la première classé de choses était «eule susceptible de tomber in màncipiutn^ cette diflSérence, disons-nous, à ime signification entièrement opposée. D'ailleurs , suivant toutes les apparences , elle n'a été introduite que beaucoup plus tard. L'objet principal de cette diffiérence est le mode d'acqtiisttion , et <;e mode suivant une division générdemeot connue, d'après les ïnstitutes elles-mêmes, quoique dans ce livre , comme dans l'ouvrage de Gajus , elle n'exerce aucune influence sur les suites (a). ce i^ode doit être romain, il e^ nosnmé dans Justinien, civilis adquisitiOy elcpressions qui ne sont cependant point techniques, ou modus ad^ quirendi cis^ilis , dans le latin moderne , et non pas simplement natUTel{Ju$ ^enU^^n).X^^tuà^x\l il n'en est parlé que dans le cas où il s'agit de l'acquisition d'une chdSse seule et détachée {sin-^ gularum rerum adquiskiOy appelée communément ( adquisiUo singularis)^et non à l'occasion

de la transmission d'une masse entière de ^r^its {per unwersitatem adquisitiQ) (4).

(i) Ulp. 19 , 4* • • • MancipaUo lôcûm kabet înler cives Rù- ^ mémos eosque peregrinos , quibus commertium daturn est. On

-ne peut certainement pas admettre (|tie ces étrangers^ dont parle Ulpien , n'acqtiéraient point alors la propriété romaine. (2) Le Fr, %S»pr. D. 6. i ^ dit même expressément : fn rem acUo ctmqietit ei, qui aut jure gentium autjure civilidominium ccquisiviu Nous savons par Gajus que , de son temps , il y avait tine manière naturelle d'acquérir (la^ tradition , tra-ditio)y qui procurait la propriété romaine.

' (3) Civitistiches. Magazin ^ tom. IV ; p: 1 4 1 ^ 1 44* Ajoutez '

4^ux objecti$ms, qui ont été faites contre cette prétendue expression technique , qu'on devait au moins dire, en admettant l'inversion des mots , adquirendi modus,

(4) Les tnstitutés et Théophile lui-même ne divisent de cette manière (a, i. § 11) que les acquisitions des choses isolées, quoique les mots singulœ res .manquent , peut-être

.parce qu'il y avait là singulorum kominvm* I)'un autrç c6té^ dans le niême Théophile. ( 2 9.9. § 6 )j( il n'est pas parlé de la distinction entre la propriété naturelle et la propriété romaine, à l'article des acquisitions per universitatem, Gajus

^p. 69,lig. i3) rie traite de toute cette différente qu'en s'oecupant de Tusucapion, c'est-à-dire , après avoir 'épuisé tout ce «{« a rapport à l'aliénation, ^

§ LXXXVIIL Manières naturelles d'acquérir.

' J&ÂJi Jnstit. p. j69> 73.

Inst. h y i.Vf rerum divisione et^adquirendo ipsc^rum do- TTiinio* «

DiG. 41 > 1* De adquirendo rerum dominio.

Il est difficile de déterminer quelle est, ^e ces

DU DHOIT ROMAm. 125

deux manières d'acquérir, celle qu'on doit exposer la première; car le Gajus modifié par le Code des Wisîgoths, ne nous fournit aucune donnée à cet égard, et le Gajus véritable accorde la priorité à celle qui procure la propriété romaine, tandis que les Institutes de Justinien admettent un ordre inverse. Les jurisconsultes qui ont rédigé ce dernier code expliquent /leur système à cet égard en disant qu'ils, ont dû s'occuper d'abord des manières naturelles d'acquérir la propriété, parce que le droit en vigueur chez tous les peuples est plus ancien que celui qui est propre aux Romains. On peut encore alléguer, en leur faveur, que les manières naturelles d'acquérir comprenrient toutes celles qui ne supposent point encore la propriété d'un autre , c'est-à-dire les maiiières primitives (jnodi adquir^ndi originarii) ^ tandis que les manières romaines sont ce que nous appelons des modes dérivés ou secondaires d'acquisition , et la plupart du temps des aliénations proprement dites. Il y a même une des manières d'acquérir suivant le droit romain , qui demande à être prér cédée auparavant d'uae autre manière , soit na-^ turelle, soit romaine, mais entachée cette fois de quelque vice. D'ailleurs les.manières naturelles d'acquérir sont bien moins importantes , et c'est peut-être là le motif qui a déterminé Ulpien à les pas3er entièrement sous silence. C'est peut-être aussi une suite du même principe qui l'a porté

I ^6 , iriSTOIRE

à ne rien dire des rapports nattirels de "famiiie dans la première partie , ni des obligations UjatUr relies dans la troi^ièine. ^

§ LXXXIX. Incertitude et vague de tout ce qu^on

peut dire à cet égard.

Il est impossiUe de développer une doctrine de la propriété naturelle qui soit déterminée d'une manière auâsi invariable, et établie aussi rigoureusement sur des expressions techniques y que celle de la propriété romaine, ^ous voyons , en effet, d'après Gajus, d'après les Institutes, et même, ce qui est assez étonnant, d'après Théo-> phile (ce qui s^ait moins surprenant de la part de cet auteur , s'il s'agissait de l'espèce de propriété qui n'était pas à proprement parler romaine ) , nous voyons , dis-je , que les jurisconsultes réunirent pour ainsi dire au hasard les diflPérens mode d'acquisition naturelle les uns après les autres, sans les ranger sous un certain nombre d'expressions techniques reçues et adoptées , sem-* hlables enfin à celles dont l'auteur de la Somma nof'6/&ïr24/n(i)estparvenuèindiquer jusqu'à six.

(i) Ce titre, qu'on trouye dans les manuscrits , tl\ été regardé comme inconvenant, et remplacé par divers autres entre lesquels on pariât avoir préféré celui de Brachylogus, q^e parce qu'on preiûdtie terme NùvetUg dans le sens seulement de ce qui nous est parvenu sous le nom de NoveBeSy t^mdis qu'il ezprii^ aussi tout le code Justiaiea, auquel noue

Z>0 DROIT ROHAlir. 1%^

stTons que y dans le moyen âge y on avait effeetWemcnt éamé ce nom.

§ XC Occupation.

L'occupatiotti des choses qui n^oiit point de maître (appelée par les modernes simplement occupatiOj sans rien ajout^ec à cti mot) atteste d'abord, eti ce qui concerne la chasse, le goât décidé du peuple romain pour ragricuUure (§XXXVl), et ensuite, sous le rapport de ce qu'on trouve dans la terre ( thésaurus , comme on le nomma dans la suite), combien il était rare que le droit civil fût restrjeint et ^imité par le droit public. Une hérédité était considi^e aussi comme une chose sans maître, tant que l'héritier n'en avait pas pris possession. Nous n'avons une connaissance positive de cette dernière particularité que depuis la découverte du manuscrit authentique.de Gajus, quoique cepen* dant elle fut déjà indiquée dans l'abrégé de ce livre lait au temps des Wisigdths (i). On acquérait aussi par l'occupation les personnes et les choses des ennemis, parce qu'on était dans l'usage de n'avoir nul égard aux droits de ceux qui n^élaient point en rapport quelconque avec 4e peuple romain (§1^X11). Plus tard il est parlé, comme condition essentielle pour ce «iode d'acquisition, d'avoir été conduit au sein des retraiichemens ou fortifications (a) ( pfœsidia , qui ne sont pas précisément des places fortes), mais seulement à,

Ia8 HISTOIRE

Toccasion de la personne d'un Romain, et non lors qu'il s'agit de ce qui lui appartient , par opposi-' ti<» à lâ chose d'autrui. A Tégard du posiliminium, %ppeié SLassijuspostliminiï:, Féstus, en traitant - 4^ <?ô JBot, cite le principe': suivant , d'après i£lius ' I^Uus.: Quce gênera terum ab ho&tibùs ad nos j^stlimmia redeurit , ^adem gênera rerum à nobis ad hostes redire possunt; et il appelle esclaves (servi ) les chevaux, les mulets, 1^^ vaisseaux, cofilme le fait aussi Cicéron (3).

* *'* é (ï) ^) I j à la fin. Sed êtres hcereditariœ , antequàm ali-^ quis hœresé^sistat..,,, in nultius bonis esse videntur, (a) Fr, 5. § I. D, 49, iS. - •

(3) Top.S.

§ XCI. Fruits. TÎGNUM»

jQuand il s'agissait de déterminer la propriété dçs fruits, on ne considérait pas plus à leur égard qu!â celui des autres choses, l'endroit .où ils se trouvaient, mais à qui appartenait la propriété de l'arbre qui les portait. Il n'était donc pas permis de les ramasser et de s'en emparer (i). Toutefois, cependant, un voisin n'était pas obligé de souffrir un arbre qui le gênait. Il pouvait exiger aussi que le propriétaire fit démolir le bâtiment qui portait ombrage ; sur son terrain ^ ou fit couper les branches trop grosses de ses arbres (a). . .

L'unioQ deia.chose de quelqu'un avec la.cbose

DU DROIT nOMAIlV. T^

d'une autre personne, ou avec ce que l'on consî*dérait comme une chose ^ n'était soumise à aucune règle; cependant personne ne pouvait poursuivre son droit de propriété sur ce qiii était encore attaché ou fixé dans le bâtiment ou dans la vigne d'un autre (3).

(i) Plin. h. m. i6, 5. Cautum est in lege XII. Tabb, ut glandem in fundutn . alienum procidentem liceret colUgcre*, Jacques Godefrpi a placé dans la troisième Table un passag^e rédigé d'après cette phrase , et auquel il donne le nom dô jus prœdiatorium , par une singulière interprétation des paroles de Cicéron (/?ro Èalbô^ 20): heureusement, toutefois qu'il ne commet cette erreur que quand il discute les preuves sur lesquelles il appuie la restitution de ce texte.

(a) FestUs distingue les mots conlucare et sublucare^ qu'on trouve tous les deux dans son vocabulaire; mais cette distinction lui a souvent été reprochée. Le jurisconsulte Paul , entre autres (Sent. 5, 6 , § l3 ), confond ces deut mots ; il regarde aussi comme synonymes les phrases, i/i.a//e/ia^ œdeS et in vicini agrum imminere. Les mots du fr, i , § 8. 2>. 45 , 37 : Quod ait prœtor y et lexXlI. Tabb. efficere voluit^utXV pedes aîtiiis rami arhoris circutntidantur y et § 9 : usque ad XP^ pedes à térrd coërceriy s'interprètent de deux manières différentes i ou bien on les entend des branches les plus basses 4 à cause du terme à ./err^( qui doit cependant s'applique^ aussi dans l'autre explication ), parce que, dans les bonnes localités, les arbres, tels que les châtaigniers , les noisetiers, etc., ne nuisaient pas au terrain d'alentour , c'est-à-dire à la vigne , et par d'autres motifs encore ; ou bien aussi on les entend' des branches les plus élevées, parce qu'il est dit altiits,' que d'ailleurs beaucoup d'arbres ne. s'élevant pas à plus de quinze pieds , il aurait fallu , si l'pn addjjtait la premier*

l3b HISTOIRE

ifiterprétatîon , les couper entièrement ; et enfin que les Bslikiiqaes {Synops. f 60, 16. § i3) fournissent un argument d'autant plus pcremptoire en faveur de cette dernière explication , qu'elles ont été assez long-temps en usage dans de bonnes localités. Ce passage a été placé également dans la huitième Table.

(S) Festus , voy. Tîgnum.,.. Ut est in XII : Tignianjum> tum œdihus y vineœque et concapet ne solvito , ou , suivant Jacques Godefroi , ne concape ( ce qui veut dire , assure-t-on , ne vindicato , mais ce qui , selon nous , signifie bien plutôt qu'il ne doit pas y avoir de concipere)jeX. ne sohitOy d'après le même Godefroi ^ dans la sixième Table.

§ XCII. Tradition.

Parmi les manières naturelles d'acquérir la propriété , aucune n'est plus remarquable et n'a donné lieu à autant de fausses interprétations que la tradition. Mais quoiqu'on sache fort bien^ d'après GajusetUlpien, que, suivant la nature de la chose elle-même dont on faisait la tradition, elle procurait tantôt la propriété romaine et tantôt la propriété naturelle, cependant c'est encore une question très-difficile à résoudre, que de sayçÀt ce qu'elle était au temps des Décemvirs. Les Institutes nous apprennent que ces lois renfer-* maient, comme principe de droit général, que l'acheteur n'acquiert la propriété de la chose achetée ou transférée qu'après en avoir payé la valeur , ou qu'après avoir satisfait d'une manière quelconque son vendeur (i). Mais, comme, dan$ ees Institutes , les rédacteurs ont, à dessein , passé

BU DHOIT ROM AIN. l3l

flous silencela mancipation^un tel passage ne peut fournir aucune induction relativement à la tradition considérée comme acte opposé à la jnancipa* tion , et avec d^autant plus de fondement , que la proposition dont il s'agit ne se trouve pas dans Gajus. Il s'ensuit bien moins encore que se soit avec fondement que Festus préterfde que les mots itans et dore étaient séparés, par un mot

intermédiaire dans les Plébiscites (3).

(i) § XLI. înst, î». 1. Vendilœ verà res et traditœ non aliter emptori oilquiruntur , quàm si is vendiiori pretium solveni, vel aUo modo ei satisfeceril , veluti ex protr^issore auipignore dato* Quod cavetur quidem etiam lege XII Tabb. êamen rectè dicitur et jure gentium,,, id efflcL Jacques Go4iÇ^ froi a aussi placé ce passage dans la sixième Table.

(a), FssTUS ^. Sub vos plaça,,., ut in legibus : transquQ dato.

S XCnL Manières d'acquérir la propriété à proprement parler romaine.

' Varron, qui n'était pas jurisconsulte (i), et Ulpien (a),' indiquent les différentes manières dont on pouvait acquérir la propriété romaine. Ces deux auteurs datent Tun du commencement et l'autre de la fin de notre troisième période. Chacun désigne incidentellement six de ces manières^ mais il n'y en a que trois qui se retrouvent égàfément dans tous les deux. Les paroles de Yari^n miùoficeht positivement qu'il s'agit d'un esclave ; celles dlJJpien nous autoxisent à pexiser, ce qui

l3'J HISTOrRE

est fort important pour Tëpoque dont nous traitons^ que cfet écrivain comptait déjà la tradition au nombre des moyens d'acquérir les choses nec numcipL Si nous admettons que la simple ^tradition'^ à cette époque,- né procurait point encore, la propriété romaine, nous pouvons poser en principe que toutes les manières d'acquérir cette propriété devaient se rattacher à quelque .acte public, et il est vraisemblable que le législateur les avait toutes relatées dans les douze Tables.

(i) De ft. R. a, îo , n. 4- àdîi pasteurs ( vo^. ci -dessus § LXXXVI , note ^. ) In emptionibus (?) dominum legititnum sex ferè (?) res (a) perficiunt : (I) si hœreditatem jusiam adiii (Mais, en ce cas, ne devait-on point avoir égard à la propriété du déftint? (II) si y ut debùit y mancipio ab e'o accepit'y à quojure civiK potuit ^ aùt (III) si in jure cessit, cui ( qui ) potuit cedere et id uhi oportuit , aut (IV) si usa cepit^ aut (y ) si è prœdâ sttb corondiemit, tumvé^{WV) càm in bonis sectioneye cujus publiée yenit. .

(a) 19, 2. Singularum rerum dominia nobis adquiruntur mancipatione y traditione , usucapione, injure cessione , ad-^ judicationef lege*

§ XCIV. MANClPAtlO.

Gkninsià. p. 29 , lig. 4? ?• 3i , lig. 6. ( Fo/i ci-dessus ^ §LXXV>.

Ulp. 19, 3,6. . , ,.

I* Le mancipium des douze Tables ( j ) porte encore une. foule d'autres^ ;noms; il a été appelé ^n- %\3l\Xq nexuolienatiQ ( etinon/^te/* nexun^) p qu aii^^

DTJ DROIT .RQMAIÎT. .l33

hado per œs. et Ubrarn (dans le in£Ui\isorit d'Ul^ pien ^per hesit libram) , dai^s les pactes et ailteiirs , lihrâ et ^r^^,. enfin, daijtâî.l^ langage particulier ^es jurisconsultes roioaiUs :m^n(iipatk> y emancir patio. On doit «ans 4ovte aussi y; rapporter le lege vendere : ^ :P\sL\xte, (a). Toutefois ce mode n'es^t pas à b^auQQUp . près la seule m^anière romaine d'acquérir le domaine QuiriÇaiçe ou \^ propriété romaine % con^me ront.fa,usseïnent.pensé plusieurs écrivains : œ nlest . pas non pUis la .. phis importante'ni ;la; plll^ ordinale 4q toutes; mais c'est cell^.qui pypOTre' tftut d'un coup cette propriété,, de telle s6r te qu'on en donnait souvent le .nom àcette derp(i^€i(3).. EUe est généralement connue deSi modernes daus deux.ça^ sieuLemeut^ et précisément'<jdn3 qçu^où elle n^ se présentait, la plupart .du temps , que comme action figurée (. §^. note 2) ; tandis qu'ils parlent bienmoins de l'emplqi qu'on^ep faisait p;rimitivem!Bnt dans les actes joiii;nalieiis de la vie, emploi qui se représentait pou^ ainsi. dire à qhiaque instant, et qui se ^ maintint . pendant plusieurs siècles^ La ma^cipation n'éta\t priD(iiUYenient qu'une tradition (4) ,. mais dar>s laquelle it pliait observer les clauses suivantes pour que Faction eûj lieu d'une manière solennelle j( sQlemnis )^ Les deux parties , le mancipans et le mtmçipiQ açcipimsy devaient être romains, et en présence. l'un de l'autre; il fallait, eu outre, qu'il y eût un libripens^qax^ vraisemblablement ,

l34 HISTOIRl:

à Tépoque dont il s'agit , était un patricien y un prêtre (5) , ou quelque autre personnage public) (6)^ et cinq autres Romains , servant de témoins ( testes ) (7). C'était là-dessus que reposait la pu-> blicité de l'acte. Il se passa un temps fort long en* core avant qu'on eût besoin dans cet acte de la présence d'un antestatus. Il fallait que la chose fut présente, quand elle était mobiliaire, et on ne pouvait en prendre à la fois plus qu'il n'était possible d'en tenir dans la main. Lbzisqu'elle était imraobiliaire, et que par conséquent il suffisait d'en décrire la situation , on pouvait en numcipare autant qu'on voulait, et sans qu'elle fût^n présence des parties (8). C'est dans l'a suite seulement qu'on établit en principe qu'il n'y aurait que certaines choses qui eussent besoin de la mancipation ,par opposition avec la siiiiple tradition, et qui même en fussent susceptibles. L'action exigeait qu'on articulât certains, mots (9) , après quoi Ton pesait réellement du cuivré, à titre soit de payement, soit au moins d'arrhes. Chacune des deux parties déclarait ce qu'elle se réservait (guœ sunt linguâ nuncupata lex (10) mà/icipii^ lex quœ dicta est in mancipatione ^ ou bien aussi suivant l'objet , par exemple, lex €edium ). En cas de dénégation, on était obligé de rendre le double (11). Une fou|e d'autres claMes essentielles à cet acte ne furent sans douté introduites que plus tard.

DU DROIT ROMAIN. , l35

(l) QunX NEXUM FAGIET MANCIPIUMQUE , UTI LIITOUA.

9UNcuPÂ8SiTy i"^ JUS ESTO, dans Festus { F'. Nuncupata)* Fe&tus ne dit pà^ expressément que ce fussent là les propres paroles des douze Tables ; mais Cicéron ( De orat. 1,57) cite aasM uti lingua «uugup assit , comme étant des' motsu employés dans cette loi. On les place dans la sixième Table^

(2) Mercat, 2 , 3. v. 114.

(3) Horace dit: Ep, a , a. y. i58 et iSq :

Siproprùun est, quod qui» UbréL tnereatus et ttre est, Qiuedam 4 ti credis eonsuliis, nuinâptU usus,

Ovide {ex Ponto 4 9 i5. y. 4^) f^it allusion à cette acqui&i* lion y comme étant la plus sûre de toutes :

Meque tuum Uhrâ norU et œre minas.

( Je t'appartiendrais bien moins par droit même de mancipation , que je ne t'appartiens maintenant ). On trouve dans Sénèque ( j£/?. 72 ) : Fortuna nihil dai mancipÙK

(4) Mcmu capere signifie €u:cepter, et mancipare ^ faâre que quelqu'un puisse accepter. Il y a entre ces deux mots la même différence qu'entre rursiis habere et redhibere, Manci^ pure, dans le sens primitif, est donc précisément la mêmeebose que tradere,

(5) Tels qu'étaient aussi les Lévites chez les Juifs.

(6) C'est absolument ainsi que^ parmi les anciens droits des villes allemandes , on en trouve déjà un y qui serval pubUcam libram , et auquel on est souvent astreint. Gajus oppose cette cérémonie à celle de la cession en justice qu'on pratiquait de son temps, et qui n'codgeait point la présence d'un« personne publique.

(7) U LP. 1 9 , 3. Libripende et quinque testes ( tesdbus ) prte^ sentes (prœsentibus),

(8) Ulp. 19, 6. Res mobiles non nisi prœsentes manci-pari passant et non plures quant qd ( quot ) manu capi pas-* sunt; immobiles autem etiain plures simul, et quas diverses iods sunt , mancipari possunU

l36 *" * HISTOIRE

(9) Ul», 19, 3 eaque ^it certes ver*bis„. On trouve ces

mots dans ]e véritable texte de Gajus , d*où- Boëce les a tirés , avec cette seule différence , qu'on doit lire idque œSy et non pay indèque tes:

(10) CVst de cefte lex, quœ dicitur , et non d'une lex , quœjertury que proviennent sans doute les termes de legt^ leius et de legirupa, ' '

(11) Cic. De off, 5 , 16 : Cum ex XII Tahb, satis essei ( les meilleures éditions élaguent le mot cauturn ) ea prœstari , quœ essent Unguâ nuncupata , quœ qui injîciatus esset , dupUpœnam suhiret.

% XCV. Usvs.

Gaji Instxt. p. 64 , lig. I a.

Ikstit. IÏ. 6. De usucapionihu9,

Ulp. 19, 8.

DiG. 41 j 3. De usurpationibus et usucapionibus , ou -vice

versé, •

II. L'usage ( usus^ usus (et) auctoritas (i) , ou même auctoritas seulement) (2), ou comme on l'appela dans la suite, l'usucapion (^usucapiOy car possessio désignait la chose même possédée), est une seconde manière d'acquérir la propriété ro* maine (3) , qui devait certainement être d'un emploi bien plus fréquent encore que la mancipation. La publicité existait en ce cas beaucoup plus qu'à regard de toute autre action quelcon* que , absolument tout comme la publication contribue moins que l'usage à éï*igçr un principe juridique en règle d'après laquelle chacun puisse et doive se conduire, ^ns Iç dyoit des per-

DU dHoit .ROMAiir. , * i3f;

sonnes , il est parlé de ce mode d'acquisition à l'article de la puissance {^manus ) , comme étant la première manière dont celle-ci puisse prendre l'origine (§ LXXIV). Ce mode servait en général ^ convertir la simple possession, qui ne suffisait pas pour acquérir la propriété romaine, en cette dernière. On doit bien se garder de croire qu'à cette époque l'usucapion n'eût d'autre application qu'au cas dans lequel on y a encore recours aujourd'hui , c'est-à-dire lorsqu'il s^agit d'acquérir un bien dont la propriété réside entre les mains d'un tiers duquel on ne tient pas sort droit , et qu'ainsi par conséquent il faut éteindre un droit en même temps qu'en créer un. Le mot prescription ( prœscriptio ) , dont les modernes eux-mërpes se servent en pareille circonstance , expose à commettre cette erreur. Il y avait effectivement encore des cas au ce mode était employé, quoiqu'il ne s'agît point d'un autre propriétaire, ou bien dans lesquels on avait reçu du propriétaire lui-même la chose prescrite , sur laquelle d'ailleurs aucun tiers n'annonçait de prétentions (4). La condition essentielle de ce mode d'acquisition, c'est une possession, constante, continuée pendant un certain laps de temps ^ sa<» voir , pendant deux ans pour les choses immobilières {fundi , dans le sens le plus étendu de ce mot ) , et pendant une année pour les autres choses; pn doQnait la plus grande extensioii^

ï38 HiSToinK

cette dernière catégorie. Il est rarement parlé 4e cette distinction , ijuant à la durée de la po$* seésion, entre les choses dans l'ancien droit ro« main ( § LXXXIV ) ; mais ce qtii explique poiu*quoi nous là trouvons mentionnée ici , c^est qu^ les biens-fonds, proprement dits, n'étaient presque jamais possédés réellement fen hiver. C'est surtout cette durée de la possession qui frappa vivement ; aus^i en êst-tl parlé ei^pressément dan» les douze Tables, qui, sur tout le surplus, gar* dentim profond silence à l'égard des autres condi^ tioBS' requises pour Uusucapion , de sorte qu'on pourrait croire que toute possession quelconque pouvait suffire . A l'appui de cette conjecture semble venir la doctrine plus récente de l'usucapion en qualké d'héritier {prohœredeusiu>apio)qa\ n'exi» geait rien de tout cela. Cependant il est tout aussi vraisemblable qu'une possession quelconque ne suffisait 'déjà plus , mais qu'il fallait une posses*-^ sion juridique ( afppelée depuis cMlis possessio ou hirni ad usucapionem pàssidere , ainsi qu'on s'ex-« prhna dasis la suite ); et pour en constituer les caractères , on s'informait , avan:t tout , de ]a manière 'dont le possesseur était parvenu à avoir la chose. Cette causa passessionis , ainsi qu'on l'ap^ pela exckisivemeni; jusque dans le cours de la troisième période , sans lui donner encore le nom de iUukiS'y devait être telle que le propriétaire eut ac(fuis de suite la chose d'une manière qui ne lui

DU DROIT ROMAIN. l3g

procurait pas la propriété romaine (pro suo) ; ou bien il fallait, si l'acquisition donnait par elleraême le pouvoir de transférer cette propriété , qu'elle provînt d'un individu qui n'était pas proprif taire. Dans ce dernier cas , il fallait , en outre, que le possesseur n'eiit point connaissance du droit du vrai propriétaire ( honâfide\ Cependant, au moins par rapport aux choses immobilières, on n'exigeait qu'il eût eu cette connaissance qu'au temps où sa posse^ion avait commencé , principe qui était doublement équitable à cause de la rareté des donations ( § XXXV ).

(i) Si le mot ususfructus eût déjà été emplojfé à cette épo? que , pour signifier un usufruit ( usas fructus )., il. aurait fallu qu'on se servît, par opposition , pour désigner la propriété , du mot auctoritaSy tel que nous l'entendons aujourd^ui. La particule et manque deux fois dans ce mot , car il devrait être an commencement de cbacun des deux mots dont on Ta composé ( § XLYII, note i ). On a pensé qa'tf^u^ m laapport» au cas où il n'y a point de droit négatif de propriété^ et auçtoritas au cas contraire , ou bien t^usus se rapporte à cdui qui ac({uiert un bien, et auctoritas à celui qui perd ou qui transfère ce bien, à peu près comme dans les deux mots emtio et vendido.

(a) Cicéron ( Har, Resp, 7 ) cite comme exemple de Jure Cfptimo :jure hœreditario ( qui est aussi Je ptemieK dont parle Yarron ) , jure auctoritatis et jure mançipii\

(3) Cic. pro Cœs, ig.Lex usum ^t aucioritatem fundi

juhet esse hiennium ; ai utimur eodem jure in œdibus , quœ

in lege non appeliahùtr,*»^ "Le même écrirain dit 'ailleurs

( Top. 4 ) ' Quoniam tuas iutctoritas fyndi àienniumesij sU

'l4o HfeTOIRE

edam asdiuni* Asi in lege cèdes non appellantur et sunt ceeterarum reruniy quarum annuus est usas. Boëce désigne expiressèment les douze Tables à cette occasion. Théophile en fait autant (pr, Instit. 2 , 6 , passage dans lequel le texte ne désigne que le droit ciyil ). Jacques Godefroi a eu tort de rapporter à la prescription le yr. a35. D. 5o , 16 , où la éifféren<|e entre ferri , portari et agi est donnée en parlant des dpuze Tables ; il a eu tprt aussi de placer ce iragment dans la sixièn^e Table.

(4) Gaj. p. 64, lig. 12. Ulp. 1 , 16.

§ XCVI. Obstacles à la Posseàsion.

Par rapport à la personne du possesseur, le droit de cité était une condition indispensa-* ble(i), et cela est tout naturel, puisqu'il s'agit de la propriété romaine. A l'égard de l'objet possédé, étaient exclus de ce mode d'acquisition: 1° les choses volées (2), au moins d'après l'interprétation qu'on donna par la suite à un passage qui , dans l'origine , n'excluait peut-être de l'usucapion que le voleur Itii-raême; a^ l'entrée d'un lieu consacré à la sépulture (3) ; 3*^ les cinq pieds de terrain placés sur les limites de deux champs (4). Les douze Tables n'admettaient d'eîtception contre l'uçucapion, à tfaisoii de la tutelle^ qu'en faveur des femmes romaines, lorsqu'elles étaient soumises à une tutelle légitime, et qu'elles n'étaient point mineures (5).

(i) Cicéron. ( Dé itffia i , 12 ) cite leA douze Tables pour prouTer qu'autrefois on se servait. aussi du mot hostis "powi!

BU DROIT ROHAIX . 1 4 ï

désigner un étranger ^peregrinufi ) , comme , par exemple y dans cette phrase : Aoye&svs hostem jeteri^ aucto&itas , mais le mot esto ne se trouve point ici , quoique Jacques Godefroi l'ait ajouté, à titre de complément, comme dans Jes passages suivans. Du reste, il se trompe en rapportant ces mots , dans la troisième Table , à la poursuite des obliga-* tions, tandis que, d'un autre côté, il se sert si souvent du même mot oMctoritas en parlant de la prescription.

(2) § IL Instit. 2,6. Furtivarum rerutn îex XI I Tabt, et lex Atinia inhibent usucapionem. Le/r. 33. Dig. 41 > ^» est encore moins littéral. Dans Jacques Godefroi , on lit à la fin de la seconde Table : Furtivœ rei œterna auctoritas esto. . (3) Cic. De Ug, 2 , 24* Quod autem forum y id estvestibu-*

lum sepulcrij bustumve usucapi vetat Hœc habemus in XII,

Le mot forum , auquel Festus assigne la même signification que nous , dérive de celui deforus, Jacques Godefroi a inséré ce passage dans la dixième Table : Fori bustive œterna auctoritas esto y et cependant, bustum peut fort bien, de même que la qualification de vestibulum sepulcri, être l'explication ou la paraphrase de ybn^/n.

« (4) Cicéron (Z)e Ug, i , ai ) , dans une discussion philosophique , fait allusion à cette circonstance , que usucapio^ nem XII Tabb. intèr quin^ue pedes esse nolueruht, mais que trois arbitres doivent procéder à la recherche des limites. Jacques Godefroi transforme de même cette phrase en un principe de droit : Intra V pedes œterna auctoritas esto y qu'il insère dans la huitième * Table. Mais il ne résulte nulle-* ment de là que chaque champ , chez les Romains, fût entouré d'un espace inculte de cinq pieds.

(5j C'est ce qu'enseigne d'abord Cieéron ( Ad Att. 1,5^ Pro Flacco , 34 ) , et , d'une manière plus positive encore ^ Gajus ( p. 65 , lig. 9 , 1 1 ) , en le bornant toutelbis aux agnats«

l4^ HISTOIRB

^ XCYII. Iir Ju&K csssio.

Gàji InstJU, p. 59 9 lig. IX.

Ulp. 19, 9. i5.

m. La cession en justice (i/i/ttrecejj«o) était une manière d'acquérir la propriété romaine par déclaration faite devant un magistrat qui rendait la justice. Le nouveau propriétaire ( vincUcans ) demandait la chose par vindication; l'ancien i^in jure cedens ) n'objectait rien , et le magistrat (aâ?t//cens ) accordait la demande. Cette manière d'acquérir devint avec le temps beaucoup plus rare que la mancipation, quoiqu'il arrive souvent de^ la trouver désignée seule avec cette dernière par les auteurs. On remarque ensuite , à son égard , une circonstance particulière , c'est qu'on pouvait acquérir aussi de cette manière la propriété de choses incorporelles. Nous en trou vous jusqu'à un certain point un exemple dans la liberté acquise par un homme qui jusqu'alors avait été esclave ( § LXIII ). D'autres exemples plus positifs nous sont fournis par la puissance paternelle ( § LXXII), par une espèce de tutelle (§ LXXIX ), par l'usufruit et par la succession ; mais il ne suit pas encore de là <|ue toutes les choses incorporelles indistinctement pussent être acquises et aliénées de cette manière. Du reste , comme on vient de le dire, les auteurs ne parlent souvent de

DU DROIT ROMAIir. l43

la cession en justice qu'en s'occupant de fa mancipation. On ne peut pas douter qu'il n'y' eût, . dans les douze Tables, un passage qui s'y rap* portât , et certainement ce passage fixait aussi les conditions nécessaires pour qu'une adjudication parle magistrat, d'après le consentement . des deux parties, fût valable : cette adjudication sefai- ^it sans doute à peu près dans ces termes s ùà, ius esta. Ce mode d'acquisition porte toujours le titre di in jure cessio , et jamais celui A^addiHio ; d'ailleurs, quand même on rencontrerait ce dernier terme , il serait impossible d'y ranger , comme sous un chef commun , tous les cas où il y avait interyention d'un n^agistrat , mais sans rien qui Iç représentât comme destiné à prononcer en matière de droit , comme par exemple dans les expressions sub coronâ emere et sectio employées par Varron. {f^oy. ci-dessus, § XCUI).

(i) Cic. Top. 5.

§ XCVIII. Adjudicatio.

lY. L'adjudication ( adjudiccUio ) , dont les jurisconsultes romains font encore un chef particulier , se rapporte à chacune des trois manières dont Impropriété romaine se partageait, soit entre cohéritiers ( familiœ erciscundœ ) , soit entre copropriétaires {communi dmdundo), soit enfin entre propriétaires dont les champs se touchaient

l44 HISTOIRE

{/inium regundorum ). Le prononcé . du jugé chargé de veiller au partage des biens dans ces diverses opérations , donnait la propriété ro* maiiie, parce qu'il était parlé de ce mode d'acqué^ rir dans les douze Tables (i),

(i) Féstiis ( V, erdum ) , à l'occasion à*erctum et de citum^ qu'il emploie tous deux en parlant d'une manière générale des copropriétaires ( con^orte^ ), s'appuie de Tautopité det Ubri- legum romanarum y et cette expression a,. dans son livr^ une , signification un peu différente de celle que lui donne Justinien. Gajus (/^r. i. />. lo^ a.) désigne expressement les douze Tables comme la source de l'action %n partage de succession [^familiœ erciscutidœ actio ) , que Jacques Godefroi a placée dans la cinquième Table. — Dans là note 4 , citée à la fin dn,§ XCVI, j'ai rapporté un passage où il cvàt question des arbitres à'arbitri très pour déterminet des limites , et Nonius ( ver, Jurgium ) dit, d'après Cicéron , que les douze Tables se servaient du terme plus doux de jurgare pour désigner les contestations entre voisins ( vicini) , ce que Jacques Godefroi a placé dans la citiquièhue Table^

§ XCIX. Lex4 Ulp. 19, 17.

V* Enfin nous trouvons encore , parmi les manières d'acquérir, la dénomination générale de loii^lex). Au premier aspect, cette dénomination semble entièrement contraire aux règles de la logique , si l'on applique ici la manière trop restreinte dont on a coutume d'envisager le droit; cependamt elle est tout aussi bien appropriée à

jia partie positive de cette science , qu^on y applique la dénomination générale de droii propre résultant des difFéi^entes espèces de faits qui peuvent se rencontrer (proprio quodamjure ex variis ^ausarum^^uris), espèce de dénomination qu'on emploie quelquefois lorsqu'il s'agit des obligations. Parmi les cas de ^ttc nature, et.il est impossible de les citer tous ici , se rangeait certainement, dès la période dont nous nous occupons, le legs d'une chose qui doit passer de suite en la possession du légataire ( ce qui fut appelé dans la suite per vîndicationem legcUum ). Mais il faut aussi faire entrer en outre sous ce chef tout ce •que les auteurs, quels qu'ils soient, appellent manière rbrhaine ^acquérir , et dont Ulpien ne parle pas , par conséquent le sub voronâ emere , et la sectia, cités par Varron. ( f^oy. ci -dessus , § XCilIV Botë ï ) , peutnêtre même aussi le cen- ^us (1). ta^ donation devrait égalemeWt être placée ici , si elle eût été i^ellement une manière romaine d'acquérir ,r ainsi qu'on a coutume de le suppoîàér faussement d*après la place qu'elle occupe dans' les' ïnstitutes , mais le témoignage îrréculsàble ' dfe Théophile nous apprend le contraire (a), et Gajus ne s'en occupe pas non plus en ce]t cïidroit-

(i) Schulting croit encore trouver une tracie de cette manière d'acquérir dans la const. 7 , C. 8, i54. n est vrai que ie censu manumittere (§ LXIII) nous y renvoie» Du reste.

l4& HISTOIRE

il se pourrait aussi qu*au temps 4'Ulpien ou passât sous -silence, parmi les manières d'acquérir, Jbe.cejv^ici, comme étant un usage abandopxvé , quoique cependant des écrivains plus' anciens eussent été obligés d'en faire une mention particulière.

(a) CmUstis^kes Magazin , tom, tH ,'p. 187.

§ C. Fin de la Propriété^

Gaji Ihsliu p. 73.

IwsT. 2,8. Quibus aUenare Ucet vel nohl ' '

La propriété finit d'une manière fort simple. A la vérité, il faut un acte, c'est-à-dire un fait, pour opérer la dissolution de ce droit ; mais d'abord ce fait n'est même pas nécessaire en pas d^ destruction de la chose, ou quand um béte fauyp retourne dans son état naturel de liberté (^i), et de plus ce fait , dans tous les cas , dépend ex.x)lusivenient de la volonté du propriétaire lui-même* Son but est d'ailleurs ou démettre la chose extra commercium (§'LXXXIII), ou de l'abaii^onn^f , 4e manière qu'elle n'ait plus de mfdtre, ou enfin '4'en céder la possession à up ai^tre. Cependant G^jus dit expressément que les douze; Tabl^ accordaient à l'agnat, curateur d'up. hon^me ieja , déitïence , là faculté de vendre les. biens, de ce dernier (a), ce qui suppose qu'il y avait un cas dang lequel la propriété pouvait être valablement aliénée pajr un autre que le propriétaire lui-même^

(i) On ne songeait point encore à ces deux cas , qui ne

DU DBOIT ROMAIN. 1 ^'J

sont pas prévus non plus par le principe de droit contenu dans le/r, ii. D. 5o. 17.

(a) Gajt. p.69,lig,7.

S CI. Acquisition par d^ autres.

Gui înst. p. 74, 77*

Ulp. 19, 18. ai.

Instit. a, 9. Per quas personas cuique adquintur.

La-maxime que Ton peut acquérir par le moyen de tous ceux qu'on a sous sa puissance , soit sous la manusy soit sous le mancipium, voulait dire seulement , dans le .principe, qu'on ne peut jamais acqu^ir par un tiers, lors même que Ipl nécessité de la publicité n'entraîne pas déjà par elle-même Timpossibilité qu'une personne qui n'a point de rapports durables avec une autre , puisse jamais n'acquérir pour celle-ci. Mais ^ parla suite des temps , elle eut encore une autre signification; elle indiqua aussi que celui qui se trouve placé sous la puissance d'un autre , n a point de droits à exercer contre ce dernier , même en ce qui conoérne les choses , tandis qu'au contraire celifi-ci est considéré conime le propriétaire de tout ce ^ue l'autre acquiéi^t Cependant il peut se Éaire qii'à l'époque dorit houls traçons l'histoire, Tusage eût déjà éfetbli qUe le maître accordait à son esclave , ou le père à son fils , ou enfin le mari it sa femme , qui était in manu , le droit d'avoir un •pécule (pècuiium) (i). Cet usage fut introduit et

l48 HISTOIRE

cette concession fut, sans doute , faite par le père, le maître ou le mari , soit pour engager davantage ses subordonnés à prendre soin de ses affaires, soit aussi pour rendre plus faciles et plus agréables les rapports de ces individus avec les autres Romains. Ils étaient en effet, ou devaient 'être plus portés à obliger leurs concitoyens, lorsqu'ils avaient la certitude que le tribut de la reconnaissance ne serait pas payé uniquement à <:elui sous la puissance duquel ils se trouvaient.

(i) -Celte expression n'est point employée, il est vrai , à l'occasion du mariage proprement dit , auquel n^ saurait en -effet se rapporter le /r, 9. § III. D. 231» 3 ; mais nos ■connaissances sont bien moins étendues à l*égard de la puissance maritale qu'à celui de la puissance paternelle ou dominicale. Cependant les biens de la femme , appelés receptitia^ paraissent avoir quelque analogie avec le peculiUm*

§ Cil. Doî^

On ne trouve dans jes douze Tables aucune trace d'une matière extrêmement importante du droit romain, je. veux dire* de celle cj|ii détermine rinfluence du mariage . avec ou sans pouvoir du mari ( manus ) sur la propriété de la femme en général ( dos ou res uxoria ) , influence dont il n'est pas parlé. non plus daus les considérations générales sur cet acte civil. Cette matière I ne se concilie égaleme^nt pas très-bien avec l'ancien usage. des Romaip;^ d'acheter leurs épouseï».

nu DROIT ROMAITf. tf^^p

Cependant il est assez probable que souvent déjà à cette époque le père se décidait à faire un don^ en mariant sa fille , ou du moins que l'époux recevait quelque chose pour compenser les dépenses que le. mariage lui. occasionait.

§ CIIL Pbr VNIVERSITATEM SUGGESSIO;

• Lorsqu'un Romain entrait en jouissance des. droits d'un individu qui cessait de pouvoir en exercer lui-même ^ on n'établissait dé distinction pour aucune chose en particulier, excepté toutefois pour les seuls biens-fonds , de manière qu^'on n'avait aucun égard à ce que devenait le surplus de la fortune du défunt. Mais quant à tout ce qui. ne s'éteignait pas à la mort, par exemple j le culte ipTïvé (sacra prii^ata)^ quoique tout cela appartînt en partie au droit public, et ne fût qu'onéreux, le' tout néanmoins formait un ensemble ^ une masse' ( unwersitas ). Il restait alors à décider qui devait , eiitrer en jouissance de cette masse , et il n'était pas nécessaire que ce fût un seul individu , quoiqu'on pût le croire d'kprè^i*àdjectif universàlis placé après le substantif successory mais qui n'a été employé dans cette circonstance que par les modernes seulement.

1 5o HISTOIRE

§ CIV. Personne de celui dans les droits duquel

on entre.

U faut^ comme condition essentielle de la part de celui qui éprouve un pareil changement, qu'il ait joui jusqu'alors de la faculté d'acqujérir des droits pour lui-même , c'est-à-dire qu'il faut que ce soit un homme libre, un Rpmain, un individu qui ne soit sous la puissance de personne. Cependant la question de la, wpçes^on avaiit déjà dû être agitée à l'égard des étrangers qui exerçaient des droits. Peutrçtpe même est-ce là le preinier germe de la possession de biens ( bonorum possessio ) , qui ne s'introduisit néanmoins que plus tai;d et par le droit prétorien. On n'ayait généralement point égafd au sei^e, à l'âgç, à l'état civil ni^ a^i patriciat dç l'individu qui venait de perdfi? la. joui^s^nce dç ^es diioit^» ^

§ CV. Différentes n^anières de dever^ir inhabile à exercerais droits,— Mf^rt. — HEivEraTAs.e/i vertu d'un testament y ou de. toute. autre nrnnièr^.

Quant au changement lui-même, qui fa^t qu^un individu ne peut plus exercer de dr,oits , ou iL est dû à la mort, ou bien il survient du vivant même de la persMine. La mort est le cas le plus ordinaire. Les Romains la mettent au premier rang , dans leurs traités généraux sur la jurisprudence,

DU DROIT ROHAm. v5l

Qt ils ne TOttjachent à cellçj-là les autres ip^nières de perdre s^s.droit^, qjatîpîçr forme, d'appendice. Les douze Tsible^ , en réglait Ifi manière d'^ntewen pQss|çsîsip».4l» di!Pim d'un- aiut]t;eÀ ti*re d'bémtier ( hen^j, 3c«^,<iw. d^iy^.dfi hfim^i\)\ cQ^me^ le p^Qu^. çQlii. èf^ familier, qu^on. vpit paraître, cjan^ les d^X maniérée; dlbéçitery ejt d'où;i'4?ii^ fit» ensuite c^i.d^h^rçdita^.y qui m jSQtrouve pas dans la Wi déç^»vir^tle (2) ), les douze Tables ,di- ^ns-nqps ($), a'ocwpeat d'abord/de la dernière volonté, d» défeïit,, p}^^ d^.aon^disôitde léguer- ( legare)^ et enfin, de la manière dont il est considéré comme ayant testé [testàtusy d'où provint ^lus tsit^^}^ ^o^^te^tfiimr^ ei^ppse en-

suite la manière, dpnt Qn dpit, se çQndpice à défaut d'une dédaration semblable de la part du défunt (intestatôi dans la loi, et, plus tard, ab intesftato hereditas^ légitima hère ditas y etc.). Ces deux cas étaièpt placés en, teH^ opposition l'un avec l'autrp^ m^'A?^. ^^, PPPy^ij^^* jamais sere^-^ cont^ k la foia dans une- mém^i^ succession ,: q'est«à-dâfpe qu'il était impossible que l'im- lies. . héritiers 4iént&t en vertu d'un tes ta tri eut, et un autre à défaut dVcte testamentaire. La rigueur était mêipe ppu^séê ?i loin, soiig cç r^j^t^r.^ui dès qu'on ypulait.fjpiiRe qujelquqsodi»|io6ititQflis qui n'eussent effet'qu'après la mort, ilÛlMtqu^eUesr s'étendissent à la succession toute entière ( nemo jpro parie testâtes , pro parte inlestatus decedere

l5a HliSTOÏRE •

potest) ;miis cette proposition, qui n*est pas ne*cessaire à fé^wâde tmis les droits indistincte-' ment, ne tire certainement pas son origine de l'ordre dans lequel les douze Tables examinent successivelnétit les matières en .trftitant de ta succession. En effet, les jurisconsultes romains, avant de passer e^ l^evtïe* Les matimes qui coi^cernent' Id guocession à tilre nniyerèel { per jmwersUdtenv stiOQessio )i, B*Occupaient du testament, au lieu de* {(eitfrrer à des ck)nsidératioi|S' générales sûr la dé-. %EoItt|àôn; 'txi l^aoqutsition de< ta successioii.:

(0 S VII. Inst. 0,^ ig. Feteres çnim hfiredçspjrQ^dox(ùm$i appellahanU , ,

(i) Suivant ^ilh^*(toVr.^«it: fgl', 4. ); lé mot ^Tere^Mim sigmiM% uA jArdiik ; dâAs léà ddHze TàWfesl:' ' • . (3) Uti tEOAssilr stiPEa «ecoh»!. «virTmi/AYtt suwb hei- (,au ,^ lùen certainement , suaye ee ) x^^a fv» b»to ( Ulp. i x ^ 14). Assjez g^nék»alemeiit oa fait précéder cette phrase à^^ jîiot PATEEFAMiLiAS. M. le ProfesscuT Efb a montré le pre-r Tïiier rinexactitnde de cette addition. ( Cwilisiisches Ma- ^eizin y XxïiXL. IV, p. ^^a ). Si îraiTEStATo M<nirrtJE, cm suuV

l^KEES VEC f AnGHAl^CS PHOZIS^» FAximAlf l^BEfO-

(.IJii». «6, ï.)l4e moiAAT, qu-oimiitienlfctcde cotte phrase ^î ^t .rçmpl^cé d^n^ le manascrit par hoc , .<;& ji^^ doit ^igni-. fier Jiâc lege XI T Tahularum, si Toa en ju^e p^ l'analogie avec ce que nous avons déjà remarqué plus haut ( § LIX ,, note i ). On. tempfii làf Vacime qtii se ttouVe à la suite de nec, a:^t^ûi&.môtexnatit^dtL sii. Ces dëiix-passàgès' oht été placés^' jvar Jacquier iQôdéii^ôi.daiis la cinquième Table.-^ ' . i

{. ïr.

BU DROIT ROMAIir. ï 53

S CVI. Personne du Testateur.

Gaji Inst p. 77 et suiv.

Ulp. 20. De têstamentis.

Instit. a^ io. De testamentisordinandis. 12. quibus non est permismmfacere testamentum, ,.1

. DiG. a8, I. Qui testamenta faceré passant ^ et quemad^ modum testamenta fiunt,

' La première chose que Ton considérait dans ùil testament, 'c'était la per^tinè du testateur. Il fallait que celui-ci eût le droit de tester, c'est-' à-diré qu'il eût, en ce sens, la faction de testai ment {tèstàmenti factio ). lî est vrai que les douze Tables ne parlaient point de cette condition (§ CV,note 3); mais vraisemblablement, des cette époque, on avait déjà égard à la capacité du testateur ,'^t au temps ou le testament avait été écrit, et à celui de la mort. Quant à cette derhîèré épôqué, il n'y avait que l'impossibilité physique de faire un pareil acte en ce moment , ^ui ne nuisît point au droit. Malifi, p'our que cette capacité existât, pour qu'un Romain enfîh fut admis à tester, il suffisait qu'on pût lui succéder ( § CrV), qtfil fût maître de disposer à son gré de sa fortuné (i), et qu'il ne se trouvât soumis ni à ' la tiitëlle , ni à la curatelle. Il paraît cependant què,^par la suite, une femme romaine put égalém'èKt faire un testament sous l'autorité de son tuteur. Il paraît aussi qu'an affranchi , et ,

l54 HISTOIRE

cé qui est plus étrange, que même le fils d'un aUranchi n'avaient pas primitivement le droit de tester, comme les autres citoyen?, puisque ce fut là précisément un des points iinpprtaifs sur l^squeUles FatricÂei>s furent obligés, de se relAcher de l'ancienne rigueur de la loi , lors de la rédaction des douze Tables. Peut -être, toutefois, ne cédèrent-ils que dans l'espoir de trouver , contre les inçonyéniens, qu'iis, r^^outaiçï^t pai: suitp de cette, concessip^^, une, gs^rantie da^ns les no^a-. breuses difficultés dppt la forine ei^térieure du testament était ei3itjOur<ée pour ceux d^ leu^r^ concitoyens qui se trpuvaiept daus, ces diverses

classes. . .'. .

(i) Ult». aa, ïî. ; : s -^

,^CSJl. Forme extérietire du T^ ,

Par rapport à. la. forme ex,térieurei l'un des^ points les pluç cp^i^us 4^ l|hi;çtoir,e' ^\x Proit (§ lo,, Qpte I ), c'^stque les ai^pi^s Romains avaiçnt trois maniçïjes de tester, Çepiçndant si ppus voulons reippatçi; à l'origipe^de cçs trois, manières, tout ce qi^ nous pouvo^, déterminer avec, certitude , ^ est qu^ la tjrQi^ièç^fi fyt introduite après les deuTf. pjçeipniçrejs^. CelIesTCÛ étajient^ 1® k testapientjjait ,ep tepips à^'^ff^j^^Up^J((^^,).y aii?isi que le nomme G?ijus, qu^iq^^ç^ pjçut-être cette forme fût également observée e» temps de

DU DROIT ROMAIN. l55

guerre ; mais ce. qui est au moins certain , c'est qu'elle ne ppuvait, assurément, avoir liçu qu'à Rome seulement : cette forme cQn3i^tait dans la déclaration faite devant unç assemblée ^éciale du peuple (-w calatis comitiis , et npn, comme les ];nodei;n,es disent toujours , in comitiis calalis)jque^ l'on convoquait toutes Içs fois qu'il s'agissait de délibérer sur les afEaires religi£;uses (i), et qui, eu outre, avait lieu dew^ fois pajp an (2); a*^ & tesiQitnenifait en iewps de guerre ^ pu, la déclaration faite au moqqi^ent pu les £K>ld^t^ étaient appelés à ly' armée ( irir açiem vççare ) ; ce tj^starpççt était dont fait in procinctUy mpis, dans les Ips^itutçs çt dans; Théophile, le testament lui-m^éme est nommé assezv bi^rrement testamentum proçinctun} (3) ; 3^ qnfin, les formalités de la tn>i^içpie manière que Gaj\is rapporte à un cas deii^prt subite (4), et qui, suivant Thépphilp ^ fut introduite vraiseoiblablement pour éyijt^r. les dif^çulté^qv^e présentaient pour les tçstat;eurs Içs, sjuires fondes, eX notamment dans le premier ras y ces for^a^jijtés. , di^opsijious^ consistaient (§ XeiV)en i^^çv^pf^p^ maqcipation figurée {per tes et Ifàrap}, p^r fqmiUœ mancipationem et nunjcup(4iqner^^ ùq^tqmenti). Dans ce cas , le testateur aliénait tpi^te i^a succèssion future (y^m^7/<ï),mçiis il.p9^x^ revenir sur la donation, parce qu'elle ne lui otait ni le droit; de disposer à; sop gré de chaque chose e» particulier j ni celui de contracter d^s dettes qui pou-

(7) Chez les anciens, bien plus souvent que cKez nous , le cachet remplaçait les clefs, dans les cas où Ton n'avait point à craindre une effraction contre laquelle nos clefs né garantissent pas toujours. M. Boettiger a inséré dans le Journal des Modes, un article dont le but est de mettre cette vérité à la portée de toutes les classes de lecteurs.

§ CyiII. Contenu essentiel du Testament.

Gui Insu p. 28.

Ulp. ai. QueMadmodùm heredes ùistitui debent, 12. qui heredes institut possunt,

Ikstit. 2 , i4* De hèredibus instiluèndis.

Le contenu essentiel d'un testament était la désignation d'une, ou même, suivant la volonté du testateur , de plusieurs personnes pour héritiers, opération appelée encore à cette époque, legare^ôxXj plus exactement , Aer^^/w instituere , heredem scribere, heredem /acere. Le mot hères indiquait cependant déjà que la pérsonne^ésignée devait avoir un droit sur le toiit, êiïcôre que le testateur n'eût parlé que d'une âéule chose , ou ^ une fraction yi^oxxv emprunter le langage des Romains (i). Ce droit ne pouvait être limité qu'autant qu'un droit égal était concédé à d^autres héritiers dont le testament faisait mention. 11 fallait que rhéritier fût habile ( qii'il eût la testumenlifactiOy dans ce sens);dr, il n'y avait que les Rdmiains ou . leÎLTS esclaves qui fussent dans ce cas. Quant aux esclaves, naturellement on ne pouvait instituée pour héritiers ses propres esclaves, qu'en décliar

pu DROIT ROTVIAIN. iSg

Tant, en même temps , qu'ils seraient Iibres.B.elativement à ceux d'autrui, on n'avait pas le pouvoir de les affranchir par testament, mais on pouvait disposer en leur faveur pour l'avenir , et dans la supposition où la liberté leur serait un jour accordée. Du reste, un testateur était libre iion-seulemént d'instituer l'héritier avec ou sans conditions , mais encore d'exclure ou de passçr sous sîlerice ses proches , tels que les paretis et le patron. Il reste à décider si ce fut dès l'époque dont nous parlons qu'on introduisit pour la première fois , et plutôt dans l'intérêt du testateur lui-même , que pour enchaîner sa volonté (2) , line ^è^striction importante au pouvoir absolu de disposer. Cette restriction portait que , quand des personnes libres tôfnbaient sous la puissance du testateur , en cas de survie après qu'il avait fait son teistament (on appelait ces individus />ojihumi ) , ou bien que le testateur avait des persôniïefe liiirès sous sa puissance à l'instant même où il testait ( //èén), ces personnes devaient être eîcluA positivement de l'héritage ( exheredes ^scribiiëùdheredari ), idu moment où elles n'étaient point dêàîgriées comme héritières. Cette condition était e*igée afin qu'on ne pût pas mettre en doute la c|tieStion de savoir si le testateur avait voiilu 'réellethetit les exclure, ou bien's'iï n'avait fait que ne pas penser à elles , soit qu'illés eût oubliées, soit qu'il h'eût pas été Informé de leiîr existence.

l6o HISTOIRE . .

(i) La dltîaion d'an entier {as) en doiize parties ( unclœ ) > . et toutes les fractions qu'on pouvait déduire à volonté de cette base première y sont aussi étrangères aù point de doctrine dont il s'agit ici , que le calcul décimal Test aujourd'htâ à ce*qui cpncerne l'institution des héritiers. ...

(2) C'est dans ce sens que Trajan l'interpréta par la »uite ( § I. InstiL 2 , II): Nec ullorum magU ir^terest , quàm ip^ sorurriy quitus id privilegium datum est , ejusmodiexemplum non admitti,

§ CIX. Acquisition de , l'héritage par ie TeS'- .

tament.

Ulp. îfca, a4. 34» [

InsTiT. 2, 19. I>e heredum quaUtate et éBffettntid*

En parcourant successivement les divers points du droit, les jurisconsultes romains avaient, à l'occasion du testament ^ à agiter la question de savoir quand les héritiers appelés à entrer dans les droits du défunt y entrent réellement. Cettp question se présente également dans le cas où il n'y a point de. testament; mais alors, pour la résoudre , on n'exige point la réunion d'autai\t de circonstances particulières que dans Ji'hypothèse du testament. Quoique les douze Tables, au moins dans les fragmens qui nous en sont parvenus, ne disent pas un seul mot sur cette question, on ne peut guère douter cependant,, que sa solution ne dépendît alors, en règle générale, de la volonté libre des \iéT^XAév^(^volontariiheredes),i en un mot, que, dès cette époque il ne dépendît

DU DROIT ROMAIÎT. l6l

d'eux uniquement d'avoir ou de ne pas avoir la qualité d'héritiers, Nous trouvons, par la 3uite, qu'il y avait trois manières de déclarer sa volonté et d'acquérir l'hérédité , savoir : l'adition ou l'acceptation (ormelle {keredùatem adiré) (i), la crétioa (cre^/o),etla gestion en qualité d'héritier (a/i^tt/J pro herede gerere. ) La dernière volonté du défunt n'était nécessaire, pour donner lieu à l'accepta-? tion , que quand il avait institué ses héritiers paiî testament. Dans ce cas ces héritiers, appelés neces^ sarii herédes , étaient ou les esclaves institués par le testateur, ou les héritiers siens ( sui keredes)^ entre lesquels il ne paraît pas qu'on étsihlît encore de . différence. Un héritier, par le &it de l'acceptation de la succession, est censé la recevoir toute entière , lors même que plusieurs héritiers sont appelés à la même succession , en sorte que, dans ce dernier cas, chacun des cohéritiers est censé empiéter siu* les droits des autres Ç^Jus e^efcrescendi) , parce que chacun eat considéré comme héritier à titre universel , c'est-à-dire ayant droit à l'universalité des biens {/>er uni^^ersitatem suc* cessor). Lorîsque plusieurs'iàticeptent à la fois l*hérédité, les dettes actives, et celles' qui totiibent à la charge de là succession ( nomina ) sont réparties entre eux, d'après un passage positif de^ douze Tables, chacun dans la proportioti'dé la part qu- il se trouve appelé à* recueillir (a). On sacrifiait la <:ommodité du comoierce pour arriver'

i 6% HISTOIRE

à une égalité parfaite entre cohéritierfi. Tout le reste était comTAun entre enx , et quand ils ne ^'entendaient pas bien ensemble $ur )eur copropriété, un acte spécial de partage {familiœ erciscuri^ judicium ) ( § XGVIII) m}:eryenait pppr le^ pajBttre d'accord.

(i) L'acceptât ioi^ ( hereditatis adiiio ) constitue certainement une troisième manière, puisque la creiio n'avait jamais Hea dans Vbérédiêé légitime ( légitima hereditos } ^ et qu'au cpi^tr^ii^ P99 deii9 mots s'appliquaient aussi à la matière d'hérédité testamentaire, paj^s ne di( iripi^ 'â« cgptraire

' (a) ObUgatio dividitur per legem XII Tabb. ^ dit le Jir. aS 9 § i3 , D. 10 , à , et dans plusieurs aiitrfs passages , fient aucun cependant ne donne les termes de la loi, tels qu'on les tcoure dans Jacques Godefroy : Nomina propor" ^èwJlH ^f^i^tW^ inUerifir^f ercta cita sunt»» .

§ ÇX. Anjiylç^^ion (^'un Tes^ç,ment.

' Ulp. à3. Quemadmodàm testamenUi rumpuniur, ' iKSTiv. %, 17. Qtabus moMis tesîam^nta infirmantur.

. Qnii« tfpïive, d^^ lç>49H?« '\^^a »HPune trace dea di|SEârentes;i^apfjèrçs ^o\x\ un tçft^qoent, yalable ds^i^ $c^ prii^pe, pe^i^ p^ipd^ ensuite sa .validi^^ ; n^ais npv^ sqqames ç^pQn4$i9| fondés \ ^difïet^r^ qnf îç iÇaijt ^t^f déj» p^^l^ 4 c^tte ^Ipqq^iç^ lorsque le tç^li^jt^ew pepd^ U droit da tester , par çxemple qu^nd il ^\qiir^t pfi^qnnier chez l'ea^çioi, ou lor£qu'i|n prçf]()iaç) t^tamèQt

DU t)Aort îtoMAm. i6i

était cassé (néptum^ pour dit« comipturrij ex* pffessïon égatement employée dans la snitè par les jurisconsultes en pariant rfun testament antiulé dans îe cas de !a naissance d'an posthume) , ou enfin quand il ne se trouvait pas d'héritier qui voulût accepter la succession» C'est à cette dernière hypothèse que devrait se rapporter^ eii supposant qu'il eût déjà eu lieu avant les douze ïablfes , le cas ou un ^etôttd héritier aurait été appelé à défaut du pl*emie?r ( secuhdus hères ^ tecundi gtàâûs fàres , substitatus ) , c'est-à-dire lorsqu'il y a cette espèce de ^substitution à la* quelfe àîi donna d^ûs là ÈiAtè l'épithète dé vul^ garis/^i dètit le but était d'empêcher tfdiTfè testament ne fiit dhBnâùtmé^dèstétutam, )

Gau //iJttV. p. 102 et suiv.

Oko. »o, 3»; IkiUts^aiM, tt )?n»^fi in9qV^ dire W^i&f du^iyemeul;. ' ; , » w ■ ; , )

Ilim{k>itait pèu, à ptoïltéhîefït' ^krl'ét* , pou* la validité du testament , que le fésyi^feur f eût ou non prescrit autre chose que Vheredis instittuio. Il est très-vraisemblable que , du moment où cet acte était d'ailleurs réputé validé à tous égards, tout individu pouvait, déjà même à l'époque dont nous parlons , recevoir du testateur,

:j64 'HiSToms

par la même voie, un droit isolé ou particulier, appelé legcUuniy dans le sens restreint de ce mot, c'est-à-dire une disposition de biens particuliers, sans préjudice de la disposition essentielle qui avait rapport à l'hérédité. Il était naturel au^si cjûe ce droit fut tantôt la propriété, et tantôt unç ^imple expectative , et c'est par conséquent aussi jusque-là que nous devons remonter, pour trouver le germe de la division établie da^ns la suite entre Içs legs, qu'on distinguait sinvant qu'ils se faisaient/?er vindication^m onper damnationem. Au surplus cette .doctrine des legs fi^it^ par pren* jjreune extension bien plus» coxi$i|i^]^a]^l.ç que ]j| doctrine de Xheredis instituiio. E^n^n le testai teur, par son testament, pouvait ^encore manifester sa volonté sur différens points du droit des personnes soumises à sa puis$ance;^>2iiiisi*U pouvait ordonner raffranchissèment de son esclave (§ LXIII), ou désigner le tuteur $oit de ses enfans impubères, soit de s^ feiproe, circonstance ^ dont -les douze lubies faisaient mention ( § LXXX ) ; mais il est difficile de crbire qii^à cejtç éppqu^ ^pût déj^à prononcer u^e adoption parte^taraeùU ..j .. .,V ^,. . . . , ,

DD DROIT RÔMAIir. l65

S CXn. Succession ab iatestaL.

' Gaji Instit. p. 127 et "suit.

Ulp. a6. De legitimis heredibus,

Ivstit; 3 » I. De hereditaUhus^ quœ ah intestato defe-^ runtur, 2. De légitimé adgnatarum successione, 6. D9 grc^ dihus cognationis.

D16. 38 , x6. De suis^ et legitimis hèredtbus,

A défaut de testament , l'hérédité était déférée suivant Tordre de la succession légitime immédiate {^légitima hereditasj mot qui ne se retourne pas, et qui n'est pas simplement \9ifusta hereditas , dkns Varron:^.§ LIX,note i ), succession en vertu de laquelle une parenté constante entre les personnes donnait aussi , en pareil cas , un droit à cette succession. Peu à peu, s'établit dans la suite, le principe que le plus proche degré de parenlé détruit entièrement le plus éloigné, même lorsque celui qui le possède ne veut pas en faire usage ( in le-gilimis hereditatibus non est successio ), circonstance qui dut souvent donner occasion à la cessioa judiciaire de l'hérédité ( in jure cessio ). Cepen'- . dant, comme nous ne .trouvons ce principe apptiqué que k>r$qtte le troisième degré de parenté n'existait plus> en telle sorte qu il se peut foi t bien qu'on ne Fait poinb appliqué aux trois premiers degrés, ce qui alors aurait fait la dernière excep^ tion à la i'ègle, il devient invraisemblable qu oa n'ait établi dana la $uite ce psiincijpe que seu<

l66 HISTOIRE

lement à cause de la boaorum possessiOj succession introduite par le Préteur. Nous devons faire remarquer que, contre Tusagfi adoptémainteiiaiit parmi nous^ les jurisconsultes rons^ains ne s'oceupaient point en cette oceasion des dîfférens degré» de parenté consanguine,

§ CXIIL SUIÏS HCRS&

L'héritier sien suus hères > mots doi^t on n'ad« Biet paa ^inversion , et à roccasian desquels cette remarque, applicable à Ipus Ua ternïet techniques coinpo&és , a é^ iaitç pour k^ première fois , rhéritia^" ^ien e^ celuiqui précède tous b^s autres dans l'ordre de& parentés ou rapports dont il s agit ici, Les dpuziç Tahles le nomment esipressément,, mais ce qu'elles en cKsent suppose^ plutôt qu'il ne i;ègle, son drcnt héréditaire (§ Cm,note a)^ Pe sortie qu'il n'en e$t patlé <|i^ p£|r opposition avec l'héritier simph^mout légiti^aa^* Ce nooi, dont les modqrn^s ont 4(&'iyé k teijme ^ suUas^ B'avait pas la signification qiie les jurîHQOiisuItes^ romains lui donnèrent ^nsuîlie, et spiv%ntlàc(ueUe il désignée wskùr p^soime q^i ^ béi^t^ea qpelque sorte d'eUe^méixie (i); lo^iis il nappelfiit* parfaitement la dépendance daB^laïqliell^rh^iti^r s'était trauvé de ^individu déoédé« Oa apf^eli^t aff^eçtive-^ ment mus hères celui, qui y à l'époque <^ la mori du proprifâtaire dont ijL venait reciieittii^^ les droits « se ti'ouv^t encore, spns sa pui^iK^e paternelle^

DU DROIT ROUfAm. 167

OU SOUS sa main , ou bien qui s'y trouverait si ce dernier vivait encore ; d'où il suit naturellement que ce pos^sseui^, àwquel on succédait, ne pouvait être q;ti'un homme. Dans les dèui cflfS , ce n'est point eh considération du degré que Phéritiér sien succède , maid uniquement parfcé qu'il sef trouve placé auprès de lui d'une maurèrte immédiate, c'est-à-dire, parce qu'a n'y a aucune personne sous la puissance de laquelle il doive tomber après la mort du propriétaire; car, si celte personne existait, ce serait à elle que devrait échoir l'hérédité qui tpmbe au fwuvofr dé rbériti^r sien (§ CI). Du reste, on a^âit égsûrd ici à ce qu'on appelait lia ligne directe danâ lé droit romain, même lorsqu'il s'agissait de déterminer là part qui devait revenir à chacun ( in àtirpes dividitur ). Rien ne nous autorise à penser qu'on admît ,^ous ce rapport , quelque différence entré le fils de famille ijiliusfamiîias) et la femme en puissance de mari.

(1) Gajus en à fait un mot technique grec: «vroxMç«r«^«^

§ ÈXÏ^. Agnàt$.

A dé£mté'héritter9 JlÊmf,lalorâp^lfe àla succession le plusr pifochc des agnats ( § LXXVlI ).1ft n'y a absôliimezitqU'utie peirsblinelibi^ qiir puisse avoir unagnat;, à moins, ce qùé non» ignoi^ons , que» 4^s ^^ classe des affranchis» l'adoption ou Xia

l68' ' HISTOIRE

manumcùns^entio ne produisît également qiielque chose d'analogue. Cette espèce de parenté , dont il est parlé expressément dan%-les douze Tables, se détermine uniquement par 1q degré auquel un individu se trouve placé , sans qu'on s'occupe de savoir s'il descend d'un ancêtre proche ou éloigné du défunt. L'égalité de degré donne l'égalité dans les parts (i). On ne songeait point encore à distinguer les parens consanguins des autres agnats ( § LXXVII , note 4 )•

(i) Gajus se borne , il est vrai , a dire ( dans la LL. Mos. ET Rom. coll. 1 6 , a. ) : lamdudùm placuit^ in capita divi-^ dehdam hereditatem ; mais cependant il ne "parait pas (|ue jamais un autre usage ait existé, ou du moins qu'il ait existé au temps des douze Tables.

§ CXV. Gentilité,

TJLP.'a7. DeUhertomm successione^ Instit. 3, 7. (8). De successione Ubertofnm^

Après le plus proche agnat ^ la loi appelle les gentiles (i); mais ici une question qui nous a déjà occupé (§LXIX), acquiert un plus haut degré d'intérêt ; c'est de savoir si, dans les douze Tables, indépendamment du passage rapporté plus haut , il s'en trouvait encore quelque autre (Êi il fut parlé du patron d'un affranchi, et duquel il pût résulter que l'hérédité légitime était réglée, par les douze Tables , d'une manière différente selon qu il s'agissait de l'hérédité d'un homme né

y ..^...«^..JAPMttrift -^ - *m ,m^ ■ ^B^^- .• .

BU DROIT ROMAIir. ÎO^

libre , ou bien de celle d'un affranchi (2). Le doute ne repose pas sur le point de savoir si le patron Patricien et son fils ppuvaient hériter de l'affranchi, au cas où celui-ci ne laisserait point de tes* tanient ni d'héritier sien , car l'affirmative de cette qu^tion n'est pas douteuse ; mai^ il s'agit seulement de savoir -si le patron Plébéien jouissait déjà du même droit, et si les douzeTables renfermaient quelque passage ayant trait à cet objet, ou bien si le patron et son fils étaient nécessairement, parmi les gentiles^ ceux dont on n'avait pas plus besoin de faire, dans la loi , une mention particulière , qu'il n'était nécessaire d'indiquer, dans cette même loi, la différence entre l'agnat et le consanguin. En un mot, héritait-il en vertu de la race (stiipe), comme le dit Cicéron, et lors même que d'autres prétendaient hériter en vertu de la famille (gente)? Celui qui , lors de l'émancipation d'un homme libre , lui avait accordé la liberté, élait aussi considéré comme patron à l'égard de celui-ci , mais il n'est dit nulle part que les autres parens se trouvassent dans le même cas. Après les agnats de l'homme libre et le pa« tron de l'affranchi , venaient les simples gentiles. Ces derniers, en prenant le mot dans le sens où il désigne non-seulement ceux qui pouvaient laisser une succession soumise à line curatelle, mais encore ceux qui pouvaient hériter et être curateurs eux-mêmes, c*est-à-dire, les ^TdjXàsgentiles^

ija HISTOIRE

qni sans cloute étaient toujours Patriciens d'orl*^ gine ; ces derniers, dts-j^, avaient un droit d'hérédité , non pas imi<|uemènt lorscfue d'autres individus qui étaient tout-à^faîl leurs égaux venaient à mourir sans bisser ni testament» ni héritiers siens » niagnsttSy mais encore lorsque kt mort enlevait un afi&*anchi ou les descendant d'un affranchi , et il est (MTobabie que ce fut surfont par rapport à eux que les antres bases de Thérédité furent assujetties à tant de restrictions (3).

(i) Oh tlp^uvc ces pàrole'S, d'après tJîpîén, mais trèsaltérées , dans kl LlL. Mos. CôfiL. ( i6, 4 ) : Si cntArus nés-*

GYT , GXHTILBS rkUltlJÛÊt IfEtES HllIC , d'où l'Ofl fait : Si AGITATUS VTC BSCIT (et peUt-étte BfcaSS), GEVTIL» FA-

MiLTAM KANCiTOR. Mais le pluficl GENTiLES cst. toujonrs employé dans la CoUatio. He&ciscant est encore plus mauvais.

(i) Le tette de» dcnrze Tables, tel qu'il a*été rétabli par les moderne», offre bien, dans la cimftiième TaMe, un pa«e sage w il est parlé positivement du droit du simple patron, dans le sens q^'on attacha par la suite à ce mot , sur l'hère-^ dite d'un affranchi ; mais rien ne constate que ce passage ait réellement fait partie du texte primitif de la loi. On se fonde Uniquement , pour le croire, stir ce que, daîis le^r. 19$. § I. /?. Sor, 16 , non pas Gajûs en parlant des douxe Tables^ mats Ulpien , à l'oecasioa de TÉdir, prétend que famiUa signifie aussi les personnes', et qn'akisi , par exemple , lorsque la loi des douze Tables parle du patron et de l'affranchi ^ elle emploie la double locution de ex ed familià éi in ecun familiam dans le même sens. Ceci nous fournit une occasion de faire voir combien peu on a su tirer parti de Théophile en cette occasion. Ce jurbconsulte ^ non pas^ il est vrai^ ea

JD© DROIT ROMAIIV. I^I

traîlattt àe k. sn^celMon , mais en parlant de l'analogie qu2 exttte entre le droit de suceéder ei l'emigalion de »upporter le» diarges de la tuteUa (1,17), rapporte un paasa^e des doiu« Table» y qu'à la Térité ii ne cite pas textuellement , mais dont il donne positivement le «en», tel cpie le voici : « Si un « affranchi on une affranchie meurt sans enfans.et sans tes** « taoaent , sa succession doit être dévokie aux patrons on « aux enfsms des patrons »* Ce qui proxKve (foe celte tègle ne pouvait psi» exister en ces termes dans les douze Tables « c'est qu'il y est dit que tou^ les enfans n'étaient pas préférée indistinctement aju. patron, et qu'il n'y avait que ceux appelés sui qui le: fussent : Qr > à l'époque où écrivaient les Décemvirs, im affiranchi ne pouvait pas avoir d*enfans siens.

(3) Une des teslrictions les- {^us importantes serait celle que j^'ai établie dans ma DisserUUio de flindtanento succès-' sionis ab intesUHo ex jure Bamano €Miiqao ei novo, ( Gœt* tingue, i7fV5, in-4^), et qu'ensuice, dans mon Journal de jurisprBdeaee{ CiviUstiches Magazin , tom. II , p. i o i , 1 28 ), j^ai défendue contre qtlelques objections sans fondement qui m'avaient été ftiites^ celle entre autre» que JustiiHen en-< seigne une doctrine différente. Cependant depuis j'ai aban-* donné cette opinion qui tendait à établir que , dans- les tempt anciens , les femmes étaient exclues de la succession ah intestat y et que dans cette exclusion se tfH>uvaient. également enveloppés leurs descendans , les agnats , ainsi , très-certainement y que la fMle en puissance de mari , là mère par rap^ port à ses enfans , et^ dans la suite ^ les agnates elles-mêmes. Ce qui m'avait porté à former cette conjecture , c'est que la loi.YocQNiâ excluait les filles de la succession testamentaire et que^ chez les Germains , les femmes n'héritaient jamais des immeubles. En effet ^ pourquoi le motif qui s'oppose en Allemagne à la succession des ôllcs, c'est-à-dire, celui que laf^mme ne protège pas , n'aurait-il pas eu autant de valeur chez les Romains , qui n'étaient pas moins guf rri6rs quel

î*]^ HISTOIRE

habitans àe la Germanie ? N*est-il pas nécessaire , pour étiré d'accord avec les règles de Tanalègie , d'admettre qu'à l'égard de la succession des femmes, les principes 'devaient être identiquement semblables chez deux peuples également ennemis de la polygamie, et alors si cette similitude est adoptée, quelles conséquences ne peut-on pas faire découler du témoignage unanime des auteurs , entre autres d'Ulpien, ( 29 , 4 ) , qui tous nous apprennent que , dans les premiers temps de la fondation de leur ville, les Romains n'avaient aucun égard aux femmes, quant à l'application du droit civil? Us n'établissaient, sous le rapport de la succession^ aucune distinction entre les choses mol>lIiaires et les im* mobiliaires. M. de Lœhr a fait remarquer avec beaucoup de justesse , dans le Mémoire dont j'ai parlé plus haut ( § LXXIX, note i ), qu'au moyen de la tutelle perpétuelle a laquelle les femmes étaient soumises chez eux , les Romains arrivaient facilement au même but que d'autres peuples ne pouvaient atteindre qu'en excluant entièrement les femmes de la succession. Nulle femme , chez eux , ne pouvait riea donner, soit à son époux , soit à ses enfans, sans le con-

sentement de ceux à qui elle enlevait l'objet dont elle voulait faite ainsi donation.

§ CXVI. Réflexions générales.

Les douze Tables . ne faisaient pas mention particulière de la manière dont la succession était acquise par l'héritier légitime ; mais il n'y a aucune raison pour ne pas croire que les principes admis quant aux héritiers testamentaires ne fussent également applicables à ce cas y lorsque des circonstances particulières ne s'y oppo« saient point. .

DTT DROIT ROMAIir. 1^73

On se demande maintenant quel était le sort d'une succession qui n'était acquise ni en vertu d'un. testament ni ab intestat. IL n'est point encore question que l'État [Jiscus ) eût un droit exclusif en général sur nn^ telle succession, et il est trèsprobable qu'alors, on considérait une succession sans héritiers de la même manière qu'on enviaa^ geait toutes les autres choses qui n'avaient pas de maître ( § XG ) , avec la seule différence que , quand il ne se présentait pas d'héritier , les charges retombaient sur la personne qui acquérait, par tradition, la propriété romaine de la majeure partie de cette succession, (i)

(i) Cic«&. De LL. a, 19. La sacra s'empare tertio tôco , si nemo sit hères , is y qui de bonis y quœ ejus fuerint quum moritur, usueeperit plurimùm possidendo,

§ CXVII. Acquisition d*une fortune entière sans

cause de mort.

Gaii Instiu p. 149) i5o.

Instit. 3 , 10, ( 1 1 ). /le adquisiHone per adrogationem.

On peut acquérir une masse entière de biens autrement qu'à cause de mort, soit par l'effet de la maxima capitis diminutio^ qui, du reste , n'est point indiquée ici d'une manière spéciale, soit par celui de la minima capitis diminutio , c'est-àdirç lorsqu'un homme jusqu'alors indépendant tombe sous la puissance d'un ai^tre. Ainsi on pouvait acquéi^ àtitre universel tous les biens de

tanlif formé d'un verbe avec la terminaison iioou tus, n'io^ diqaait pas toujours un événenient , et comme si ce n'était pas la même chose de dire : obligationum substantia in eo consistât, ut aUum nohis adstringat y ou obligatio est juris vincttlum , quo necessitate adstringimur. *•*

(a) Quelques-uns -des motifs rapportés dans le Cii^ilistichef JUagazin ( tom, . IV , p. ^3 ) , ne sont pas -applicables aux premiers temps de Rome ; d'ailleurs les noms squs lesqpels les jurisconsultes désignèrent par la suite les actions , dans leur application à chaque obligation en particulier , sout d'une origine bien postérieure.

§ CXIX. Rapport entre le créancier et le x

débiteur.

Gin Instit. p. i5i , 187^ *

- IvsTit,^ y i^y{i l^y De obliffationibus*

• Le mot obligation n'est devenu un tef me teeh}nique que dans le cours de la tt-oisième période. Il est probable «que le terme de neçcus lereil^pkr çait auparavant. Les obligations se p^tagent en civiles et honoraires ou prétoriennes (1), divi^ sion qui, sous plu^urs rapports, existe égale^^ ment dans la doctrine des personnes et dans celle des choses. I^es obligations civiles sont propr€^ ment les seules dont ^ nous devions nous . occur per, parce que ce sont aussi les seules dont il puisse résulter une action. Une obligation civile ( obligatio civilis ) est celle en vertu de laquelle un individu ( appelé reus dans les douze Ta^ blés (2) , «t creditor dans la suite )> a le droit d'en.

DU DROIT BOJIICAm. ' l^'J

forcer un aiifre, par une action juridique, à remplir ses engageméns,' quelque difficulté que ce dernier puisse éprouver à cet égard, et quand bien jonême il lui faudrait pour cela sacrifier sa liberté personnelle , c'est-à-dire sa condition et tous ses droits. L^obligation qu'on appela dans la suite naturelle ( obligatio naturalis ) , est tout le contraire de la précédente; elle a seulement pour résultat de maintenir tout ce qui a pu être exécuté en vertu de ses termes , par conséquent d'empêcher qu'il puisse être intenté d^action pour obtenir la résolution de ce qui -a été fait en conséquence, et dès lors, qu'elle ne soit pas considérée comme ayant été remplie. Mais les Romains n'examinaient pas la question de savoir s'il peut exister une obligation indépendamment de tout lien de droit positif, c'est-à-dire s'il peut exister un devoir de conscience, et par conséquent si V obligation naturelle , pour emprunter lé langage de Thomasius , doit appartenir au droit naturel ou à la morale. Il ne venait à l'esprit d'aucun jurisconsulte d'appeler obligations les de^ .voirs que nous sommes obligés de remplir en-* vers la société, c'est-à-dire envers tous les hommes en général. Toutes les fois qu'on employait ce, mot, ou sous - entendait nécessairement qu'il >s'était passé quelque événement à la suite duquel on s'était trouvé obligé d'une manièi:e particulière envers une personne désignée.

in8 HISTOlllE

(i) Il est dit seiilement dans les IhsUtates ( § * , A.') Ôm^ nium aatem obligationum sufnma dii*i^ in duo gênera de* ducitur: namque aut civiles sant aut prcetoriœ, C«s dernières n'étaient dans le principe que de simples obligations naturelles. Il se passa bien du temps avant qu'on en fît dériver le droit de contrainte. Gajus ( Fr, i. § \. D, 46, 2), lorsqu'il dit: Utriim naturalisa an cinlisy an honoraria, désigne d'ime manière bien plus positive les trois genres d'obligatjans'.'

(a) Dans le passage connu ast si plvres erunt rei.

§ CXX. Espèces d^É\^énemens obligatoires.

^ Comme il n*est parlé que des obligations civiles, et non de celles qui sont purement naturelles, dans les traités généraux dès anciens siii* le droit civil des Romains . il en résulte nécessairement aussi que l'origine des premières est la seule sur laquelle on trouve des docurhens dans ces mêmes traités. Les jurisconsultes citent ensuite toujours deux classes de ces obligations , suivant qu'elles missent d'un contrat ( ex contracta ) oii d'un délit ( e:r delicto , ex culpâ^ dans les lois romaines des Wisigoths ); c'était la marché suivie par Gàjuà, comme nous le savions déjà par l'extrait de son ouvrage (i). Le même écrivain place encore dans un autre endroit, une troisième sorte d'obligation : proprio *quodam jure ex variis eausarumfigUris. Il paraît plus convenable, dans un traité dogmatique siir te droit civil , d*adopter cette classe, que de suivre les Institutes, qui en

DU DROIT ROMAIN. lyg

admettent quatre, sayoir , après les deux que nous venons d'énumérer , les quasi-contrats à la suite des contrats , et les quasi-délits après les délits.

(i) Gxn Instit, A la suite du Theodos, cod. 2 , 9. pr.

§ CXXI. Contrats.

I. Le mot contrat ne se trouve pas dans les douze Tables. Les jurisconsultes romains postérieurs à cette époque y attachent toujours un sens déjà un peu restreint , qui le rend synonyme à'obligatio et de vinculum^ comme aussi de nexus ; ainsi ils ne s'en servent que pour désigner les affaires dans lesquelles , de nos jours , nous supposons avant tout Fexistence d'un pacte ou d'une convention {^pactum^ com^ntio). M^is les Romains n'allaient pas aussi loin que nous, ils se contentaient de dire qu'un contrat est tout acte dams lequel on peut apercevoir la trace d'une convention (i). Ils n'admettaient point que tout acte valût un contrat, mais certainement, et surtout à l'époque dont nous nous occupons, ce n'était pas qu'ils fussent moins rigoureusement esclaves de leur parole que d'autres peuples du même temps (§XXXV). 11 se peut qu'il y eût peut-être déjà des cas dans lesquels il était possible d'intenter une action en vertu d'un pacte , c'est-à-dire de plaider qu'il existait une cause civile (causa cinlis^ comme elle est appelée dans

I fk> tttSTOIR*

le ^i 49? S 31- •^- i5, i), ce qui Férigeait en contrat; mais en admettant que dès ce même teiiips il existât déjà de semblables cas , il est très-certain aussi qu'il n'y en avait encore que deux, auxquels s'en adjoignirent par la suite deux autres. Ces deux cas étaient i*^ lorsque la poursuite était fondée sur la tradition faite par le demandeur d'un objet quelconque (re^); a® lorsque, dans une promesse verbale ( ver^a ) (a), on avait observé toutes les formalités prescrites par les usages romains. Cependant il se pourrait aussi que, dans le second cas, c'est-à-dire à l'occa-sion d'une promesse verbale, on eût été obligé de prouver l'existence du premier cas, c'est-àdire de rapporter la preuve d'une tradition faite en vertu de cette promesse.

(i) Fr. I. § 3. i>. 2, i4* jideà autem conventionis nomen générale est, ut elegemter dicat Pedius , nuUum esse contractunty nuUam obligationem (a), quœ non haheat in se conventionem,

(2) Ces mots nexus jûs^et nexum , se rencontrent aYec une terminaison antique dans Cicéron, dans Varron , dans Festns, et même dans Seryius. ( Fojr. plus haut, § LXXIV ) , qui tous les emploient comme un terme technique fort important Les jurisconsultes^ romains les font dériver, sans aucun fondement, de nec suum , et n'y attachent que le sens le plus tuI-

(a) Est - ce là leulement nne autre expresnon pour rendre la même idée , ou le mot obligation a-t-il ici on seas différent de celui du mot co/itrat? Cest ce que nous ne pouvons pas déterminer, puisque nous ne savons même point à quelle époque cette remarque a été faite pour la première fols.

DU DROIT ROMA.IN. l8l

gaire, celui de lien. La définition de ce mot par quodperœs^ etUbram fit, si Ton en excepte tout au plus la mancipation , suppose l'existence d'une obligation re, ou parfaite par la chose , c'est-à-idire réelle et prouvée, ou en d'autres termes , ce dont un individu devait être redevable envers un autre ; et dans t:ette même cirsconstance , on avait encore égard à la manière dont cet individu s'était exprimé lors de l'obligation (û/ quod iingud nuncupassii) , c'est-ik-dire à ce qu'il y a d'essentiel dans une obligation verbale. Peut-être est-ce de là que naquit dans la suite le principe que Tune des deux conditions suffit pour engendrer l'obligation , et qne les paroles ( verba ) engagent sans qu'il soit besoin de la foriuçilité de Vies et Ubra. C'est à peu près ainsi que par la suite du temps le testament , dans lequel la formalité à^œs et Hbra avait joué aussi un rôle essentiel ^ finît par devenir verbal , même sans qu'il y eut vente simulée {JamiUce maficipatio ). Le mot stipulatio , dont la terminaison est moderne ^ et dbnt la racine ( stips ) annonce qu'originatreipent ^i dans ce cas , on pesait de l'argent , n'est point désigné comme inscrit sur les douze Tables ; mais la maxime : Uti LnrGVA vuncupassit , ITA jus esto 9 était tacitement transportée du cas où il y avait nexus à celui où il y ava^t stipulatio.

Dans les douze Tables les termes à*œs confessum > depo-situiHy nexurriy et même celui àtfœnus , sont employés comme noms de contrats. Il est tfès-vraisemblable que Tordre d'après lequel Gajus et les Institutes passent d'une espèce de contrat à un autre , était celui que les anciens Romains avaient suivi. ( Fojr. ci-dessus , § II , note i ). Il ne peut pas être çncore question , à l'époque dont nous traçons l'histoire , du contrat parfait par l'écriture ( litterœ ) , ni des contrats parfaits par le seul consentement ( œnsensu).

jda HISTOIRE

§ CXXIL Contrat parfait par la chose*

Gui Insdt. p. i5i.

In STiT. 3 , 1 4* (i S)- Quitus modis re contrahitur obUgatio.

Quand un individu veut intenter une action après avoir livré quelque chose, on distingue comment il a fait cette tradition. Il peut l'avoir faite de deux manières différentes , car son intention , dès le principe , était ou seulement de re< couvrer la chose tnéme qu'il avait livrée^ ou du moins , d'échanger cette chose contre une autre ou contre un service. Les cas de la première espèce ^ ainsi que les contrats par verba^ litterœ et consensus y portent des noms particuliers, tandis que ceux de la seconde n'en ont point reçu. Les Romains , dès le temps dont nt)us traçons l'histoire, font déjà cette distinction , mais sans se servir, pour l'exprimer, des termes de Contrats nommés (^contractas nominati) et contrats innommés ( innominati ) , dénominations qui ont été introduites par les modernes. Aiosi les deux manières de contracter l'obligation par tradition de la chose, existaient déjà certainement à l'époque qui nous occupe. Nous trouvons ensuite dans les anciens jurisconsultes romains l'indication de quatre contrats de la première espèce ; ces contrats, les modernes , pour les désigner, emploient $ans réflexion les mots de mutuumy commodatum.

DU DROIT ROiMAIir. l33

deppsUum ptpignus y tandis que, chez les ancieixs^, on nommait ainsi la chos^ç ^icine qu ou dqnn^it de l'une de ces manière^ , et que , pour désigner Faction ou Topération de la livrer, on se servait plutôt du terme mutui datiOy ou d'autres circonlocutions semblables. Mais il peut très-biëiir se faire qu'au te^ps des douze Tiablès lalanguelatiné ne fut point encore aussi riche qu'elle le devint par la suite, et que les Romains d^.alors n'eussent que. * deux mots^ savoir : if^(^s ( i ) , pu , dans la SMitç , ^es cteditœ et "nvutuairiy pour^déaugner le càs^dans lequel il suffisait de restituer'une chose de la même nature et; en même quantité que celle qu-6fl aVàîE reçue; et a^ depqsitum (a), lorsqu'il fallait resti-^ tuer l'objet en nature , c'est-à-dire Iji même. espèce de chose (^species). Quant à la première hypo? thèse, des découvertes récentes (S) nous ont appris que, datïs la suite j et inême très-vraisembla^ blement déjà durant la première période (4)^ on avait bien soin de distinguer ,si la chose ^ qu'on livrait aîjQ^i en prapciété à une ^utre per^nne. était de l'a^geiKt «comptant {pécunia €êPi€u créditai et même, dans k Gaule Cisjil{)inè, de l'argent romain, s.f.p: p:r,j c'est-à-dire, signala forma publicâ populi Romani) y^ ou $i elle. était d'une autre nature. Au reste , Gajus passe rapidement sur l'oblïgajiî)!]^ p^ir^ite par la chose, ^[p^^ont il s'occupe ausi^itôt après, c'est du payement de la chose dont ou croit à tort être redevable f in-

déhiii solutio); mais, ni dans son ouvrage, nî dans les Institutes , il n'est parlé en cet endroit du serment , dont cependant l'Édit perpétuel et les Pandectes traitent en cette occasion.

(i) Aialtt-Gelle répète doux fois/ iS, x3. et iO 9 1. ) qu'on trouvait Mt^u cohfkssi dans lea douze Tables.

(2) Il est dit dans LL. Mos. Coll. 10, 7. : Ex^ causa de^ posai le^e XII Tabb. i(i duplum aodo datur. Cette règle ne fat plus appliquée dans la suite.

(B) Ces découvertes sont celles dèl'ihseription d*fiéraclée ( CÎPiUstiches Magazin, , lom. Ili , p. )&8 ) » de . ht loi de la Gaule cisalpina( iex de GalUd ckalpind ) , dans laqjaellé il n'est ques.tlon que du d]ucijubere^ m mumcipiumj ordonné par l'autorité, fpyet, cbap. XXI, comparé avec le chap. XXII, où il s'agit aussi du bona possùleri , que le magistratus po-' puU >«>ma/t{ prescrit. ( CiviUstickes Magazin ^tom. II , p. 447

et 484.) '

(4) Tite^ItÎTe ( 8 , a8') parle de pecunia crédita à Focca^

fion de la fin du contrat, et, Aulu-^GrcUe dii ( aq ,; i ) : Maxime

in pecuniœ mutuatitiœ usa, Jl se pourrait qu'on trouvât un

vestige de cet usage dans cette action , appelée depensi aciio ^

et placée par Gajus , avec Taction en exécution de jugement

(Judicaii oelib), parmi celles auxquelles peuvent donner lien

les sûretés exigéea par les plaideurs au commencement de»

procès ( foiitdqtiQ el THuiimonium ) , «lais sur Ii^qudle noua

fie trouvons aucun doçou^eut dans nos sources.

, . S CXXin. Coàfrats innommés.

Éès' divers cas que les modernes désignent sous lès noms de contrats innommés, tel que celui par exemple où la convention se réduit à

DU BROIT BOMAIN. l85

Tobligation de donner une chose, afin que , par réciprocité , on donné ou que l'on fasse quelque autre chose, do (et non pas uniquement dabo) ut des y ou utfaciasy et peut-être aussi celui où l'on consentait à faire quelque chose pour qu'en échange on en fît ou qu'on en donnât une autre, facio ( et non ^^sfaciam)ut des ou ut fadas (i): ces divers cas, disons-nous, devaient sans doute déjà, dès cette époque, donner lieu à des. actions. Cependant Gâjus et les Institutes n'en parlent pas, et il n'est pas très-certain que ces sortes . d'obligations fussent alors regardées comme des contrats. Il est probable cependant que l'on songea à forcer de les exécuter, lorsqu'il s'agissait par leur moyen d'obtenir une restitution, bien avant qu'on eût pensé à s'en servir pour faire remplir un engagement.

( I ) Voy, le Mémoire dans lequel M. le professeur Reichhelm ^

a essayé de prouver que les Romains ne connaissaient pas plus de deux espèces de contrats innominés , do ut des et do ut fadas ( Gœttingiscke gelehrte Anzeige , c'est-à-dire Indications savantes de Gœttingue, 1800; p. 1878. 1880). Il est dit expressément, dans le >^. 5. § 3. Z>. 19, 5. : Quodsi faciam ut des^ et posteà quàmfeci, cessas dore, nulla erit çtpHis actio, et ided de dolo dabitur.

§ CXXIV. Contrats parfaits par les paroles.

Gui Tnstit. p. i5a.

Instit. 3 , 1 5. ( i6. ) 2)^ vérborum ohUgatione, ï8. (19). De divisione stipulationum.

DiG. 45 9 I» De vérborum obligationibus.

Tous les contrats, sans en excepter ni les con* trats synallagmatiques qu bilatéraux qui stipulaient, c'est-à-dire qui contenaient une obligation réciproque, non plus que ceux de bienfaisance ^ pouvaient donper matière à une action? civile (§ CXXI), lorsque, suivant la CQUtume romaine, ils étaient composés d'une interrogation verbale ( stipulatiOy iiUerrogatio ) adressée par celui qui devait ctre créaUtCier, et d'une réppnse verbale à cettç demande ( spansio , responsiq , priçffiissio ) faite par l'autre partie. Cette con^positîon de termes avait de l'analogie avec la formule d'après laquelle se rendait un Plébiscite , qu'on appelait aussi à cause de cela communis reipùblicos spon^ sio; elle en avait également avec le serment, qui se compojsait aussi d'une demande et d'une réponse verbales. Il fallait nécessairement du temps pour que les parties pussent choisir jdes mots solennels , en sorte qu'elles devaient avoir mûrement réfléchi avant de s'engager. Ce n'est pas là toutefois un motif suffisant pour croire qu'on dût attacher beaucoup d'importance aux expressions employées par les stipulans. La Stù-

DU DROIT BOMAIN. 187

pulation au surplus est un contrat qui ne peut prendre naissance que dans un pays de médiocre étendue , et chez un peuple dont les relations sociales sont restreintes. Néanmoins elle se maintint à Rome long -temps encore après que la république eut cessé de se trouver dans des conditions telles que celles que nous venons de citer et qui avaient contribué à l'introduire. Toutefois elle exigeait toujours, au moins de la part du créancier qui prononçait l'interrogation ( dar^ spondesi ) , qu'on fût Romain ( i ).

(i) L'exception que Gajus établit pour les pactes nationaux avec les peuples éttangers est presque ridicule.

§ CXXV. Différentes espèces de stipulations.

On pouvait aussi faire l'objet d'une stipulation d'une affaire dans laquelle on n'avait qu'à opérer un simple changement dans là forme et ajouter des clauses. Ce cas se présentait lorsque , dans un procès, ainsi qu'il arriva très-fréquemment, du moins par la suite, l'une des deux parties était obligée de promettre quelque chose à sa partie adverse, ou bien lorsqu'il intervenait soit un adstipulator (i) du côté de celui qui se faisait promettre-une chose quelconque, soit une caution ( Jidepromissor ou fidejussor ) de la part de celui qui promettait

(i) TiToos renço^rons d^uis Çicéf on ce terme qui a dis-

paru dans nos sources , mais dont la découverte du manuscrit de Gajus a donné la clef. On remployait dans les cas, assez fréquenSy où le créancier ne pouvait pas intenter lui-même Faction.

§ CXXVI. Digression sur la Doctrine du Fœhus.

DiG. 22, I. De usuris etfructibus, CoD. 4» 3si. De usuris.

Gajus et les Institutes gardent un silence profond sur un point de doctrine qui joue cependant un rôle fort important dans le droit romain, et dont s'occupent ceux- mêmes qui ne remotitent pas, pour trouver la source du droit, jusque chez les Romains. J'entends parler de ce que le débiteur d'une somme d'argent était obligé de donner pour l'usage qu'il en faisait ( usura , employé aussi au pluriel usurœ) , et qui forme en quelque torte le rapport ou le produit de cet argent. Cest là ce qu'on appelait^/iw^, mot dérivé deyèo, comme en grec rifu^ de tiW#, et ce qui portait quelquefois le nom de versura , quoiqu'à la vérité ce terme ne se rencontre jamais dans les écrits des jurisconsultes (i). Nous employons aujourd'hui, pour désigner cette redevance, d'autres termes ^ui n'y ont été appliqués que dans des temps modernes et par une sorte de ménagement Ces termes sont ceux de rente (en allemand zinsen, de census), et d'intérêt (de id quod interest). Ce revenu , dans la perception duquel l'avarice des

llomains(§ XXXV note 2) se déployait plus que partout ailleurs, était presque aussi ordinaire que celui de la culture des terres. On le recevait tous les mois; il était en usage de stipuler à cette époque le nombre de jours de la seconde moitié du mois suivant , à partir desquels il y en aurait encore telle quantité à s'écouler jusqu'au commencement du second mois , c'est-à-dire jusqu'au moment de l'échéance ; c'était là ce qui annonçait ce terme, que tant de personnes à Rome voyaient arriver les unes avec crainte , les autres avec espérance. L'intérêt était fort élevé dans toutes les circonstances , et on ne peut guère douter que les douze Tables ne l'eussent déjàfixë à un taux que le créancier préteur ne pouvait dépasser. Quoique dans la suite on ait souvent établi ce taux sur une baçe différente , et qu'on ait encore cherché d'autres moyens pour venir au secours des débiteurs malheureux, la nécessité où l'on était d'avoir recours presqu'à chaque instant à des mesures nouvelles , indique assez combien chacune d'elles répondait peu au but qu'on s'était proposé d'atteindre. C'est là , à proprement parler, ce qu'il y a seulement d'essentiel dans le point de doctrine dont nous nous occupons. Le désir d'arriver sous ce rapport à une pj^cision exacte et rigoureuse, désir toujours louable eu lui-même, a pu seul engager de certains critiques à se donner une peine extrême pour expliquer 1»

igo HISTOIRK

fœnus unciarum établi par les douze Tables , suivant Tacite, et surtout à l'expliquer de manière à empêcher que ce taux ne se trouvât en contradiction et avec les expressions dont les Romains se servirent dans la suite pour le désigner , et avec Tordre naturel des événemens (2). Le mot uncia^ qui exprime une douzième partie , désigna plus tard un rapport avec un autre taux , c'est-à-dire avec la cèntesima usura , de manière (\VLun pour cent par mois , ou , pour se conformer à notre manière de parler , douze pour cent , s'entendait du taux annuel de l'intérêt. D'autres auteurs, trouvant qu'il était impossible que la loi des douze Tables eut fixé ce taux à un pour cent seulement , et qu'un plébiscite postérieur , sur le semunciarumfœnusy eût ensuite réduit ce même intérêt déjà si modique à«/i demi pour cent ^ d'autres auteurs n'ont point voulu avoir égard au douzième exprimé par le mot uncia^ et ils ont regardé r unciarum fœnus comme synonyme de la cente^ sima usura , sans alléguer pour cette analogie et cette interprétation d'autre motif, sinon qu'un mois est la douzième partie d'une année. Mais il est plus vraisemblable que le mot douzième se rapporte au capital de la dette elle-même qui forme alors rentier, et quoiqu'à la rigueur on puisse comprendre ce terme abstraction faite de toute détermination du temps , ou même au besoin le regarder comitie l'expression du revenu men-

BU DROIT ROMAIN. igi

siiel (3), cependant l'opinion de ceux qui pensent qu'on doit entendre par là des douzièmes annuels, réunit bien plus de probabilités en sa faveur. Nie» buhr a jusqu'à un certain point confirmé cette hypothèse, en démontrant naguère qu'elle correspond exactement avec quelques indications qui , à la vérité , nous sont fournies par une époque plus récente , et à une desquelles Schrader a fait encore subir des corrections essentielles; mais d'un autre côté aussi il Ta rectifiée , en prenant pour base du calcul l'année cyclique de dix mois, .et fixant ainsi le taux de l'intérêt de huit et un tiers à dix pour cent^ sans cependant augmenter cette correspondance (i).

(i) Tacite se sert une fois {Ann, 6, i6) du mot versura pour dire que l'intérêt est défendu. On ne doit pas entendre par ce mot Temprunt de Pargent en général , quoiqu'on puisse' interpréter de la sorte le passage dans lequel Cicéron {^ad Attic. 5 y :ii ) rapporte que les habitans de Salamine ne pouvaient pas versurcun facere à Rome , à cause de la loi Gabinia,

(a) Tacite ( Ann, 6 , i6 ) est en opposition avec Tite- Live(7 , i6. et 27. ). Montesquieu dÀl^Esprit des Lois,, XXII, 11 y ) que pour peu qu'on soit versé dans l'histoire de Rome , on verra qu'une loi pareille ne devait point être l'ouvrage des Décemvirs. Gibbon répond avec raison à cette assertion, en demandant si Tacite était un ignorant ou un homme déntié de jugement. *

(3) Combien de foisue voit-on pas un créancier se plaindre de ce qu'il a déjà payé au delà de son capital , mais sans ac^ quitter autre chose que les intérêts f Tifè-Live nous en fournît

îgî) HÎSTOIÎIE

un exemple (6,i4)* Cependant lorsqu'on Ut attentivement le passage de cet historien^ et qu'on le rapproche du resté du texte , il n'est pas permis de penser qu'il s'agisse là d'tûl hilérét illégitime. Plus tard , mais , il est vrai , dans un cai particulier, on permit de prendre jusqu'à cinquante pour cent (^Cwilistisches Magazin, tcm. III, p. 358 ). On ne peut pas soutenir que celui qui a besoin d'argent aime mieux vendre ses biens même à moitié perte que d'emprunter à un pareil taux , et que par conséquent un intérêt aussi exorbitant est impossible, lorsqu'on réfléchit en même temp» combien il est fréquent qu'un emprunteur, au moins dans le premier instant où il contracte la dette, n'ait l'intention de se grever que pour un terme très-court seulement, combien il est fréquent aussi que le bien qu'on serait obligé de vendre rapporte bien plus que ne coûte ce qu'on emprunte , et surtout enfin combien il arrive souvent qu'un faomipe trouve à emprunter sur la responsabilité de sa personne , une somme qu'il lui serait impossible de se procurer par la vente de ses biens.

(4) Rœmische Geschichte , c'est-à-dire Histoire romaine , tom. II , p. 4^1 , 44o. Civilistisches Magazin , tom. V, p, i8o.

S CXXVII. Des sources d^obligations analogues

aux contrats.

IirsTiT. 3fj %'j. (a8). De obligationibus quasi ex contraciu.

On ne peut disconvenir qu'il ne soit difficile de déterminer quels étaient alors les cas analogues à un contrat qui fussent susceptibles dt donner lieu à une action civile. Cependant il est impossible que plusieurs de ces cas ne se soient pas offert. Ainsi, par exemple, celui de l'obligation du légataire envers les héritiers ( ce que les mo-

DU DHOIT, BOMAfSr. Ï93

dernes appellent heredUizlis adUio\ s^est présenté réellemeat. Tels étaient encore le cas de l'obligation du pupî)|e W^^TS son tuteur et quelques au^ tres> quiiy.àLsi Térité» par la suite, n'ont plus été 4ésîjgné8i sous ce nom. £» jusitice, le plaignant obtenait également la teâtitutiôh au double, quand la. partie adverse avait nié rbbligation*

§ CXXVIII. Acquisition de Vobligation ptit te ' ministère d'autres personnes.

Gaji InsUt. p»i7iyi7a.

IifjiT. B , a8. (29). Fer qaaspèrsontis aobis ohUgaîîo adqui^

La maximç qu^on ne peut pas acquérir la propriété par un tiers ^^ mais seulement par les personnes qu'on a sous sa puisisançê ( § CI ), s^'appliquâit aussi ^ la question dé savoir comment on pouvait devenir créancier par le ministère d'autres personnes. La cession ( cessio ) ne peut pas avoir l'effet de transférer à autrui une obligation; celle-ci au contraire s'éteint dans ce cas. Lespei;sonnes qui sont sous la puissance d'une autre /ne peuvent point acquérir non plus d'obligation p^ur elles-mémes. Cette matière, lorsque le droit xomain acheva de prendre la consistance d'un cgyps de do.ctniie , tprmiiie la série des çonsidé- W)40ns^ ^el^tiv^s ^i^:^ pbligàtions nées à'un con-

^*^ia^isd!ffP?f?^e^c^^^ ^^ auxquelles

€^fs .^ei.rft,ttfcheat effectivement d'upe. manié w

plus natiirelje qu^%u;x; ç^hligatîons <|uv résultent d'uAidçinmage éprouvé, . ; \, <

^'on' «xbnifie la <|ùésfidf]i de' >aWir si lè^ niot^ 4>ffligatiôk Bntmtpe ftusai ridée d^ laîiport jwridi^ue «iveiiiagevx. Iti fi|ba^îtr^l^irfBé^efielfjâî^;qiije de {a iptf^^t'e'do^.on peut devenir cré.^acler par, à'^^if^%,Vojr,,.CmUstiphes Magazin'^ ( tom. III , p. 397 et 4 1 3 ), et même encore la huitième édition eu Ck>nimen'taire de Hœpftier ( p. ai4 )^ > .

S CXXIX. Manière dont s^ éteint une obligation.

' tykn însdt, l^, 17^. Ï76. '• '•,..'•'

Ikstit. 3. 29. (3o). Quibus modis ohUgatio toUitur,

6àjÙ3 et nos Institutes fixent TiÀstant ou l'obli* gatîou prend fin au moraeht mêinë où la cause principale de cette oHigation n'existe plus, et san4 qu'il isoit nécessaire d*àtlendrè'c[ueia causé secondaire soit également épi^sëe/ 'Lès' ôblîga** tiohs s^éteignent d'autant de manières di£féi*enlès qu'elles naissent (i), c'est-à-dire, qii*à Tépoqùe dont il s'agit maintenant^ elles ne cessent encore que par la tradition de la cnose pu pai* les paroles , deux modes qui paraissent' avoîr été unis et confondus, enséiijlile sous le terme 'àé nexu t^ herarè. L'o'ÉligaUon né s*éteiiit, par là çEpse (/*é)> qu*au nipment dû payement , et, par les paroles (verbis), q^a'eii vertu ^e l'ôM/rf' fehV ( dérivé peut-être de J^rsne hcceplum}')^^ morfe qui est tfvidemmeni: fé contraire d'une stiptrïalion. Les.

DU DROIT ROMAUf. igS

modes particuliers de mettre fin à tme obligation , désignés par la "suite sous là qualification per exceptiortem ^ n'étaient sans doute pas plus développés alol*s que ne Tétait l'origine de l'dbligation natutelh . La manière indiquée, pàVihî ces modes, soùs lé titfe dé annisclis excëptto lidlicl contràôtus (2), en particulier, dàtfe d'une ëpôqub plus récente , coïnrtie té prouve Te nôiii qu'elle porte, àin^ qu'une loi t^ui s'y tâ^porte, et dont Gajùà fait ittëntion {i}ojëz plus bàâ § CLiVlil ).

(i) Fr. i53. (iqS). D* So, 17. Ferè quibuscunque modis obli^mUr j'iisdém in conlrariûm acUs'liberamur.

{%) Const. I. C. 7 , 40: De MriàU èxcepiiôhe lHkicittin-

iractâs tottenda. • , •

§ CXXX. Délits contré lé droit a autrui,

Qkn liisiit. p. 176J 187.

Ikstit. 4 9 ^* J^^ obligutionibû^ q'uœ ex delicio nascuntur, 4. De injuriis.

H. Tottt délit contré le droit d'àutrui ( noà:à , nôicia , màie/icïûfh > deltcturh , cïâpa ) hé fournit pas ihâti'èï'è à uiié actlôti, et tie réili'ré point J)àr eônséqtfenft dâtîS la cld^sé dëà obligations civil(8s. Màié ttès-sdtlVerit âu*i; dâtts ce <*aÀ, l'action eilti^âtrté atffte chose ijiié la i^ihiplé l'e'stitution , patfcé qû'àlôts éUé tîeht lîéu dé là peine» Il suit nàtutteUeftient dé là quie léis héritiers dû débiteur lie pouvaient , eh cette circonstance , être poursuivis dé là. même ihànièrë qu'il l'eût été de son

196 ^ HtôTOIRE

vivant. X«6S qiiatre cas qui donnaient lieu à ce genre d'action > et que nous trouverons plus tard énoncés dans le droit romain, ne sont applicables qu'en partie dans la première période. Le vol {^furtum) comprend toutes les soustractions fraudiâeuses, au moins de choses mobiliaires (1) , soit qu'elles aient eu lieu ou non avec violence La division du vol'en manifeste (mani/èstum), qui entraînait l'esclavage ( addictio) (a),, et ^n non inanifeste ( nec manifestum ) , qu'on punissait par la restitution au double (3), n'était pas précisément semblable à la distinction faite plus tard entre la rsq)ine ( rapina ) , et le vol proprement dit (^furtum)j quoiqu'elle ait beaucoup d'analogie avec cette dernière. Quant au vol qu'on désignait sous la qualification defurtum lance et licio conceptum^ cette expression ne détermine pas une espèce particulière de vol /elle tient seulement à l'usage qu'on avait de donner aussi le nom de fuHum à la chose volée elle-même (4)» On rangeait pareillement au nombre des délits contre la fortune, l'emploi de matériaux de construction appartenant à une autre personne, lorsque le constructeur refusait de les rendre ( § XCI , note 3 ) (5) , l'abattage des arbres d'autrui (6) , l'usure et la transgression de la loi qui fixait le taux de l'intérêt de l'argent (7) , l'infi» • délité du tuteur (8) , et la revendication faite de mauvaise foi et sans titre ( vindicta falsa ) (9).

DU DROIT KOMAIN. îCfJ

Quant à une foule d'autres dommages , tels que l'incendie occasioné par imprudence, et peutêtre aussi tous ceux qui n'étaient pas prévus par les lois 9 et qui portaient une atteinte directe ou indirecte aux fortunes des particuliers, ils n entraînaient qu'une simple action en dédomma* gement (lo).. Il y avait d*autres délits qui n'attaquaient point la fortune, mais. la personne même, l'individu lésé^ de tek que la.mutilation d'un membre ( membrum ruptum ), punie de la peine du talion, afin d'engager mutuellenïent par là les deux parties à s'arranger à l'amiabre (i i)v la fractura d'une dent ou d'un os ( osfractum ) (i a), et enfin les injures (i3). Ces deux dernières espèces de délits entraînaient un simple dédommagement pécuniaire»

(i) D'après le § 7. Inslil, ot, 6 , II n'est pas encore facile^ de déterminer si le cas était déjà borné aux chose» mobiliaires.

(a) Auhi-Getle ( n, «A. ) rapporte la maxin^ des douze ' Tables , sans citer les propres paqoles dé la loi^ Théophile ( 4> 12* /T. )' rappelle «f^acAnciyv rifWflta*

(3) Caton {^de re rusUcâ ^ prœf.) dit que- les lois pronon»-eaieiit la peine d'une restitution au douhfe contre le toI engénéral. Auln-Gelle (/oc. ciL ) limite cette peine au vor/ion w^imifest^, Festus ( v. Née, ) indique Comme étant le» propres termes des douze Tables : Si JOkO^kT ( synonyme de agit , ainsi que lui-même nous l'apprend stn mot' tulprare ) wvkto ^

QUOD IfEG MAITIFESTUM SRIT

« (4) Aulu-Gelle ( loc. cit. ) dit que les douze Table< avaient lait pressentir que les Jurêa quœ per iancem liciumque con^ ^e^a esseiil, devaient être considérée comme de$ yroWma^

tgS HISTOIRE

nifestes. F^stus explique ces mots de la manière suivante : Lance et licio dicebatur apud anttquos, quia ^ qui/urtum ibat quœrere in domo aliéné , licio cinctas intrabat , lancem" que ante ocuIqs tenehat^ propter matrum familiœ aut virgi^ num prassenûam, Gajus(p. 178) se moque déjà de cette explication. Il n'èsjb pas dit positivement si les dpuze Tables^ prononçaient la restitution au triple; adyçrsus eum qui oh-, tulit (Paull. sent, a, 3i. § 14 9 passage dans lequel Gajus lit: furtioblati , au lieu de/urti conceptij qu'oa trouve dans le manuscrit ).

(5) Plusieurs passages (par exemple fr, 23. § 6. Z>. 6 , i ). disent que Vactio de tignojuncto , d'après les douze Tables y entraînait la restitution a^ dou|>)^« .

(6) Le Fr. 28, § 6. Z>. 12,2, cite la, plaiute en ce cas comme étantfond^e sur les douze Tables.

(7) Cato dere rusticâ y prœf : Majores in legibus posue-

runt.,.,. condemnari/œneratorem quadruplo,

(8) Divers passages ( entre autres le^r. 55. §1. D. 26, 7 ) parlent d'une action en restitution double contre le tuteur infidèle , comçie contre le vpjieur.

(9) Fesfus 4it ( V.. yindiçiœ) , d'après Seryiu^ S^l{^çius : ..• in XII: Si vii^d^ç^am F^tSAïf . tulit, ( on a^p.ut^. R]pi pour compléter le sçns ) site s||.itis ( on ajoute, a^jisi P|ixt.or pour rendre le sens parfait ) arb^t&os tkis iiato , eojiux

▲RBITRIO FRtJCTUS. nU.PIilONR DABI^|JX D^piD^TQ. JaCCfUeS

ûodefroy a. placé cettç i]^a;ii:ime d^s^.la dQUzième. Table^

(10) Fr^ 9v/>* 4? y 9t Gaju^ le dit dans son ouvrage , sans citer les prppire^ paro)<9«^4es dpuze Tables. Pe.ut-étredoit-ou rapporter ici iB,VfiT}.ks,i^fmK di^^num d^ens, et sakcito pour dfimnum prasstqSx^ ^PJ$^« Festus » aux ajrticles de ces deux mots.

. (11) Festvs ( V. T^^ionis,) dit ' lu Xll,\..^ si «j^xuRiJif

RUPSERIT, NI GUM EO P^GIT^ TALlO ESTO.

(12) Japqu^ Oodelro^ .établit > pour prouver cctle^asser-

DU DKOIT ilOBIAIN. ig^

lloil comme eKistant dans les douze Tables , le passage sui*

TaBt i QVI os. EX GB1I£>T1XI FUOIT , LIBBRO CCG , SBRVO

• <XL JKRJS POEVJR suNTO, qui se, trouve dans la LL. Mos, et Kom. Collatioy a^ 5 , et il y introduit les premiers mots par pure conjecture , d'après ceux qu'on lit , dans le manuscrit quce lex gerieraUs è^t. Iffais Aulu-Gelle ( ao , i ) , Cajas( p. 1% ) et les lostitdtës (4)4) disent que les douze- 7able» frxai^tmt une amende pécnniatre en cas à^osfractum* (i3) Aniu-Gelle ( ao, x) cite les mots : Si injub»iax faxit AiiTERi , XXV iBEis POEiTiE 8UNTO y oomme étant ceux des douze Tables. Voyez aussi Gajus (p. i86) et la LL, Mos, Collatio (^n, 5 ), d'après Paul , qui s'exptime presque littéralement de même.

§ CXXXI* ACTIOITES.

Gaii Insiii: p. i88. »Sx« Instjlt. 4» 6* ^^ actionibus*

Le mot action ( aciio ) est un de cetix* qui- pf é- ^ sentent le plus d'acceptions difFtérentes dans la langue et particulièrement dans le droit des Roihaius. Dans le sens le plus général , il est synonyme à'effkL Ensuite il a signifié successivement' V action proprement dite , V action juridique et la formule même ou le protocole de cette action. Enfin ^ accompagné du mot legi^ ( legis actio)y et considéré par rapport à un Plébiscite, il indique dans le droit public, lllabiltté ou à poursuivre, ou à être soi-même poursuivi en justice , tandis que^ dans le droit civil, où souvent aussi Ton : rencontre le terme de légitima actio , il veut dire la plainte, ou le moyen juridique

qu'on met en iisage pour faire opérer une mutation de la part de quelqu'un , avec ou sans le concours du magistrat , et parvenir par là à rentrer dans son droit, A la vérité Pomponîus dit bien que les légitimée actiones ne se sont développées qu'à une époque postérieure au temps des douze Tables, et Gajus cite aussi quelques legis acdanes qui ne furent déterminées d'une manière précise que dans la suite, et par des Plébiscites ; mais cependant nous pouvons, nous devons même parler déjà ici de l'importante division que Gajus établit entre^ les kgis actiones , qui furent remplacées dans la suite par les formules {^formulœ ). Il en admet cinq classes , dont la première est désignée par un ablatif, tandis que le notii de toutes les autres est précédé de la préposition/>er , différence qu'on ne doit peut-être pas regarder comme entièrement accidentelle et arbitraire. En conséquence , selon lui on peut agir en justice ( lege agere ) : 1^ SA.GRAMENTO ; ^ P£R Judicis postulationem ; 3^ PER Cùndictionem i 4^ per Manus injectionem; 5® PER Pignoris capionem (i)-^

(i) Le juiisconsnlte à qui Ton aurait dit autrefois qu'il j a CINQ legis actiones y aurait pensé de suite au passage de Gajus rapporte dans le Fr. 77. D. 5o ^ 17 » et où il est question aussi de cinq actus legitimi, qui non récipient diem veT conditio/iem. Cependant, ces deux objets n'ont point le moindre rapport entre eux. Une observation bien simple Ta le démontrer. Lorsqu'on rapproche , ainsi qu'on a jugé à propos de le fidre^ les lettres initiales des cinq acUis le^

DU DROIT KOMAIN. 20 1

ghimi , ce rapprochement daime ponr résultat le mot MATHS; et peut^^.e, comme ce ifi*est pas de IsiMancU patio , mais de VEmancipatéo dont il s'agit dans cçs acte% ^ comme aussi le mot dalio tuions peut donner aussi- bien un T qu'un D j peut-être ^ disons^ nous , sel^ait-ce même le mot H AD£S , qu'il faudrait adopter^ Au contraire » si Toi rapproche les initiales dea cinq iegii actiones, sans . déranger l'ordre suivant lequel nous les avons indiquées ^ elles donnent SIC M. P. .

§ CXXXII. Examen particulier des diverses espèces de legis actiones.

I ^ Le dépôt ou consignation judiciaire ( sacra^ mentum ) paraît étref la pliis ancienne de ces espèces, à cause du rapport étroit qui existait entre ce mode et le droit sacré. C'était également le mode le plus onéreu[x , et celui qui présentait le plus ,de danger , puisque l'une des deux parties était obligée de payer cinq cents livres de cuivre lorsqu'il s'agissait d'une demande importante , ou cinquante quand il était question d'iui objet moins grave. Cette différence entre les deux sommes a de l'analogie avec une autre distinction dont j'ai parlé plus haut ( SL, note i i). Du reste, la division fondamentale des actions en réelles (^in rem) et en personnelles ( inpersonam ), trouvait également son application ici. Dans k premier cas ouinvoquait la vindiccUion , c'est-àKlire qu'on s'alAa-^ cbait à déterminer la possession; aioisi^r exem-. pie, dans un procès sur là liberté, on se pronon*

çftit, toujouiis en faveur de cette d^emi^e (i), tandis» <îfii6, dans tout antriecas,!! n*étaitpasde règle, ainsi qu'on le pense coryimuriément, de pronondçT constamment à Fa^vantage du possesseur (2), inai^ bien, plutôt à Tavantage de celui qui invo- <piail} Ifô tilrele plus. ancien à la propriété, comm^ Gajus ïe dit en termes^ formels. Cette vindication avait lieu surTendroit même; mais, parla suite, on se contentad: apporter avec soi une motte de terre ou une brique, sur laquelle on opérait la vindication comme sur une chose mobiliaire , en plaçjnit dessus vin^fesiuca^ La sigxiiâbalion de' ce terme emplo])ré pas Gajus, et qui est syinonyme de kasta^ n'esfcpasi déterminée; mais il ne peut très-certainement pas dire \m& làue ou \xa échU^ de bois y comme Heinecdius le" prétend |mr analogie avec Le dicoit< allemand , puisque Plaute . (§ XjCIU) dit aussi. en parlant d\me affranchie, qu'elle est devenue libre festuoéL

Q? La demande sclènneUè d^un^ /^^ ( judids postulatio) était nonimée dans;les dotlze Table» (3). ' Il paraît qu'elle eub lieu ensuite fHir le moyen d'une simple foi^muje, dans, toutes les a&ires judiciaires.

3^ La condiction (condictio ) qu'on rencontre ici , quoiqu'on n'anrait dû s'attendre k ne là trouver établie que beaucoup plus tard, puisque ce mot'.n^çst même point ^ encore employé par Gicéron..

DU DROIT ROMAirr. ao3.

4^ La saisie au corps ( manûs injectio) était précédée d'un jugement. Celui contre qui elle était intentée , ne devenait libre qu'en établiss'Sint une caution ( vindex ) (4).

5** La main mise sur un gage {pignoris capio) fut d'abord imaginée pour les militaires ; mais on l'appliqua ensuite , dans les douze Tables , à quel<^ ques cas particuliers qui concernaient le culte (5). Cependant elle différait des autres espèces de iegis actio, en ce qu'elle n'exigeait pas l'iqtervention de l'autorité, et qu'elle pouvait ayoi^ lieu même en l'absence de la partie adverse.

(i) C'est ce que disent expressément Tite-Uve ( 3 , 45 ) , Denys d'Halicarnasse ( a , p. 7 1 a ) et Pornponius-Mela, ( § a4 ), en parlant de la procédure inique dont Virginie fut la ■victime.

{%) Jacquets Godefroy a inséré dans la sixième Table le passage suivant: Si qui i^ jure makum gonse&unt , secun-

DUM EUM y QUI POSSIDET ; AST SI QUI QUEM LIBERALI GA.USA MANUM ADSERAT^SEjCUNDUM LIBERTATEM VINDIGI^S DATO. Mais

la seule preuve en fayeur de cette maxime , outre le» passages que Godefroy cite en note , est tirée d'Aulu-Gelle ( 20 , 10 ) , qui ne dit pas un mot de vindicia secundàm eum, qui possidet. Pour se convaincre que le propriétaire plus ancien en titre devait être protégé , il suffit de se rappeler que celui qui exerçait la ^indication devait fournir une garantie suffisante tant pour le fond que mémeà Tégard des fruits , à celui contre lequel il intentait son action ( § i3o, note 9). Aulu-Gelle explique la formalité d'après les paroles d'Ennius y

Non e»jur^ manum consertunt $ sed,metfisJkrro rem repetwfA

Suivant lui les mots ejcjure y evàentdixeenprésence^iùi préteur;

fto4 HisTorRr

mais ils pourraient tout aussi- bien signifier : selon le dfoit ( comme on dit en ce sens ex Jure QuiriUum ). Le passage où- Featus ( t). Vindiciœ ) dit qu'autrefois on appelait iUœ ou glehœ ^ qu€B exfundo^sumptœ in jus adlatœ erantj ne veut pas dire non plus que ce rapport eût lieu en vertu d'uneordonnance ou d'un jugement du magistrat supéi^îetir qui ^connaissait de l'action. Au surplus, il y a sur cette matière si difficile du procès en vindication ( Lis Vindiciarium ) un excellent Mémoire de M. de -Savigny dans son Journal , tom. UI j p. 4%i«

(3) Festus (v. Reus). iVtt/wa( cette version est certainement fausse) in secunda tabula , secundà lege^in qua scriptum est : Quid horum vuax unum uddici^. ARBiT&oyE y,

BEOVE.

(4) Gaj. p. .195. n est parlé de cet(e caution (i)£/?£/èa?) dans tes douze Tables. Aulu-Gelle (^16, 1.0) dit qu'on y lisait^ si rectè commemini: Assiduo vindex Assinuirs. esto, p&o- LETARio QuoiQuis VOLET vrNDEx ESTO. U cst clair quc le mot. assiduusàéviye ici d*asses etdare^ et non à'adsidere; maû il ne signjjfie pas qui a beaucoup tTargent: il veut seulement dire celui dont on peut tirer beaucoup d^argent. On peut douter aussi queprvletarius vienne de proies, Varron cite aussi ce passage d'après Nonins, sans nommer la loi , à laquelle Cicéron {Tàp, 2) donne le nom d*yElia Sentia. Jacques Godefroy.a rapporté ces mots à Vinjusvocare ^ daqs la jiremière Table. II se fonde encore sur un passage de Gaîus {fr, aa, § i* Z>. 2, 4)9 où il n'est toutefois question ni de caution {vindex)yni de vindication (^vindicare)y mais où on lit seulement : Si quis ejus personam defendet. Les paroles de Festus (v. Vindex^ : Vindex ah eo qui vindicat , quo minus is , qui prensus estj ab aliquo teneatur y peuvent très-bien s'appliquer à la saisie au corps ( manus injectio ).

(5) Gajus semble le donner clairement à entendre ( p. 1-97 )V Mais une difficulté s'élève ici, c'est que, suivant ropinioii

commune, les militaires romains^ ne reçurent de solde qu'après le temps des douze Tables , et que le passage de <^ajus prouverait au contraire qu'ils étaient payés avant rinstitution de cette grande loi.

§ CXXXIÏI. Doctrines étroitement liées ai^ec les

précédentes.

Il est presque impossible de découvrir ^ ni dan^ Gajus , ni dans les Institutes , quels^ sont les principes d'après lesquels certains points de l'action juridique en^natière civile furent calculés par la suite , tandis que d'autres n^ le furent pas. Â la vérité plusieurs difficultés à cet.:, égainl s'aplanissent en réfléchissant *sur le rapport qui dut exister entre la coordination des matières du droit en corps de doctrine et l'Édit dont celle-ci fut le moyen préparatoire. Cependant elles ne disparaissent point toutes. On ne comprend pas , par exemple , pourquoi il est parlé deux fois des fonctionnaires appelés cognitores et de ceux qui sont norxixsié& proGuratores y tandis qu'il n'est pas parié une seule fois de l'appel. On peut. dire aussi que presque tout ce qui se rattache à ces doctrines , fait partie d'un droit moins ancien ., et en parlant du droit public , j^aurai occasion de passer en revue une foule d'objets divers que les jurisconsultes romains ne rangeaient pas parmi leurs . attributions, parce qu'ils ne s'occupaient que du droit civile» Divers passages parfaitement clairs

2o6 HriSTOIRE

des douze Tableis , qu'on peut ranger en cet endroit, nous autorisent à signaler encore parmi les doctrines dont nous partons en ce moment, d'abord la maxime que l'action du vol [furti actio ) «st noxale {noxalis) (i) ; ensuite la plainte en réparation d'un domunage causé par un quadrupède dotoestique ( si quadrupes pauperiem fecisse dicitur) j cas dans lequel on pouvait s'arranger à Faiiiiâblè , soit edi abandonnant l'anitnal à ^individu lésé, soit en payant l'estimation du dbis^mage ( œsUination^m noxiée offerre ) (îi) \ ^nfîii le pâtUrâgfe A>s troupeaux en un lieu et dianîs ûnifemps non autorisés (3), g^enre de délit èoTit les drconstaïïcefs particulières ne nous sfont pas dohnues , et à l'égard duquel nous ignotons s'il était liécessaire ou non qu'il y eût consom^ mattofiy pour qu'il fût réputé avoir été commis^ ISTous devons aus»i rapporter à cette première époque le ptincipè qtt'il n'étoit pas permis, lowsqu'oii n'avait pèrs soi-même un intérêt direct à là' chose, d'intenter une attion en justice "^pour autrui (4) , ai ce n'est au nom d'une corporation û^ïn-àWiÀVL%{^prX} pôp)Èih\ au nom d'un esclave privé de ssi liberté {ph} Ubèrlate ), ou au nom d'uft cm- ]^îlle {protuteld).

à {t)% k-Instit. 4^8.

^ (a) Fr» I. p. S I et a. i). 9, i. Si quadrupes p€atperiem fecisse dicitur , aétio ex lege XII Tabb, descendit^ quœ lex voluit oui œstimationem noxiœ qfferre. Il est ditelicore'

DU DROIT ROMAIN. aÔ^

(j9r. Insiit^ 4, 9):*Qiiir^<VfA^, si ucixçe dedtmiUr ^^proficiunt reo tid Uberationem^ Nqus ne savons pas^ précisément.dfs quels mots la loi se servait.

(4) Pr. Jnstii.f 10,

DROÏT iPtJSLIC

Il , < . «

, ;. ,, . 1^ D^ROIX. POWTI.QUE,

. S ÇXXXIV. possesseur du^pow^pir souverain^,

.fJje.fKW^pk' Sa/iy€;P4^ n'appartenait ppopre^meaft q^'ittif)^ptef€^tij^il(j?<^^<ir )« Cepeojdant ikiétaHnW«riqé 4ii£)^.p4t clitËic^n^ ^es df ux seotiopsthiipeupii^ len jetterai, o'-est-^dire^ par le {!eu|)lfi| «0naîdéi$é abstraetion fake du Séns^ (!pMi;.)^eti]paTl«';$é«ab H l'était aussi pap> ley Ma^trafis i tââli&é représentant du peuple ( /tio^ ^istnèâus papuli^romam ). Oé(: i|us^ manière» d'aftchr ia ,pifli0sanee souveraine . devinrwt ^bar ' •cime par !la évite une nouveUe 5otur0^ dudroj^ L'ordne;danq.^uel elles sont.énutm^i^es ici ne lient pftsi è.ce que. leur- noikibre .âUa- tioujourç en dînikiuantv n^is à <se.-que le Pleès adoptait, tosBtmei U Popukif, d^s prpjets d^ rédigés en forme de loi, tandis qu'au contraire la Sénat emaiDdo^aàt pMT débb^er 3Uff la manière dont U

ii08 ' " HlSTOlM '<'

Tendrait ses déoisiôtis. DU rei^W^^l^ Sénat est plus ancien et prus légitime que lePlebs. ^

§ CXXXV. PottLbs.- ; '

I. Tous les Romains adultes, et même les affranchis, comiti^âtéssi les individus soumis à la puissance paternelle y faisaient partie du Peuple en général (/?opw/w^). L'assemblée s'appelait Comices (comilia^ comitiatus maximus). Dans te principe, on y recueillait les voix pW curies; mais à l'époque où nous sommes parvenus , cette coutume n^était suivie que ^uand if faikit nécessairement observer l'ancien usage parce qu'il était lié aux cérémonies du culte.'Mais'cistiisage tbutcfois oh ne l'observait qu'âpre» <pi$ila' décision proprement dite -avait déjà^tépï^ièct'pâr'Wieiatiti^ aissemblée dtr peuple où par les pontffesyipâr léxenipk, lor^ù'il s'a^Sditdedofiiiertle podvoii* suprême ( èmperiuki JeàtenipB^^ei^guksnt, hfù^^ faire, soit Uiie'arrôgatioti: (§ LXKII); soit /un ' testament (^*Gyiï). Le vote^qm^ps;^llpIlça(î^1Bii^ une élection ou sur une proposittons ak^aèt béii |Mir' centuries.* Cet usag6 asssuràitla "pisépotaié- Tance aux riches sous phis d'un^ p^arpport ; xar^< ôa les appelait ^îàjouï'S' teà prenofiers : et,>sï^tiodstea croyons l'histoite ', \2iéè^mHd pt^ee^agaUm f ^c'est à-dîre la première i; appelée -à vioter, UcpieUeJi cette époque étsiit* encore' une centurie dfe la première classe 9 fit p^ticher plus dHme fois: k balance

DU DROIT BOMAm. aog

de son côté, Souvent même on ne consultait que les riches , puisque indépendamment des quatrevingts centuries de première classe , il y en avait encore dix-huit de chevaliers attachés à cette même classe, en sorte que, quand ces deux por- ,tions de la première classe se réunissaient , elles entraînaient la majorité des suffrages , sans qu'on eût besoin de consulter les autres classes. Les riches avaient encore un autre avantage, c'est qu'on votait de vive voix , et non par votes écrits (^tabellœ). On oommençait toujours par fixer le jour de l'assemblée, laquelle devait avoir .lieu avant la nuit; l'endroit du rassemblement était en plein air, hors de la ville^dans le Champde-Mars {campus Marlius)^ comme s'il eût été question de lever une armée contre l'ennemi. La présidence de l'assemblée était confiée à un magistrat, qu'en général elle désignait elle-même. Ce magistrat y exerçait une grande influence , car il dépendait exclusivement de lui que le peuple fût consulté ou non sur telle ou telle question. Il avait donc , pour parler Un langage moderne , Xinitiative , ce qui est bien autrement important que le droit de veto. Ce n'était que dans le sénat seulement qu'il pouvait être proposé de soumettre une affaire quelconque aux délibérations de l'assemblée du peuple. On n'avait pas la moindre idée ni du droit de pétition , ni des amendemens, et il fallait qu'un piroj^t de loi fût adopté X. i4

a 10 HISTOIRE

OU rejeté tel qu'il avait été présenté. Le collège des Augures exerçait aussi une sorte de veto indirect; car étant appelé à décider si toutes lés cérétnonies relatives aux auspices avaient été obiâervées (i) , sa réponse influait naturellement sur la validité de la résolution prise par rassemblée- Quant aux a£ËEiires elles-mêmes , les unes avaient pour objet l'élection ou le choix des magistrats, et comme il fallait nécessairement que l'on convoquât chaque année des assemblées du'péuple pour s'occuper de cei objet, on se contentait presque toujours de donner simplement à ces assemblées le nom de Comices (comitia) (a). Les autres consistaient en délibérations au sujet de propositions {leges) faites par un magistrat. Ces propositions pouvaient rouler sur toutes sortes d'objets, et être relatives non - seulement aux principes généraux du droit, mais même aussi à quelques cas particuliers (3). On a donc biéli tort, comme on le voit , de confondre le mot lex avec celui de hi ^ et -plus de tort encore de regarder les expressions legem ferre et rendre une loi comme synonymes (4) Le toloI profnitlgare avait aussi une signification différente de celle qu'on ' y àttadhe dans le latin moderne.

(i) Le droit -politique des -Romains avait pour principe : JovE TONANTE cuM POPULO AGERB ITEFAS. Ce principe découlait tout naturellement de Tusage de s'asseml^Ier en plein air. Àihsi^quandun Augure ou un magistrat voulait empéchbr

BU DROIT ROMAtX. ait

de prendre quelque résolution, il n'aVait besoin que de déclarer qu'il avait observé le ciel ( de cœlo servare ) , et qu'il le trouvait contraire ; le collège prononçait ensuite.

(2) Cette' circonstance est surtout importante pour le fait rapporté par Tacite ( Annal. I. i5. ) : Comitia e campo ad patres translata , fait dont nous parlerons en exposant iFliistoire de la troisième période, mais qu'il est taéme déjà nécessaire de connaître pour se former une idée exacte de la seconde.

(3) On ne pouvait pas s'occuper, -dans ces assendrlées^ de lois particulières (privilégia ne irroganto), qiioiqtt^il fût permis d*y procéder extraordinairement contre jiti citoyen ( de capite civis ). Cicéron distingue expressément ces deux cas ( De leg. 3 , 19 ). La première défense était générale , la seconde ne concernait que les tribuns.

(4) Comme l'a fait Ernesti ( Clavis Ciceroniana ) , dans le préambiQe de V Index le^m,

§ CXXiXVI. Pta*s:

IL Le kPeupley dans l^^KXfeptiQ^ iimitée du. i^pt (/?fe^^),'Se^ composait de ceox qui ^l'étjiieaÇ pas membres ctu Sénat ( ^of.-:?!/- dessus ^^:$;XiVîI, note a )» ScAi assemblée portail^ le'n<m de Çonf^^ Uum. Leti ^ote^ rs'y ï*eç^eî^aiç^t jpjir tribiji^.. Q^^,\f ' pi^QcédËiit à Tîéleçtwpi.dies Trib^Rfe^u pyert^^^.^t rpu. y déiib^rait eo ojjtiîe ^v leis {|ro}ets pr^ntés pat eux. Ges|>|*QJ€)t$ étaiieut^us$À4es/^^l^/ÇQi^me les autres, et .on portaient lenQm ; paa^,' lorsqu'ils pafiSi^at, ils prenaieut lai4^Qqminati<»i particu* lièfe iAi^f4éçiiSiqnfi du ^Mjple {plébiscita (i) ). Il n'étaitipA^ pei^s-dereistdre im jugemtent jo^pital

contre un Romaui dans ces sortes d'assemblées , et cette restriction bien importante rend plus difficile encore à comprendre pourquoi il devint nécessaire dans la suite que le peuple prit de nouvelles décisions, afin de rendre les Plébiscites obligatoires pour tous les citoyens.

(i) On lit deux fois lex sive id plebivescitum est^ dans la mode de procédure tracé pour la Gaule cisalpine. ( CiviUstisches Magazin , tom. II , p. A 4^)* La particule ve entre plebi et scitum parait être tout-à-fait inutile.

§ CXXXVII. Sénat.

III. Le Sénat comprenait non-seulement les Patriciens , c'est-à-dire les citoyens sous la dépendance desquels se trouvaient beaucoup de Plébéiens, par suit« du droit de patronage, mais encore un certain nombre de Plébéiens qui y avaient été admis à Tépoque du cens. La dignité de iSénateur n^étàit point à vie , cependant elle n^était point non plus annuelle ; sa durée dépendait, à proprement parler, de la conduite du titulaire, car celui qui avait été jusqu^alors Sénateur, ' pouvait éti*eôittis au prochain cens. Ladélibération des affaires se faisait dans le 4énat, pat une partie des mêmes personnes qui y prenaient part dans l'assemblée générale du peuple {populus)\ mais elle y était d'une moins^ grande importance ^

d'abord, parce que dbaque sénateur avait droit de fairç une proportion, ne fut-ce même que

DU DROIT ROMAm. ai 3

par forme d'addition à son opinion personnelle , ( sententia )sur Fobjet en délibération (i) ; d'un autre côté , parce que là il n'était point de rigueur que toute proposition fut simplement ou admise ou rejetée, mais qu'au contraire il était permis de la modifier ou de l'amender. On fixait , dans chaque séance, l'époque et le lieu de la séance suivante, et, dans chacune d'elles, on s'occupait de tous les autres genres possibles d'affaires, mais jamais d'élections de magistrats (a). La majorité des voix ne suffisait pas toujours , dans le sénat, pour produire un Sénatusconsulte régulier i^$enatusconsultum)\ souvent un Tribun, par son veto , empêchait toute décision, et, dans ce cas, on se contentait de dire qu'on avait eu XuutorUation du Sénat ( senatus auctoritas )•

(i) Prœterea censeo

(2) Cependant la nécessité de présenter à la confirmation ou à l'improbation du Sénat les choix faits par le peuple , n'était pas encore une simple formalité ^ ainsi qu'elle le devint dans la suite (Liv. i , 17 ) ; car Appien se sert positif vement ( BeU. c/V. i , i . ) de cette locution : le Sénat a nommé aux places,

§ cxxxvin. màgist&àtus.

IV. Quand plusieurs magistrats du peuple ( magistratus populi Romani j peut-être aussi /^riaetores ) étaient revêtus de la même charge à la fois^ ils ne traitaient point en commun , ni à la ma-

d 1 4 HISTOIRE

jorité des suffrages , les affaires confiées à leur administration ; chacun jouissait d'un pouvoir indépendant, absolument comme s'il eût été seul ; mais chacun de ceux qui avaient une autorité égale ou à plus forte raison, supérieure à celle d'un autre magistrat , pouvait s'opposer à l'exécution de la volonté de celui-ci ( i ). Loin de faire un reproche à un magistrat supérieur d'avoir consulté sesamiset ses parens, on prenait au contraire occasion de l'en k>uer, et quelquefois il choisissait lui-même son substitut, sans être tenu de le prendre parmi ceux qui l'avaient précédé. Il y avait beaucoup de cas d»ns lesquels il pouvait déléguer son pouvoir ( pandore jurisdictionem ) ; mais il y avait aussi des droits personnels qu'il ne lui était pas permis de déléguer ainsi. Il y avait fort peu de nomina- . tions qui fussent faites immédiatement par le Peuple et le Sénat, et l'on avait soin,, pour toutes, que nul ne conservât sa place après l'époque où il devait la quitter, lorsqu'on n'avait pas l'intention de la lui rendre ; car les charges publiques , sans exception d'aucune , étaient tout au plus annuelles. Ainsi , les Romains avaient adopté le « mode le plus arbitraire de destitution , puisqu'il suffisait qu'un magistrat supérieur ne fût pas réélu à la fin de l'année, pour que cette circonstance lui apprît que ses fonctions devaient cesser. Aucune chiirge ne rapportait d'émolumens ; tous les emplois étaient purement honorifiques, ce qui

DU DROIT ROMAIN. ai 5

^tait un obstacle insurmontable à ce qu on pût en revêtir des citoyens pauvres. Il y avait çocore, entre les magistrats romains et les nôtres , cette différence remarquable , qicie les premiers avaient le droit d'examiner si la personne qui s'adressait à eux ' avait quelque droit à ce qu'on la secourût, et, en conséquence, ou de convoquer l'assemblée du peuple ainsi qu'elle désirait , ou bien de rendre impossible l'action pour laquelle cette persoi^ne réclamait leur interventiQp.

* (i) Voyez ci-dessus § 46, note i. Cicéron exprime ainsi oe point de doctrine : pae majorye potestas plus valeto {De leg* 3 , 4 ) ; cependant on $ou$-entendajU déjà quelquefois: ME QUia HAGisTEATus iNTEECEDiTO. {CiviUsitsches MagazÎH y tom. II, p. 446< )

§ CXXXIX. Magistratûs populi.

. Tout ce que nous venons de dire s'appliquait surtout aux magistrats du peuple romain tout entier, et on ne distinguait ceux-ci que par la présence des Licteurs et par d'autres mzTqae^hpnori^ques {magistratus curulisy dérivé de sella çurulis, et par opposition avec lequel on trouve des /wagistratus pedarii) , d'où l'on avait fait dériver le pom à^ honores donné à leurs charges. L'honneur survivait eu quelque sorte à l'expiration du pouvoir (vir con^laris , çt, dans la suite , />r^torius , etc-), et même, après la mort, on en renouvelait lesouvenir par les images ( imagines ) ,

a 1 6 HISTOIRE

qu'on portait en public à chaque décès survenu dans la famille ( i ). Il n'y avait , àrépoqué doi>t nous nous occupons» que les Patriciens qui parvinssent aux magistratures curules. On rangeait régulièrement dans le nombre de ces magistrats^ deux Consuls, dont l'année portait le nom , ou un //zter-roi ( inierrex ), qu'on nommait à leur défaut , et, à l'approche d'un grand danger, un Dictateur désigné par un Consul, sur l'injonction du Sénat, ou, en l'absence des consuls, un Préfet de la ville ( prœfectus urbis ). Les différentes branches du pouvoir souverain, à la séparation desquelles, vers la fin du dix^huitième siècle , on a attaché tant d'importance , étaient alors toutes réunies entre leurs mains. Ils avaient Téminente prérogative de présider le pouvoir législatif, et dans le Sénat et dans les assemblées générales du peuple; et même lorsque l'époque était venue de convoquer de nouveau ces assemblées , c'étaient eux qui faisaient cette convocation. Us exerçaient surtout le pouvoir exécutif comme chefs en temps de guerre , et ils avaient même beaucoup de part à l'autorité judiciaire, tant dans les causes civiles , que dans les affaires criminelles. Au-dessous d'eux se trouvaient d'un côté , pour tout ce qui concernait la guerre , les Tribuns militaires , qui , * dans la suite , les remplacèrent même pendant quelque temps ; et de l'autre , les Questeurs , à la garde desquels était commis ïœrarium , c'est-à-

DU DROIT BOMAm. ^IJ

dire le trésor public et l'ejpdroit où l'on conservait les archives de l'État.

(i) Les imagines majorum n'étaient pas , comme le prétend Casaubon ( en traduisant le passage dePolybe , 6 , 53 ) , de simples bustes dont on garnissait un mannequin , et que ^ dans les pompes fanèbres ou autres cérémonies , on portait ainsi à la main ou dans les bras. Schweighaeuser (tom. VI , p. 393 ) a prouvé que c'étaient des masques à l'aide desquels des personnes couvertes des marques dislinctives de l'emploi^ remplissaient le personnage du défunt , à peu près comme la pratique s'en introduisit ensuite sur la scène. L'opposition que Gicéron établit souvent entre soUda et expressa effigies ^t umhra et imago y fait certainement allusion à cette coutume. Il est probable que celle-ci reposait sur un passage aujourd'hui inconnn des douze Tables , inséré peut-être dans l'article qui réglait les dépenses permises à l'occasion des funérailles. La loi défendait , sans doute , de représenter les corps des ancêtres ou des parens qui n'avaient pas rempli certaines hautes dignités. S'il en était ainsi, on concevrait alors les éloges que Cicéron ( De Orat, i , 43 ) prodigue à cette partie de la loi décemvirale, et que nous n'avons aucune autre manière d'expliquer ; ex his enim et dignitatem maxime expetendam videmus, cum verus y justus atque konestus labor kononbus , prœmiis atque splendore decoratun

CXXi. Chefs des Plébéiens.

Les magistrats supérieurs des Plébéiens 9 les Tribuns du peuple , étalaient aux yeux moins de faste et de magnificence que tes autres. Leur pouvoir était borné à l'enceinte de la ville et à un rayon d'un mille romain tout autour , à moins

!ll8 HISTOIRE

que le sénat n'accordâj une exemption spéciale , qu'il ne permît, par exemple , à un Tribun d'aller joindre une armée pour en faire rentrer le chef dans l'obéissance. Il n'y avait pas à Rome de magistrats plus sacrés que les Tribuns. La puissance extraordinaire d'un Dictateur était la seule qu'ils ne pussent pas restreindre. Partout ailleurs ils pouvaient mettre leur veto , ou seulement se contenter du droit d'opposition. Les magistrats qu'on appela dans la s%iite Édiles plébéiens ( ^Ediles plebis ) , étaient les seuls Édiles qui existassent à cette époque; aussi jouissaient -ils de plus de considération qu'ils n'en obtinrent dans la suite ; mais cependant on ne doit pas conclure delà qu'ils aient eu des attributions différentes de celles que remplirent plus tard les Édiles curules ( JSdiles curules ).

§ CXLI. Autorités locales.

Les Romains ne connaissaient point encore de magistratures considérables dont l'autorité ne pût s'exercer que dans le ressort d'un certain arrondissement, il ne pouvait y avoir pour Rome une municipalité qui différât du gouvernement général du surplus de la république, puisque, dans le principe, la ville même formait la totalité de l'État, et n'était point une ville séparée ( municipium ). Comme il n'existait point encore d'autres villes qui fussent remarquables par leur

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étendue, il n'y avait pas de municipalités proprement dites , et la situation des provinces n'exigeait pas, à cette époque, qu'on en confiât l'administration à des autorités locales particulières (i).

(i) Le mot provincia paraît dériTer plutôt de providere que de vincere , si l'on a égard à sa signification primitive ; il semble alors avoir la même racine qae propidentia.