X.ATIONBM, QUAX IS, QUI KOMA INTER PEREGILINOS JUS DIGET

IN ALBO pROPosiTAM HABET. C'est ce pRssage quî prouve latj vérité du fait allégué par Théophile , fait qu'on refusait de croire lorsqu'on n'avait encore , pour l'appuyer , aucune au-* torité autre que la sienne , et qui lui a attiré tant de reprô-» ches. Fqyez l'édition de Reîtz , p. 10S7.

(2) Fr, t./7r. Z>.38, x4* Uti xbquaque lxge , sbitatus-

COITSULTO 9 BOIVO&UW POSSBSSIOMBM . DARB OPORTEBIT , XTA SABO.

(3) Cic. iui MUc. 6, I. Duobus genenibus edieendum pu-tapi y quorum unum est provinciale ( qui occupait peu les Préteurs a Rome )» ût quo est de rationibus civitaium, de ijsre alienoy de usuraj de syngraphis^ in eodem omnia de publiccuiis; alierum , quod sine edicta satis- commode transigi non potesty de hereditaiùm possessionibus , de bonis possi^ iiendis y magistris fadendis , vendendis y . quœ ex edicto et poMuUtri et fieri soient. Tertium , de reîiqua jure dicundo , «y^ief 09 reiiquiy dixi ( peut- être edixi ) me de eo génère mea décréta ad. edicta urbana accomodaturum. Cicéron veut-il désigner parrlà. les deux Édits , l'un du Ptfelor urbanusy et l'autre du Prœtor peregrinus , ou bien seulement les diver» paragraphes de l'acte , dont chacun s'appelait aussi Edic^ tumP La différence entre la seconde partie et la troisième

MyOi HISTOIRE

consistait sansdotite en ce que celle-là concernait plus parti- «ulièreinent la juridiction dont rj^dit était Tunique source.

(4) De ifti^entk 3,32. Cicéron Ty fange expressénaent dans le droit coutumier : Consueludlnis aulem jus ^^sç puiaturid y quQcl volunlate omnium sine le gc vetustas comprobarit. In ea autemjura sunt quœdam ipsajam certapropter ( ou plutôt prœter ) vetustatem , quo in génère et alia sunt multa et eorum multo maxima pars y quœprcétores edicere consue^ vem/^i. Tout passade de TEdit faisait loi dès le moment où il était rendu public^ quoi([ue ce ne fût que pour le laps d'une a«Déie ; mais,' et ceci sansjdontâ devait arriver souvent ^ il devenait droil coutumier toutes les fois que ce prin« çi|>e. passait de TÉdit d^un magistrat daas cttlui de son aue^ cessêttr ( Edictum tndatiêùan ) , on bien lorsqu'on s'attendait à le trouver dasn chatpie nouvel Édit, parée qu'on ne sa rappelait pas Tavoir ru omis dans 4un3ia.( Onmes Prcetoties lia edirerunt, )

(5) Dans}eyr. a. § lo. />. ï , a, Pomponius* dit ; Modem tem-pore (cpie les Sénatas^onsnhes)^! MagiMrMusjèèrareddebantj et ut scirent cives y quodjus de quaque causa quisque dictùt^ essety seque prtemùmrei ( oa prémunirent ékt^ Véàkii&n d'Halotioëer ; ce qui peat^s'ap^iquer a:|i:4'«it»3)«tis ou a«x magis^ trats), edicta profMebajUy qu(B e^i^ita prmtorkim jus hùnô>-' fx^numconstiittemnt^ Dan« le^A 7. §* t^ZKr^i-. Fapinîen dit q«i^ les Fréteurs avAtent introduit lenr:dr<nt adjwfandi ^'»el sup*^ plcjtdi vei corrig^endijuris civilis gratin , propterutiiitatem pt^ ^fiftfls/etcnfiii^^ansle^» B. eody Mavmen n^us apprend- q»< l'Édit est vivfk 'ooâfijto'ès'cii'iiis, Toutceta noins rapp<^'OMtf «xpression de loïs organiques de la Cùnsiiiuiiofè^'^é^jm^ 4'^» feisa^e'sl répandu depui»' quelques année» ^ et ^d'on trouva taé^ne em}4oyé)e da*ns i^a«te de la ConfédcfaUôki' du Rhin. '.vj(-6) Au ^j.InHit. i\ 3. «Parce cju'ire^ déjà insliUié t« aivant les cas, «t qu'il est par cons^'qiient à l'abri de tout i-SÈOtq)çon. i» « "' '. • '

»U DROIT BOMAIW. 3o3

(7). Dan» leCivilistisches Magazin y tom. II, p. 47^, on a cberché à justifier rJÈdit , en disant, d'après les principes pbir losophîques de Kant y d'une part , que la publicité est Tanticlote de rinjustice, et de Tautre, qu'exprimer une maxime d'une manière générale , c'est la preuve que cette maxime , consi-. dérée comme telle, se trouve d'accord avec la raison.

(8) C'est ainsi que les autorités municipales , dans le Plébiscite trouvé à Héraclée ( lig. x47> ou lig. 74 du second fragment ), sont renvoyées à la loaxuLA ceiysus, qvjb &omjv

AS EO, QUI TUM GENSUIK POPUX.I ÀGTUEUS EEIT, PEO»OSIT4i

EEiT. Voyez CivUistischcs Magazin , tom. III , p. 384.

(9) Die Prœtorischen Mdicte y etc., c'est-à-dire Ze^ Édits Prétoriens des Romains considérés dans leurs rapports avec nos institutions modernes, par ScHHÀDEE^Tubingue, iSiS, in-8^. ■ (10) Ainsi y par exemple, on trouve dans le Code prussien toute la doctrine sur la préCérence des créanciers en cas àt concurrence.

§ CLXXIX- Objections contre ce système.

La plupart de ceux des modernes qui ont considéré en général les Édits des magistrats comme des actes illégaux, ont été conduits à embrasser cette opinion, parce que Thistoire nous apprend que des IPréteurs indignes ont abusé de leur ^utorité, malgré les termes mêmes de leur propre Edit , ce qu'att surplus ils pouvaient faire également dans toutes les autres branches de l'administration de la justice dont ils étaient chargés. Dans son action con* fre Verres, Cicéron parle dans les mêmes tei*mes aerEoit de; ce Préteur (1), et le reproche dont je viens de parler est adressé expressément aux Fréteurs en général , non pas par Asconius ^ quoi-

I 3o4 HtSTOiRE

qu'on ait coutume d'alléguer son témoignage (a), mais par Dion Cassius , à l'occasion de la loi Cor- KELiA^ dont l'objet était de remédier à tous ces abus. Heineccius a prétendu aller encore plus loin : il a voulu prouver, par le contenu dèl'Édit, que tout ce droit , en dernière analyse , se réduisait à une pure illusion ; mais à la vérité il n'est pas facile de deviner s'il entend dire par là que cette illusion est due aux magistrats passés et aux magistrats futurs , ou même à des Jurisconsultes. Il donne la qualification injurieuse de artes Prœtorisy. car il prend le nom de ce magistrat au singulier, quoiqu'il y en eût chaque année un grand nombre; il donne, disons**nous , cette qualification non méritée à l'ensemble de la doctrine qui découlait de la forme entière de l'Édit , ou , pour mieux dire, à l'ensemble des moyens à l'aide desquels' on s'efforçait de rallier autant qu'il était possible les modifications du droit nouveau à la' jurisprudence ancienne. Heineccius se garde bien de s'occuper en rien des faits qui nous autorisent 4 penser, qui nous démontrent même que, bien avant l'Édit, certains principes du droit romain avaient subi , soit en vertu d'une loi positive , soit par l'usage , des modifications telles , qu'ils se trouvaient entièrement diiférens de ce qu'ils étaieqt: dans les douze Tables (4). Son but , par ce système d'attaque , a été , en exagérant beaucoup le nombre des fautes qu'on reproche aux Préteurs 9

DU DROIT ROMAIN. 3o5

de décrier cette institution , sinon aux yeux des contemporains de ces magistrats , qui en avaient une opinion bien différente, au moins vis-à-vis de tïous autres modernes. Heineccius n'a garde non plus de faire observer qu'une foule de circonstances dans lesquelles nul ne pense voir ce qu'il appelle des ruses (artes), présentent cependant des cas tout-à-fait analogues à ceux qu'il censure. C'est ainsi, par exemple, que les Préteurs souvent se retranchaient derrière un mot, car il n'y a presque pas d'autre différetice entre Vhcbreditas et la bonorum possessio (Ô). C'est ainsi qu'ils employaient, toutes les fois qu'il était nécessaire, une fictipn , dont ils savaient habilement tirer parti et que, par exemple, ils supposaient lusucapion non consommée lorsqu'elle Tétait réellement, ou bien, comme nous le savons depuis peu, qu'ils supposaient la qualité de Romain à un individu * qui ne l'était pas (6), mais non, ce qui est un reproche absurde d'Heinecoius, qu'ils faisaient passer une fille pour un garçon (7). C'est encore ainsi qu'ils détournaient à l'aide d'une exception, une action parfaitement fondée sur les termes du droit civil (8). C'est enfin ainsi qu'ils avaient recours , pour se tirer d'affaire, à une restitution en entier {in intégrant restUutio ) , le tout sans^: qu'on s'aperçût que cette conduite introduisait des principes directement contraires à ceux qu'on avijt suivis jusqu'alors (9)*

ao

3o6 HISTOIRE

(i) Cic. AcU in Ferr, II, On x, e, 41. QuaUs in edicto

consdtuendo futrit^ cogtroscite A ce passage se rattache

encore celui qu'on lit plus loin ( c. 46 ) : //i magistraiu coii" tra iUud edicUun suum sine ulla reUgione decemebat. Ita Z. Piso multos codices implevit earum rerum y in quibus ita intercessitf quod iste aliter y atque ut edixerat , de cre-vissât. '

(a) Amhitiosi prcttores varie jus dicere consueverant. Cette pbrase, au surplus, n'a point de rappcM-t direct avec l'Édit.

(3) 3^6) a3. V Ils n'observaient pas tout ce qui éXjtaipres^ « crit ( Voyez ci~dessus , § CLXX ) , ni même tout ce qui « était écrit (ceci veut dire probablement ce qpL eux-mêmes « avaient inscrit dans leur Édit ) à l'égard des contrats ^ « et il leur arrivait même souvent de faire tout le con* (c traire ».

(4) L'exemple le pl«s frappant nous est fourni par l'usage des cacbet^ du testament , doht on attribue l'introductioA au Préteur y tandb que celui-ci, en parlant du nombre de ces cachets y cite formellement la loi qui le fixait : Non minus ntuîtis signis quant e ïege oportet,

(5) tl n'y a pas non phis une grande différence entre la vin" xHcaUtion ( vtndicalio ) et YiiHerdit ( inîerdicêum ). Peurqîidi donc ne prenait-on pas ces deux modes pour une seule et même chose ? Par la raison que le Préteur aurait pu introduire les interdits, dans un cas ou il n'osait pas prononcer itne vindicatio y attendu que la loi ne permettait point qu'elle eût Heu ! Il aurait pu également confondre ensemble l'ëtat appelé â^ram est et celui désigné sous la qualification de tu M^ttBte mt^ari. £nftti , que n'autâit-il pas ptt encore !

{6) Gtia, p. 20S«

(7) ImmOy quod magis ridiculum videri posset y fingebant

filiam patrorn esse fiUum y dit Heineccius. Mais, suivant Gajus

(/?. i58, lig. a et suivant* ) et Ulpien ( 29 1 S ) , «ette substi*

DU DROIT ROMAIN. So^

tutîon de sexe était autorisée par la loi JuUa et Papia Poppœa, Au sur])lus il est facile de justifier la conduite du Préteur à cet égard par Texemple d'autres fictions introduites par les lois civiles ellës>niémes, telles par exemple que Idifictio legis Corneliœ , et celle fondée sur le prétexte de démence dans la quertUe de testament inofficieux {inof^ ficiosum testamentttm ) , fiction connue depuis long^temps , et qu'on sait parfaitement ne point émaner du Préteur. Il est encore possible de la justifier par celle qui se trouve consi«* goée dans la loi Cisalpine : cette loi ordonne en effet ( //^. 40 et suivantes) dans certains cas, qu'un fait qui n'avait pas eu lieu à Home devant le magistrat , soit considéré cependant comme étant réellement arrivé. ( Cipilistisckes Magazin ^ k>m. II , p. 454 )• Kni^n^ le droit anglais lui-méae est rem-*l^i de semblables fictions.

(8) On en trouve aussi un exemple dans la loi Cisalpine , au commencement , lig. 4> ( dvllistisches Magazin ^tom, 11^ ' p. 438.

(9) En général , dans l'appréciation de la conduite de» Préteurs k Fégard des exceptions ^ 4m ti*a pas voulu voir

^ qu'il j a mne (ti^fére&pefovt gi:a»dç » de la piirtd'iui miigiftrat^ et surtout d'uti magistrat revétt\ d'une Autoril^ supérieure ^^ entre le cas où il an nulle purement et simplement une action, et celui où il.se borne à indiquer et à idiriger un moyen de' droit contre celte même action." L'on s*est aussi »eftisé , Jeif s'occupant du droit Prétorien en géi^éral , a se m^[yéïér <}Uig^ t£quiîy des Anglais y coinrespolid pat^iwaiMeiit j «jqwe : o»^ pendant personne jusqu'à pDés«iU^nV^n»ore ét&.ti^iiE^ dj^ regarder cornue illégal et mal fondé le dcoit^du^aiidcl^n^ celier d* Angleterre à cet égard ^ et des Courts qfequitj, Foret ci- dessus, § CXLVL '

3o8 HISTOIRE

§ CLXXX. Jus CITILE.

IV. On conserva le nom général de Droit cml (/w^ cwfe), au droit qui, à proprement parler, avait pris naissance de lui-même , comme la langue et les autres usages, et qui par conséquent n'était bien connu et développé que par les jurisconsultes. Envisagé sous ce rapport , on opposait ce droit à celui qui était en vigueur chez les autres peuples f ou au moins au droit public admis à Rome même. C'est ainsi qu'on le distinguait déjà non-seulement du droit Prétorien, mais encore de toutes les institutions qui s'étaient formées à la fois et d'un Seul coup. Ce nom général de Droit cm/ porte à croire que nulle autre source du Droit romain n'était aussi féconde que celle-là, quoique ce ne soit pas là une des causes qui ont motivé les ^ reproches qu*on a cru devoir lui adresser de prolixité et de diffusion ( § CXLVII, noté i ). Le principal reproche adressé à l'ancien droit romain , c'est surtout cette circonstance que les jurisconsultes ont; introduit une foule de principes q[ui û'aviaient point été fixés par des Plébiscites*

Les témoignages les plus positifs des anciens se réunissent' également en faveur de cette source. Ainsi, par exemple, lorsque Cicéron s^occupe sérieusement de ce point ( § CLX VI , note a ) , et qu'il parie de la décision judiciaire des cas ana-

DU DROIT romain/ Sog

logues, il désigne d'un côté Fautoritédes jurisconsultes, et dans un autre endroit (i), celle desPon* tifes, comme étant des branches isolées , sur lesquelles oaétaya ensuite des maximes générales de droit, soit avant l'introduction des Édits, soit après cette époque , et en consultant à cet effet , à la fois , et leur teneur , et la coutume et l'équité. Poœpo* nius , immédiatement après les douze Tables, cite deux sources datant, selon lui, presque de cette même époque. La première qu'il nomme interprétation comprend l'autorité des jurisconsultes, indispensable en effet i^owvV interprétation ^Xes opinions admises au barreau ^foruni)^ et le droit non écrit, c'est-à-dire celui qui n'est pas ex^imé d*une manière formelle , et qu'il représente comme faisant partie Axxjus civile. La seconde renferme les ïic^ tions de la lui ( legis actiones ou légitimée actio* nes)n que nous ne connaissons que depuis la découverte du manuscrit de Gajxis(§ CXXXI) (a). H dit ensuite , à l'occasion d'un des plus anciens ou^ vrages sur le Droit romain, la Tripartita d':£iiit8, qu'il contenait d^abord les dbtiEé Tables , ensuite l'interprétation ( interpretatio *) , et les actions de la loi ( legis actiones ),

Il n'est pas difficile de prouver que les notions

que nous puisons dans ces écrivains, devaient

être conformes à ce 'qtrî existait à cet égard. Ce

qu'on appelle en effet droit coutumier^ c'est-à-dire

. celui qui se crée de lui-même, a naturellement

3 10 HISTOIRK

une haute importance chez tous les peuples. Il devait même en avoir une bien plus considérable à Rome 9 où la/acilité avec laquelle on admettait sans cesse des étrangers de naissance ( § XXXIY ) au nombre des citoyens , aurait fini par engendrer un désordre général, si Ton ne se fût attaché en même temps à maintenir autant que possible les usages établis. D'ailleurs l'esprit de discipline loilitaire des Romains, ainsi que la liaison qui •existait entre le droit coutumier et les idées religieuses, -tout conduisait nécessairement eu quelque sorte à se former une très^haute idée de pe droirt. Enfin son importance était encore accrue par Tobligation que l'orgafuisation judiciaire ( § GXLVI ) imposait à chaque magistrat, de se placer autant que possible à Tabri du reproche de ' partialité. Cet attachement presque servile pour des institutions très-susceptibles, sinon de changement total, au iiioins de modifications in^por* tantes, présentait, il est vrai, Finconvénient de mettre souvent et les citoyens et les magistrat3 eux-mêmes clans la nécessité de coasuker, pour la solution d'une, fo^le de questions , certaines personnes qui seules pouvaient les éclairer à cet égard; mais cet inconvraitot , si toutefois c'en est nn, disparaissait presque entièrement à Roroe,par la facilité avec Uquelt^ oa o|>teii9it et ces cour seils et ces renseignemens , qi^i 4'aiUeurs n*ef^ traînaient jamais aueu»e dépeynse fiour le# con*

DU DKOIT RO]tfAIN. 3ll

sultans. Les objectioas qu'on élève contre cette source du droit, ainsi queles modifications qu'on lui fit subir , ne trouveront point leur place ici , car les unes et les autres se rattachent à l'histoire de la culture du droit , qui , durant le cours de la seconde période , mérite bien plus que dans la première qu'on lui consacre un chapitre particulier.

(i) De leg, a, 19.

(2) Fr, 2. i). 1 , 2. § 5. ( immédiatement après avoir parlé des douze Tables ). His legibus latis cœpit, ut naturaliter evenire solety ut interpretatio (a) desideraret prudentium auctoriiatem (6), necessariam esse et disputationem fori (c). Hœc disputado et hoc jus y quod sine scripto venit (d) compositum (e) a prudentihus y propria parte aliqua non appel-

latur sed communi nomine [f) appellatur jus civile. § 6.

Deinde ex his legibus, eodem tempore fere y actiones cornpositœ sunty quibus inter se homines disceptarent ; quas ac^

(a) Aujoard*hui on entend par ce mot la paraphrase d*nn passage, mais il arrirait assez souvent anx anciens de s*ea aerrir pour désigner Texplication, la doctrine en général , même lorsqn^il n*y avait rien d*oral on d^écrit à commenter.

{h) On auctoritate, mots cp\, du reste, ne Vaccordent bien nlTun ni Tautre avec ce qui suit.

(c) Expression que l'on ne trouve qu'ici , et avec laquelle , en s'aidant du juris peritus Apollo de Juvénal , on a forgé une anecdote qui ne pré' sente aucune yraisemblance.

(</) Ce dernier membre n'indique pas une chose opposée à la lUsputatid, mais c'est seulement une autre manière d'exprimer la même idée.

(e) Mot qui ne veut pas dire ici résultant Sune réunion , d'un assemllage, mais seulementybr/n^.

(y*) Non pour tous les deux à Va fois, mais comme pour toute autre chose.

3ia histoihe

tiones ne populus proUt vellet institueret , certas solennes-^ que esse voluerunty et appeUatur hœc pars Juris legis oc-* tiones , id est légitimas actiones. Haloander croit que ces derniers mots ont été interpolés. Cependant on trouve aussi le terme de légitimée acUones dans Festus ( v, po^sessio ) ^\ ^lins Aulu-Gelle. ( ao, lo. infirme, }

DU DkOIT ROMAIN. ' 3l3