I. ni

natssables , ce qui n'empêchait pas néanmoins qu'on ne les rangeait point au nombre des nec mancipi res.

(3) Isidore explique les mancipi res en disant que ce mot dérive de quce manu tractari possunt ; mais cette explication ne saurait convenir aux fonds de terres. Trekell pense ( Cinlistisches^Magazin , tom. II , p. 67 ) qu'il n'y avait que les seuls Romains qui pussent posséder ces choses. Meerman préter^d que c'étaient celles qui avaient rapport a l'agriculture , et naguère encore on a invoqué , en faveur de cette opinion 9 l'autorité de Columelie , qui dit expressément qu'on s'aidait des bétes de trait et de somme dans les travaux de la campagne. Mais assurément on ne peut considérer comme ayant rapport à l'agriculture , ni placer au même rang que les semences et les instrument aratoires , une maison à Rame ^ un esclave mâle ( Servus ) , ou une x femme esclave ( Ancilla )y dQnt on se servait pour élever ses enfans , un cheval de selle, un attelage pour une voiture de voyage , toutes res mancipi. Nous ne trouvons d'ailleurs , chez les Romains y nulle autre institution analogue à celle-là , et qui puisse nous faire concevoir comment , chez un peuple agriculteur sans doute , mais qui à coup sur n'était pas moins guerrier , l'agriculture seule aurait produit un effet que les armes n'avaient point obtenu. Bricherius Columbus ( depuis conseiller d'État intime sous le nom deBrichieri)a irassemblé, contre F.-C. Conradi, un grand nombre d'argumens destinés à prouver que les mancipi res étaient les choses utiles , faciles à conserver , et susceptibles d'être prises dans la main. Mais comment ce dernier ca~ ractère aurait -il pu convenir aux propriétés fondères ? Hommel a soutenu pendant quelque temps , qu'on entendait par là les choses utiles à la guerre , et Gibbon prétend qu'on appelait ainsi les choses prises sur l'enneilii.

Pufendorf pensait que le caractère essentiel de-toutes les mancipi res, consistait en ce que chacune d'elles étaient énumérées à part dans le cens. Cette idée lui 'avait été suggérée

parla lecture d'un passage de Cicéron {pro Flacco^ 32 ), où il est question d'un Romain , nommé Decianuâ , qui s'élait rendu coupable de déprédations envers les habitans d'Apollonis en Lycie. Ce Decianus s'était approprié des terres dans cette contrée , et se les était attribuées à Rome , lors du cens , comme si elles eussent été sa propriété , opération qui si'appelait in censu dedicare y on bien, in censum dedncere , expression employée , dans le fr, 64. D. 41 > i , par un auteur contemporain. On attaqua Decianus, et, entre autres motifs de nullité , on allégua que les biens qu'il s'appropriait n'étaient pas res mancipi, qu'ils n'étaient point non "pins prœdia in ItaKco solo , ou, comme s'exprime Cicéron , qnlls ne jouissaient point du droit civil {jus aWle), que dès lors ils n'étaient point censui censendo , et que par conséquent ils ne pouvaient pas suhsignari apud œrarium^ apud Cen&orem, Nous ignorons s'il faut entendre par ces deux derniers mots , qu'on ne pouvait se prétendre propriétaire , devant le Censeur, que des mancipi res, ou mênie seulement des biens fonds qui étaient mancipi res , à peu près comme • la loi détermine chez nous sur quel papier on doit faire un billet. Par conséquent, nous ne savons pas non plus s'il existait , entre le mot mancipi , employé quand il s'agissait des choses , et le mot manceps, dont on se servait lorsqu'il était question des personnes , le même rapport qu'entre les ' deux termes àeprœdia et de prœs*

§ CCV. Influence de cette distinction sur le Droit

L'influence que cette distinction exerça sur le Droit civil , n'eut pas pour résultat que les mancipi res fussent les seules susceptibles de devenir l'objet de la propriété romaine ( ex jure Quiri-tium) ( § LXXXVI), ou bien que les nec man-

'i'JI HISTOIRE

cipi res seules fussent susceptibles , tantôt de faire partie de cette propriété , tantôt d'être seulement in bonis (i). Comme cette influence porta également sur le mancipium et sur la mancipatio (§ XCIV), il en résulte qu'elle consistait en ce que , lorsqu'il s'agissait d'une mancipires^ il n'y avait que la mancipation , et non pas la simple tradition ( suffisante pour une nec mancipi res) qui pût en procurer la propriété romaine ( ex jure Quiritium ) , et que par conséquent toutes les fois qu'à l'égard de ces choses , il n'était intervenu qu'une simple tradition , l'objet ainsi transféré ne se trouvait placé que dans la possession seulement ( in bonis ) de celui qui le recevait. Toutes les autres manières d'acquérir, tant celles qui procuraient la propriété romaine , que celles qui faisaient seulement qu'un objet se trouvait in bonis y étaient applicables aux deux classes de choses (2). Il résultait donc de cette distinction que la vindication était plus facilement accordée pour une chose nec mancipi^ que pour une chose mancipiy puisqu'il suffisait d'un abandon tacite poiir transférer la propriété des premières. Mais un second effet, duquel on ne peut toutefois faire dériver le mot mancipi^ et dont la tutelle des feitnmes romaines fourait l'exemple , consistait en ce que celles-ci n'avaient besoin de l'autorité de leur tuteur ( tiUoris auctoritas ) , qu'autant qu'elles voulaient aliéner une mancipi res. Il est

possible que la distinction dont je viens de parler , produisît encore d'autres effets , dont il ne nous reste plus de trace. Mais , quant à ceux que nous connaissons, il nous est facile de les mettre en harmonie avec les caractères distinctifs de ces deux cla$ses de choses ( § CCIV ). Il est tout naturel en effet qu'on oppose de plus grandes restrictions à l'aliénation des objets précieux qu'à celle des choses d*un moindre prix , ou qui n'en acquièrent qu'à raison de leur nombre. Mais il est juste ^ussi que le droit de vindication contre un tiers de bonne foi devienne nul lorsqu'il s'agit de choses de peu de valeur, ou du moins qu'il soit moins rigoureux qu'à l'égard des choses d'un grand prix. Il n'y a guère que cette dernière hypothèsç qui présçnte un intérêt asse3& grand pour mériter qu'on intente une action dont l'issue nécessaire sera de faire rejaillir un blâme quelconque sur une autre personne. L'individualité, c'est-à-dire la facilité de reconnaissance , ^ui forme le caractère de toutes les mancipi res, s'accorde fort bien aussi avec cet effet ; car la publicité de l'acte ne peut être utile qu'autant quHl est question de choses faciles à reconnaître , puisque si la vindication portait par exemple sur une pièce d'or, aucuq îibripfins^ ni aucun témoin ne serait en état d'affirmer que l'objet qu'on lui met sous les yeux est le même que celui à l'aliénation duquel il s'est trouvé présent (3).

(i) Heinecgius Synt, AnL II. i. § 19. Cet auteur avoue cependant , dans le dernier de ses ouvrages , dans ses notes sur Brisson ( v. mancipi ) , que la chose n'est pas encore parfaitement claire. Conradi , ne pouvant sortir autrement d'-embarras , rejette les mots ex Jure Quiritiumy qu'on lit dans Ulpien ( a4 , 7 ), ( ChiUstisches Magazin , tome I, p, 79, 8a).

(a) Comme la mancipation , en fait de ckoses mobiliaires , entraine toujours à sa suite une tradition ( § 94 ) 9 il s'eidsuit que l'on pouvait aussi manciper les choses nec m<mcipi^ lorsqu'on avait un motif quelconque d'employer, à leur égard, ce mode , qui entraînait beaucoup de longueurs. Ainsi , nous savons qu'on suivait cette marche pour les perles d'un . grand prix , puisque Pline, en parlant de ceUes-ci, dit positivement in rnancipatum. veniunt. On pourrait objecter y il e&t vrai , l'autorité de Cicéron , qui nous apprend ( Top. 10. ) ' que quand une personne obtenait par mancipation une chose qui ne pouvait pas. être mancipée , cette formalité ne lui en faisait pas acquérir la propriété. Mais on a répondu avec fondement qu'on n'est pas forcé d'admettre qu'il s'agisse précisément des choses nec mancipi dans ce passage , puisqu'on peut l'enjtendre aujisi des choses extra commereium ^ auxquelles il n'est pas permis de douter que le principe posé par Cicéron ne soit a])plicable. Un autre moyen encore de résoudre cette difficulté , ce serait d'admettre l'explication proposée par Conradi, et dont il a été parlé dans la note 3 du § précédent , et qui tend à établir qu'on aurait sdoiis ce principe uniquement pour procurée plus de sûretés au peuple.

(3)Lc Cipilistisches Magazin y{tQvx.lly^- ^7 , 83)i:enfej:Hie, sur Vhistoire savante de cette doctrine , trois analises, faites par Trekell, des écrits publiés sur ce sujet depuis 1739 jusqu'en 174a, par Conradi, Rosmann, et Meerman, analises auxquelles j'ai ajouté quelques annotations. Gajus coifrfirme sur tous Içs points l'opinion ^mift^ dan^ ces divers- articles ,

à cette seule différence près, que^ suivant lui, une manière naturelle d'acquérir peut procurer quelquefois aussi la propriété romaine ( ex jure Quiritium ).

§ CCVI. In sonis.

Aucun auteur (i) ne nous indique , mais toutefois , pour nous conformer au principe par nous posé , nous admettons maintenant la doc-^ trine en vertu de laquelle une chose peut se trouver simplement dans les biens ( in . bonis ) d'un individu. Cette expression à la vérité ne se trouve plus, employée comme terme technique , dans le corps Asx droit 4e Justinien. Cependant elle a donné oaiâsaace d^ mot h^nFùrm /8««7«ipf«f> eqv; ployé par Théophile, et c'est pour la rappeler qqie les modernes, ont introduit celle de. pro* priété ou domaine bonitaire ( dominium bonitarium). Cependant il eût in&niment mieux valu appeler naturel le droit, c'est-à-dire la ^Mwn ^îTiF^uiiy qui existe dans ce cas. Peut-être mêmç eut-il été préférable de laisser de côté le mot de damir^ium , iï[iusité sous cette acception d^^ns la bonne latinité , et de ne parleir que de la simple détention, de la possession purement physiqjue , telle qu'elle a lieu dans le monde entier. Avoir, un ôbjûb inf bems n'eàt certainement pas la* même chose que le posséder de bonne foi ( bona fide possidere ) , quoique néanmoins il soit très - possible que, dans fes temps anté-

rieurs à ceux dont nous parlons, on n'eût point encore distingué ces deux cas d'une manière aus^i précise (2). On pouvait a^oir in bonis une chose dont un autre était propriétaire, ou sur laquelle nul n'exerçait le droit de propriété romaine ( ex jure Quiritium), Nous avons exposé plus haut ( § CXC ) les conséquences qui en résultaient pour l'affranchissement ( § CXCIII ) ^ et celles qui en dérivaient à l'égard de la puissance sur un esclave. Il est vraisemblable que le fait d'avoir une chose in bonis engendrait déjà, au profit du possesseur , l'exception appelée rei ven^ ditœ et traditœ exception même contre le propriétaire romain (ex Jure Quiritktm) qui voulait invoquer la vindication , principalement dans le cas où celui-ci avait lui-même transporté la propriété naturelle à un autre , quoique ce dernier point de doctrine ne se trouve non j^us exposé ni dans Gajus, ni dans les Institutes. Il paraît au surplus fort douteux qu'une demande dirigée contre im tiers possesseur non obligé , pût déjà donner lieu à l'action dite Publiciana in rem actio , et il est probable que cette action ne fut introduite dans l'Édit que par le Préteur; or, nous ne trouvons un Préteur revêtu spécialement du . nom de Préteur des étrangers {prcétorperegrinusy qu'au commencement de la période suivante ( an de Rome 685 ).

Parmi les différens cas qui peuvent donner

DU DROIT ROMAm. Z'J'J

naissance au fait d'avoir une chose in bonis, nous devons ranger le principe précédemment cité ( § CLXXXV, note 3 ) , superposita inferioribus cedunt. On ne saurait douter que ce principe ne puisse procurer tout aussi bien l'accession ( accessio ) d'une chose comprise dans la pro* priété ex jure Quirilium^ que celle d'une chose comprise in bonis. Quant au droit de propriété, ou , pour mieux dire , quant au droit sur la chose qu'on acquiert de cette manière , il se règle de même que dans tous les cas où la chose accessoire se •trouve ne former qu'un tout avec la principale, ou en d'autres termes d'après le droit auquel était soumise cette dernière, c'est-à-dire celle qui existait auparavant. On n'est pas certain que les anciens eussent rangé au nombre des manières dont on pouvait avoir une chose in bonis j la •possession dite de long-temps (^longi temporis possessio ) , c'est-à-dire de dix ans inter prœsenteSy et de vingt inter absentes, et pour laquelle il était nécessaire qu'il y eût iin commencement en principe valable (justum initium , appelé aussi bonum initium) (3). Tout ce que nous savons de positif à cet égard , et en raisonnant d'après les notions les plus exactes, c'est que cette possession n'était point une manière d'acquérir la propriété civile (jure cii^ili ) , quoique Justinien en ait traité à l'occasion de cette dernière. '

(i) Cicéron ( ad Div. i3 , 3o ) se sert bien du mot i» ho^ nù.; mais c'est en. parlant de Théritier qu'il l'emploie , et non pas en parlant d'une chose en général.

(a) La limite entre ces deux modes est parfaitement bien tracée dans Ulpien ( 19, 20 et 21 ). Ce jurisconsulte dit, dans un premier endroit : Si servus altenus in bonis^., sit , ex omnibus ùausis adquiret ( ou, plu» exactement, €ulquirit) eiy cujusin bonis est ; et dans un second : is y quem bonafida possidemus.;», , nobis adquini ex duabus cousis tantum,

(3) PjtuL. SenL 5 , 2, § 3 et. 4.

(4) H ne résultait de là , dans l'origne , qu'une simple ex» cepdo^ ou, comme on s'exprima plus tard , une prœscriptio y c'est-à-dire une objection contre là demande. Justinien dit même qu'elle engendre une action au profit de celui qui s'en mis à couvert, en l'opposant: c'est au moins, ajoute^ t>il , ce que disaienjt les anciennes lois ( ixeteres leges ) , si quis eas recte inspexerii ( Const. 8. pr, C* 7, 39 ). On voit aussi dans le^. 10. /). 8, 5 , q^'il nait de là une action utile ( i/////^ actio ) , et il est dit , dans la Const, 3 , 34 , en parlant de la longi terfiporis consuetudo , que vicem servitutis obtinet, Gajus, dans ses Instîtutes, ne parle point de l'époqne où cette doctcine était admise^

§• CCVII. Changemens smvenus dans les manières d^acquérir m juhe quiritxuvi

La tradition prend place maintenant parmi les manièxres d'acquérir la propriété romaine {ex jure QuirUwm)^ qjuoiqn'il soit certain que. dans le principe elle ne ser^vait de fondement qu'à une simple propriété naturelle, et, que Gajus lui* même (i) ne lui assigne pas encore d'autise car

ractère. Ulpiea la place immédiatement s^rès la mancipation, parce quelle ne s'exerçait pa&^ comme celle-ci , indistinctement sur les choses mancipij et nec mancipi^ mais qu'elle constituait une espèce particulière d'aliénation (^ propria species alienaUonis ).

Un nouvel usage s'était introduit dans la mançipation , c'était d'exiger que le libripens et les témoins ( testes ) ne fussent point attachés à l'une des deux parties principales , par les liens de la puissance paternelle. La màncipation exigeait aussi un plus girand nombre de conventions, telles par exemple que vadem ne posceret , nec dahVfur (2).

La tradition demandait une cause juste (Justa causa ), et de plus il fallait qu'elle transférât la possession libre de la chose ( vacua possessio ) y terme technique devenu à cet époque d'un grand usage.

A l'égard à^ l'usucapiiw , c'est-à-dire la première des diverses qfiainières d'acquérir la i^tqpriété* 60? /{4r^ QuirUiuTàj cpi fût commune aux deu^ espèces de choses , l'usaige avait consacré l'emploi des expressions de cayse de possession {causa possessionis) y de commencement juste (jusium initium. ) j terme principalement consa* cré lorsqu'il s'agissait de la longi. temporis posr sessio, et enfin celle de titre {titulus)^ par lar quelle on désigna ensuite l'usucapion elle-même.

38o HISTOIRE

Cet usage devint si général, qu'on indiquait parla particule pro (3) ou par ex (4) , la nature de la possession , dans l'examen de laquelle on ne suivait point ici un ordre rigoureux, et que l'expression générale />ro suo était employée non-seulement à l'égard de toutes les manières naturelles d'acquérir , mais encore lorsque la mancipation , la tradition, ou X in jure cessio^ avait été la source delà possession. Il paraît qu'on admettait presque généralement à cette époque (5) l'opinion que l'héritier peut acquérir par prescription une chose que son auteur ne pouvait acquérir de cette manière , parce que celui-ci la possédait sans titre valable(^z>{c/W/â^ causd)y pourvu toutefois que cet héritier invoquât poi^r sa possession un autre motif que son auteur. L'axiome: que nul ne peut se changer à luimente la cause de sapossession : ( nemo sibi causant possessionis mutare potest ) ( § CLXXXV , note 3 ) , était aussi d'un usage assez fréquent. La bonnefoi (^bona fides) était sans contredit exigée pour l'usucapion; mais dans le principe cette conditionr n'était pas nécessaire pour les choses mobiliaires. On ne pouvait plus acquérir par usucapion une hérédité en masse, comme par le passé , mais on acquérait encore des biens-fonds , héréditaires soit en qualité d'héritier (/>ro herede)y soit par l'usage de ces biens ( ttsu receptio ) pendant un an, lorsqu'il y avait eu contrat fiduciaire [fiducia) ^razÀs non lorsqu'on en avait l'usage à titre précaire oiJt

DU DROIT ROMAIN. 38i

de fermier (^prœdiatoria usu receptio). Ce mode d'acquisition n'avait pas été étendu aux terres situées hors de l'Italie , parce qu'il aurait été difficile effectivement de l'appliquer à des posses^ sions éloignées. Mais il était remplacé , dans ce cas , par la possession de long temps (possessio lohgi temporis) j dont la durée était cinq ou même dix fois plus longue que celle de l'usucapion. La tutelle légitime d'une femme romaine est indiquée cofaime obstacle à l'usucapion des choses appartenant à cette femme. On croit communément qu'au temps dont nous parlons, l'usucapion s'appliquait aussi aux servitudes ; mais ni le passage de Cicéron (6), ni celui des Pandectes où il est parlé de la loi Scribonia, en établissant la doctrine contraire (7), ne justifient cette conjecture , et ne peuvent servir à la faire prévaloir contre l'autorité unanime des jurisconsultes romains , qui assurent tous que l'usucapion ne s'étend point aux choses incorporelles (8).

Enfin si nous portons nos regards sur Vin jure cessio , nous trouvons la doctrine de son application par rapport aux successions. Cette application serait tout-à-fait inexplicable telle qu'Ulpien nous la décrit, mais Gajus en parle en termes assez précis, pour nous prouver qu'elle ne ressemblait en rien à ce qu'elle avait été précédemment (9).

(i) P. 69,lig. 14.

(2) Varro de X. Z. 5, 7.

(3) Pro emptore , pro dote , pro donato , pro suo , sont les quatre formules.

(4) Ex causa ernptionis , et ex emptione,

(5) Déjà Mucius, et peut-être même Pomponius dit (^ 3. D^ ^ij S.{6)) : plerique {plusieurs y et non la plupart ) putaverunt , si hères sim et putèm rem aliquam ex hereditate esse y quœ non sit , posse me usucapere. On peut , il est vrai, interpréter cette phrase de manière à lui faire signifier que le défunt n'avait pas besoin d'avoir possédé la chose, et qu'il suffisait que l'héritier la considérât par erreur comme ayant été jusqu'alors en la possession de celui dont il recueillait l'hérédité. Mais il est bien plus vraisemblable qu'on n'avait pas encore décidé d'une manière très-précise , si la possession du défunt et celle de l'héritier réunies ne formaient qu'une seule et même possession , où bien s'il fallait les considérer comme deux possessions distinctes , doctrines k l'appui de chacune desquelles on pouvait aisément faire valoir plus d'un argument.

(6) Cic. /?ro Cœs. C. a6. Aquœductus y haustus , iter €icius a paire , sed rata auctoritas harum rèrum omnium à jure civili sumitur. Depuis Raevardus , tous les jurisconsultes expliquent ce passage en disant que rata auctoritas est précisément l'usucapion désignée par Cicéron dans l'exemple qui précède , mais q[pLt jus civile exprime ici une idée contraire à celle du mot legibus employé aussi dans cet exemple. Cependant lorsqu'on lit attentivement ce passage sans l'isoler de ce qui précède, on voit qu'il n'est besoin ni de l'une ni l'autre de ces hypothèses pour le rendre parfaitement intèllîgibl*^ , et qu'il suffît que la validité des servitudes soit garantie par le droit positif en général, soit qu'on trouve cette garantie dans des lois mêmes (/e^cj), soit seulement qu'on la

puise dans le Jus civile. Fqyez aussi Cok&adi, triga libelior.

(7) ^oj'^z ci-dessus , § 168, note a.

(8) Schultin^^ fait remarquer dans Paul (i, 17. § a), un passage de la Loi Scribonia y qui est tout aussi inexplicable en adoptant son opinion , c'est-à-dire celle de Raevardus , qu'en suivant la nôtre , puisqu'en aucun cas l'on ne saurait concevoir pourquoi un jurisconsulte tel que Paul développerait, comme étant encore en vigueur , un droit tombé depuis long-temps en désuétude. Schultingàce sujet observe que, depuis la Loi Scribonia , les jurisconsultes se contentaient toujours d'alléguer des raisonnemens contre Tusucapion des servitudes , et en effet, on ne les voit pas une seule fois citer cette loi à l'appui de la doctrine <pi'dle aurait, dit- on , consacrée , quoiqu'ils reviennent très - fréquemment sur ce

' sujet. ( Voyez, par eicemple , le^r. il^pr, />. 8, i ). Cependant on peut élever une foule d'objections contre l'assertion émise par ce même écrivain , que tous ces raisonnemens ne tendent à faire considérer comme inadmissible que l'usucapion d'une servitude rursAe [rus tici prœdii servitus) et que la phrase de ce passage de Paul , idem eï in scrvitutthus prœdiorum urhanorum observatur , peut être considérée comme ayant rapport à la législation positive.

(9) Ui.p. 19, 12, i5. Le mot quoties qu'il emploie, est remplacé dans Gajus, p. 63 , lig. 4 % V^^ ^^ ^'•

§ CCVin. Fin de la propriété. Droit sur la chose

engagée.

De toutes les restrictions que la loi peut imposer à la propriété , il n'en est point qui influe davantage sur la fin de celle-ci que le droit d'alié^ nation que le créancier peut exercer sur elle.

Les jurisconsultes romains, en traitant des biens

incorporels , dans l'exposition des principes du Droit civil , ne parlent point du droit des Romains sur la chose du débiteur (^rei obligatio, mots dont l'inversion est admise). Ils ne s'en occupent même qu'au moment où ils sont arrivés à parler de l'aliénation. Il est fort difficile de déterminer avec précision sur quels principes reposait l'ensemble de ce droit à l'époque où il parvint à son entier développement. Cette difficulté repose d'abord sur ce que ce droit recevait son application dans la mancipatio et X injure cessio ^dont Justinien ne dit jamais un seul mot ; ensuite sur ce que les sources authentiques du Droit romain ne nous fournissent cpie de bien faibles renseignement à son égard; enfin, que le Droit romain en vigueur à une époque plus rapprochée de nous, laisse encore beaucoup à désirer sous ce rapport. Isidore est peut-être encore de tous les auteurs , celui qui nous fournit les meilleurs indices : il distingue trois formes sous lesquelles ce droit peut s'exercer, savoir le gage (^pignus)^ la fiducie {^ducia) elX hypothèque [hypotheca). La première de ces formes, le gage {pignus) consistait dans la remise de la chose même entre les mains du créancier, qui n'avait plus alors d'autre soin à prendre, que d'empêcher qu'elle ne tombât entre celles d'un tiers. La seconde, la fiducie {^fiducia ), n'était usitée, comme la mancipatio elle-même, que dans certains cas, par exemple.

i>u DROIT ROM A m. 385

dans la vente troi.^ fois répétée du fils de famille; elle servait alors à abréger les lenteurs d'une aliénation régulière, et consistait en ce que celui qui recevait la propriété ex jure Quiritium^ promettait à ce!ui qui la transférait, de la lui rendre dans un cas déterminé. Ordinairement ce nouveau propriétaire laissait à l'autre la posses* sion , mais seulement une possession précaire {^precarium) y c'est-à-dire telle que le .nouveau maître pouvait à toute époque quelconque la revendiquer. C'est en particulier de cette manière qu'on fournissait des garanties au Trésor public {œrarium) ; lea cautions [prœdes) lui vendaient des héritages (prcedia); on ga^rantissait le payement «ous la responsabilité de ces mêmes héritages {prcedibus prœdiisque)\ alors, et en cas de besoin, le Trésor vendait ces héritages {ptœdia ) à des acquéreurs nomtnés prœdiatores^ d'où est venu le droit ^^ipeXéjus prœdiatorium {voyez ci-de$sus § XCI , note I ). Enfin l'hypothèque (^hypotheca) y dont on trouve déjà la mention dans Cicéron , mais seulement, il est vrai, dans un cas où il est question d'une province, peut fort bien n'avoir été que la simple promesse non accompagnée de tradi tion, de mancipalion ou ^ in jure cessiOy et par laquelle le créancier se soumettait à restreindre son droit sur telle chose détermin<5e. Mais on ne saurait admettre qu'une convention [pactum) de cette nature put engendrer une action, et I. a5

encore moins une action susceptible trêtre dirigée contre un tiers possesseur, vis-à-vis duquel le créancier hypothécaire n'avait aucune demande à former (i). La signification du nom grecque porte cette action, est un motif de plus pour nous prouver qu*on ne l'admettait point légèrement (2). Une pareille institution n'était pas sans quelques inconvéniens pour le commerce ; mais ce qui contribuait à diminuer les chances qu'elle pouvait présenter sous ce rapport, c'est que la loi punissait sévèrement le débiteur qui avait engagé une même chose à plusieurs créanciers , sans faire connaître au dernier hypothécaire ceux qui le précédaient (3). Il n'est pas facile de préciser l'époque à laquelle remontent les premières traces d'un gage tacite [pigrius qui tacite contrahitur) ^^c^està-dire de fixer le temps où le contrat de prêt devint tellement fréquent chez les Romains, qu'il n'était même pas nécessaire d'énoncer formellement dans l'acte, que le créancier hypothécaire aurait pour garantie de la somme prêtée par lui , un droit sur les fruits de la chose. 'Comme c'était de là que résultait l'action dite Serviana actio, et peut-être même aussi le Salçiànum ihterdictum , il serait possible de décider que la fixation de cette époque dépend de celle à laquelle on assignerait la Préture de Servius et dé Sàlvius , auteurs de ces actions. Quant à l'Interdit Salvien, on igriore jusqu'à quel point il pouvait s'appliquer contre

BU Dtidtt ROMAÏK. 38^

un trers possesseur. Il est encore plus douteux qu'un Romain ait déjà pu engager non -seulement ce qu'il possédait actuellement, mais encore ce qu'il serait dans le cas de posséder un jour ( quœ habety quœve habiturus est ).

Une femme romaine ne pouvait aliéner une chose. /««««/>/ sans l'autorisation de sqn tuteur ( tutoris auclQritas ). .

.Ci'est^du rnppqjçj: q«i existait entre la pr-opriété egsfure Qtfiritiumyx.h possession m bonis, que dérivent maintenant tous les cas où l'on peut consemçr , la , qualité de propriétaire ex jure Quinfùnn.,: peudant. qu'un, autre a la chose in bonis (5) , ou iijéme pendant que cette chose, n'est réellement pqssédée, in bonis par personne (G).

(i)IÎ est souvent parl(î,dailslcs Pandectëé , de raclion dite pignoratltiainrern «mo, qu'on cbiifond ordinairemrnUveô Yhypotkecana dctio, i{UQ\(ivL^\fi en. soit fort à\mi^n\t, V. GRoi^AWN^xrt <ie L(««R dans le q^iUstisches Magazin tome III,, p. 129. "*

(2) Le mot ohUgaredehH, employé dans V Obligatio prœdio^ fuifl{rofez § IV), se rai)j)oriait peut-éuc à ce cas: cependant ce qui peut faire naître quelque doute à cetégard, c'est qu'une pareille cchvemiîon préparatoii-e u'a val t- pas besoin dVtre gravée x^r cttiVfe^.qomme le motiument entier dont nom parlons {.peite.foi'i«aUtç,u'éta^^^^pesîi«i,e q^e pour l'actaac^ compli. : ' *

*olentpati.,^m)fœiHute^^l4m.ret.Qbligw(t, Vo y<»z aj«i.U^ 36 oXif.D. i3^7 , et//-. 3. D. 47, ao.

(4) Ga». p. 5i , lijj. 8. Ui*. Il, a;.

388 HISTOIRK

(5) Voy, le cas dans Gaj. p. 64, lig. 4* i3; et Ul». i , i6(r

(6) Tel est, par exeiople, le ca3 de l'esclaye qui in Ubertate moràtur. Voyez % 190.

§ CCIX. Acquisition par ceux qu'on a sous potestas, manus ou maacipium.

Le Pécule {pecuUum) d*un esclave est une chose si ordinaire maintenant, que, même dans Caton l'ancien , n6us trouvons la désignation d'esclaves appelés viccùtii servi, c'est- Jndiré d'esclaves qui appartenaient ^u peculium d^nn autre esclave. Si quelqu'un est propriétaii^e (fun esclave eœ jure Quiritium , mais îqu'un autre ait cet esclave in bonis , ce dernier acquiert par l'entremise de l'esôlave. Lorsqu^au contraire on ne possède quelqu'un à titre d'esclave que de bonne foi ( bonafide ) , ou qu'on n'a que l'usufruit d'un esclave d'autrui, on n'acquiert, par l'entremise de cet esclave, que les produits de son travail, ou que les donations qui lui sont faîtes par un tiers , en raison des services qu'il a pu procurer à ce tiers (1). [ .

On peut aussi bien acquérir la propriété par ceux qu'on a in manu, ou in mancipio , que par ceux qu'on a in potestàtè'; mais il est fort difficile de pouvoir employer ce mode d'acquisition.

(i) IJl». 19, no et ax. Faye^ oi-^^sus,* § CCYli

DU DROIT ROMAIIC. SSQ

§ CCXl Influence dei rapports de famille sur le

droit de propriété.

Ulp. 6. De dotibus. 7. De jure donmtionum inier virum et uxorem.

DiG. a3 , Z* De jure doUum 4. De pactis dotalibus. a3, 3. Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur,

Gajus, dans son aperçu scientifique du droit civil , ne traite point de l'influence des rapports de famille sur le droit de propriété. Ulpien au contraire s'en occupe en même temps qu'il examine celle du mariage sur le même droit.

L'influence de l'autorité paternelle n'a point encore subi de changement.

Mais nous trouvons la mention expresse de la dot {dos\ parmi les modes d'acquérir qui dérivent du mariage. Il en est même parlé à propos de in manum convention et, autant qu'on peut le croire , de manière à laisser présumer que la femme , dans ce cas , se donnait elle-même en toutç propriété à son mari (1). Il est en outre fait mention de certains délais , à l'expiration desquels la dot devait être remise au mari. On ignore qu'elle a été l'origine de ces délais, mais on sait positivement que, s'il s'agissait d'une somme d'argent, ils étaient exactement les mêmes que ceux fixés par la loi pour exiger. du mari la restitution de cette nême somme (a)..Si la femme mourait âpre, la pronon»

3gO HISTOIRE

dation du divorce , sans que son époux eut été constitué en demeure {mora) ^ c'est-à-dire sanf qu'on l'eût attaqué eu jr.estitutioa de la dot , l'héritier de la femme ne pouvait exiger de lui cette restitution (3)» Cependant les modernes n'ont pas encore réussi à déterminer quels sont positivement les points de droit relatifs à la dot, dont l'intro^duction peut être attribuée à la Loi Julia. de ma-ritandis ordinibus. Mais j'ai eu précédemment occasion d'établir ( § GLIJXXI V ) que le mari avait déjà le droit d'opérer certaines retenues lorsqu'il restituait la dot. Nous ignorons si ces reprises ( receptitia ) dans le mariage , avaient lieu quand même il n'y aurait pas eu in ijianus conyentio; toutefois il est permis de conjecturer, d'après les feusses interprétations qu'on ne tarda pas à don* ner de ces droits, qu'ils dérivaient d'une législa* tiou fort ancienne (4)- Les donations e«tre époux n'étaient pas valables*

Quant à l'influence de la tutelle sur le droit de propriété, il en a été parlé plus haut ( § CCV et

ccvm )•

(i) Cic# {Pro Flacco 34— f. ) Jn manum, inqmt, convûnefùU^ poti, inquit y Valeria pvcunlam omnem suam dixemt, Ce^ pendant ce passage ne saurait ôtre considi'ré comme formani

* une preuve positive, car il se peut aussi que Ciccron se soit borné par là à poser les deux argumens de son adversaire ; et parmi ces argumens il n'y eut que le second qui fut mis en

' fivant , jMirce qu'on ne comptait poa beaucoup 6up le premier*

DU DROIT ROMAirf. 89 î

(2) «i D'après les lois des Komains, Targent qui revient à « une femme , à titre de dot , doit être payé dans l'espace « d'un , deux ou trois ans , tandis qu'auparavant , suivant « leurs mœurs (a) j les ustensiles de ménage doivent être « remis dans le délai de dix mois ». (Poltbe , Sa , i3, édition dç Scbvreigiisipuser ). Nie^uhr a cru apercevoir, dans le dernier membre de cette phrase , un exemple de l'année cy-.

clique.

(3) Ulp. 6, 7.

(4) Aulu-Gelle ( 17 , 6 ) réfute une fausse opinion^ qu'on trouve reproduite même dans Festus , celle qu'un esclave receptitius était la même chose qu'un esclave qu'on avait recouvré ( redhihitus ).

(a) Il n'est donc point dit ici vù^ùç , quoique la traduction latine là plu& nouvelle , s'exprime ainsi : ex eadem lege.

§ CCXI. HSKXDITIS Bt BOKOBUM VOSSESSIO.

Parmi le$ différentes manières d'acquérir une universalité de biens ( unwersitas ) , il s'en offre à nous deux particulières ^ qui ont leur application en cas de mort ; ^avoit l'Hérédité ( heredàas , hereditas justa dans Varron; voyez ci -dessus § XCIII y note I ) , et la Possession de biens ( honorum , ou hereditatis possessio ) , appelée £|ussi tQUt simplement /7o^^e^^/o ; voyez § CCII , note i. VHérédité était l'ancienne manière légale reconnue comme rigoureusement romaine, et la seule aussi qui fût proprement considérée comme juridique {ex jure ewili^ ou ipso jure) {î) ^ par laquelle on entrait dans la jouissance des biens

39a ÏIISTOIKE

d'un citoyen romain. Le temps et la forme exigés pour l'exercice de ce mpde étaient le plus souvent indéterminés, et les modifications introduites par le droit nouveau au commencement de la seconde période, n'avaient fait opérer à ce mode que fort peu de variations; enfin la faculté de l'exercer ne dépendait de la volonté d'aucun magistrat. Quant à la Possession de biens y elle constituait une manière nouvelle d'entrer dans la jouissance des biens laissés même par une indivixlu qui n'était pas Romain (2), Ce mode fut créé d'abord par l'usage qui s'introd(iisit dans le tribunal du Préteur, et ensuite par l'Édit. U était fondé sur la possession de fait (3), et il avait une analogie parfaite avec l'envoi en possession de biens qu'on accordait aux créanciers en cas d'insolvabilité de leur débiteur (4). Le temps et la forme de l'exercer étaient déterminés avec précision. Il continua de subsister malgré les change-* mens que le droit subit à la fin de cette période, et même malgré ceux qu'il éprouva pendant une grande partie de la suivante. Enfin c'était le ma-f gistrat qui en réglait l'exercice de même qu'il nommait à la tutelle ( ( § LXXX ). Il n'est pas bien prouvé qu'il existât également quelque différence entre ce mode et le précédent, en ce qu'il touchait le culte privé {sacray(^). La distinction établie entre la propriété' e^ywre Quiritium et in bonis u^ ce rattachait pas non plus d'une manière telle*

DU DROIT ItOMAIir. SqS

meut intime à ces deux modes, que Ton pût dire par exemple que Y Hérédité seule pouvait avoir lieu dans le premier cas , et la Possession de biens dans le second seulement, quoique cependant la possession de biens ne procurât que le droit d'avoir la chose in bonis. Les jurisconsultes qui se soumettent à observer un ordre rigoureux dans Fexposition des maximes du droit, parlent à la vérité déjà de la possession de biens lorsqu'ils s'occupent de l'hérédité, mais ce n'est qu'après cette dernière qu'ils traitent spécialement de ce qui concerne la possession de biens, tandis qu*au contraire dans l'Édit, c'est Tordre inverse qui est observé , et que légitima hereditas n'y vient qu'après bonorum possessio.

Ce qui augmente encore pour nous l'importance de la doctrine de bonorum possessio, c'est quk l'époque où furent rédigées les compilations de jurisprudence qui portent le nom de Justinien, on en faisait dans la pratique journalière une application bien plus fréquente que Justinien ne le permit après la promulgation de ses Novelles,

(0 §CLXXXIX,notc3.

(2) Ulpien ( a3 , 6 ) dit seulement que pour la yalidîté d'un tesrament il faut que le Romain testateur soit mort jouissant encore de la qualité de Romain ; mais cela ne prouve pas que la bonorum possessio n*eiU point lieu à l'cgard de la fortune d*un individu qui n*était pas Romain.

(S) L'interdit appelé interdictum quorum bonorum, qu'on

cite comme un des avantages que procure ^la bçnorum possessio , pourrait fort bien dater d'une époque plus récente. Du reste , il faut rapporter à la possession de biens nonseulement Vin bonis est , cité § CCVI d'après Cicéron , mais encore la doctrine tirée de Gajus , et suivant laquelle tout individu pouvait se mettre en possesHon d'une dkose foirant partie de l'hérédité , et l'acquérir au bout d'un an , par l'usocapion appelée pro herede , toutes les fois que l'héritier véritable n'était point encore entré en possession de l'hérédité.

(4) L'on ne peut manquer de se rappeler l'envoi en possession {bona possidere) des créanciers, à l'occasion de la bonorum possession lorsqu'on fait attention d'une part an nom que Cicéron emploie pour les désigner , à l'endroit où il Les cite tous deux ensemble comme l'un des objets de l'Édit ( § CLXXVIII , note 3 ) , et de l'autre au § 8 (4). Instit. 3 , 9 (lo), où il est dit expressément: Ne actiones creditorum differrentur...., et ne facile in possessionem bonorum defuncti mitterentur , eteo modo sibi eonsulerent, ideo petendœbono^ rum possessioni certum tèmpus prœjùtivit,

(5) BrEKER ad Heinecc. Inst. § 690, note i. Sine sacrés heredifas était déjà une e^pr^ssion proverbiale du temps de Plante.

§ CCXII. H^RïDiTAs en vertu d'un testament Personne du testateur^ et forme extérieure du testament.

I. Il est naturel de penser que la loi s'occupait d'une manière immédiate de fixer l'ancienne distinction établie entre l'hérédité testamentaire, et celle qui n'a point lieu en vertu d'un testament ( ab intestat )•

Pour la validité d'un testament, il était néces-

DU DROIT ROaiAIN. 39$

5aire, quant à la personne du testateur, qne, si p'était une femme romaine , elle Teût fait avec } autorisation ,de $pn tuteur (tuteris auctorir (ai; ) (r). Sous ce rapport, il ctail: infiniment plus agréable pour Ja fejiirne d'avoir pour tuteur un étranger^, que leplusprocbedesesagnats, ou biei^ «on patron, dont l'un coipame l'autre était à la fois son tuteur légitime çt son bériticr ab inr testât; en effet, wi étranger était obligé de donner son consentement, miême lorsque sa volontç ne l'y portait pas, tandis que les deux autres n'étaient pas forcés de consentir. Peut-être est-ce même déjà à cette époque qi>3 s'introduisit, eh ftveur des femmes, la faculté de tester dès Tâge de douze ans , quoique ce droit ne contribuât en rien à les affranchir de la tutelle , mai$ seulement à transformer la tutelle qui existait, sur elles comme impubères, en tntdle sur une femme romaine. Le droit de cité n'était nullement exigé à leur égard (2). Un sourd, un muet, un individu en démence, im dissipateur, ne pouvaient pas tester. Un esclave de la classe de ceux appelés ^ersn publici populi Romani ^ pouvait disposer de la moitié de son bien par testament (3).

Quant à la forme extérieure nécessaire pour qu'un testament pût transférer hereditas seulement, car elle était différente pour la bonorum possessio , cet acte n'avait encore lieu que per <Bs et lihnun ^ et tpujaurs avec JU double forma-*

lîté de la vente de la famille {familice mancipa-tio ) et de celle accessoire dit ( nuncupatio testa-* menti). Cette dernière s'appelait téstatio dans le sens propre du mot. Le testament inprocinctu était aboli. L'on ne doit plus sans doute supposer qu'on s'attachât encore à multiplier à dessein les difficultés du testament^ uniquement dans le but d'empêcher les Plébéiens, ou au moins les afiranchis , de jouir du bénéfice introduit par les douze Tables.

(x) Lit. 39, 9. Cet usage existait dès a^ant Pan 556 de Rome. Ulp. ao, i5.

(2) Il est certain qu'une femme latine pouvait tester, puisque , dans la suite , un certain Latinus Junianus inséra dans la Loi Jtjnia noRBAViun article spécial, portant à leur égard interdiction de cette faculté. (Ulp. ao, 14). Un déditice ( dedititius ) ne pouvait pas tester, parce que , à proprement parler, il n'appartenait à aucun état dont il pût invoquer les lois pour régler la forme de son testament ; quoniam nulUus certas civitatis cives est {a) : ut adversus (Jb) leges civitatis suas testetur. ( Ihid) .

(3) Ulp. ao, 16.

(a) U n*y a pas de doute cpi*on ne.doÎTe lire dans cette phrase, oper ef% an lieu de sciens.

(b) Ce qui signifie ici secundum, comme a8, i.

§ CCXIII. Contenu du testament.

L'institution d'héritier devait être textuellement écrite dans le testament , et non pas s'y trouver seu-

leipeQt4^|aç^ ni,anière,impU^^^ ne po^vaif

pa^ instituer une personne incertaine ( incerfaper^ sona ( mots dont l'inversiofi était adnii^e ) ni un^ ville municipale (/7ii^7ziic^û^;2') ni i^n temple {Deus), On ne pouvait non plus . instituer un individu non encore né^ qye dans lexasoù cçliii-ci, après sa naii^sapce.^ se serait ^trouvé sous la puissance paternelle du testateur, fi ce dernier eût sur<^ vécu {p)'j mais d'ailleurs peu importait qu'il fût ou non. conçu à l'éppque du t«estament. Nous ignorons jusqu'à quel point, la, Lei Voconia I { ^ CLXIX ) déclarait sws .valeur le testament dans lequel le testateur avait violé une des dis^ position^ prescrite^par cette loi,par exemple ,celle qui défendait d'instituer une fçTtiiqe. Le testa-^ teur, mais, seulement lorsqu'il était du sexe m,^§çulin , devait ^voir égard à certaines personnes soumises à sa puissance c|u à ^^jpçLni^y afin que son testament ne fût pas dès l'origine, ou ne der^ vînt pas avec le. temps,. eiitacbf d'ujie nullité radicale. Sa conduite, en pareil cas, variait d'^t. bord suivant le sexe de ces perspnxies^,e^ ensuite, Si^ivant le degçé de parenté, .sÇiii|X0,ii;i3Jui;iflique.; c'est-à-dire par exjemple que 4^p^' -Cfi^e circonstance le fil&, se trouvait distingué non-seulepien$ de la fille, mais encore du petit-fils du testateur. Il n'y avait que le fils qu'où fût obligé de déshériter ^Qjogiinatiyement ,. Iqrsqii'^n ne. Tinsti tuait paS;(3). A Xégavà de toutes le$ .autres personne^^

3^0 htàroiïify

il suffisait, pôviT' les dethx^mét^,"VI%¥#]Vf^^ eiprèssiôiié gëiïéraleîJ stiîVânt^ T <jkï!t.^i iitUE- KEDç^^sur^To, ce qii'oir expï'inife 'ânssr en disant qu'elles pouvaient être déshétlïétë rnûér celèros; il fallait séulérheht,'lIai1s^le cas 6Ù,ajyi^ès lia mort dit testa feiir, il lui st^Mit survenu ittièû\\e{postumàJ oïl uri YiéwQxx {tiêpos p6stamus)\ <jùe fe nature des le^^ iiuliqnât que !e testateui* avait pé^\së â Fuhe 6u' à l^âutl'ej la fille ou' 1^ neveu ; dans- lé cas fcfontrâire vêtaient comptés iaiinèttilire des* hférîtiers^ihslirufes'f ^c/7/>//i hêri^déus àdcféséuné\ Souvent la iuiM?tt? {^nûffùrrr) 6\x la-roptufe (r^- A^^t ) rf*u'n IfestàiWent pr6curàt?t"là bx>nàiiifh p&s-^ sès'sîb à d'âtif 'rc**vi|ne^ deu'îd tri fàvénrdè.^qiiels 'le testateur av;ift''fli^posé'. Il fatît'fcien Se garder dé croire que Teiaimen dé la'cjuestioii de savoir si fe* testament t^]mi^{]ustaifi)i€^^Vk'<\\Te s'il éèftcôïtforftîe àMrflJi, ^it exàctêiitt?rit là mérhé qtie célltî'dë'dëtldei' si lofôqirtéd'aiHeui^ toutes les foiroattfé^' prescrites pàt* le droit cîfil; ont été obse/^^es icTàiis êet atte-, fe'Céhhrmvirs peù-^ vent néanmoins en annuler r^s dis^positVons srur le ibndènièfitî^dè le te.^tâtetir, qudque^oit son sexe', n'àufiait Y)âsdn,dàhs^|yïfâ^rîe ettconscrence,' disposer de lâ-fnahîèt-e /{ù'il l'à'Klf: -cette ap{ik^' ciatioti se déteriininâit d'après les' faprpîorts de parenté qui existaient entre le téstitteur et la personne à laquelle il n'avait potYitpeiisé , comparés à ceux qull 'avait avec celle qu'il lut avait jpréférëfe..

DU DROIT ROMAm. 899

Le résultat de cet examen et de cette comparaison pouvait être d'admettre que la volonté du testateur n'avait pas été mûrement réfléchie. Cette doctrine, appelée celle du testament inofficieux ( mq/^ ficiosum testamentum ), commença déjà à s'introduire dans le cours de la seconde période (4) ; mais Ton ne détermina d'une manière plus précise les principes qui s'y rapporteht, que dans une période plus rapprochée de nous. Il est fort ï'emarquable que tJlpien n'en dit pas un mot ; on ne la trouve pas non plus, dans les Pandectes , à l'article du testament, mais à celui dé la pétition d'hérédité ( i ).

(i) Ulp. ai. Rêres insUtui recte potest his verbis, Tmpius

HERKS BSTO , TITIUS HER£S SIT , TITIUM HE&EDEH ESSE JUR^Çl^

lUa autem institutio , heredeiH institua , he&edem fàcio , plerisque improbata est,

(a) ITlp. aa, 19. Eos^ qui in utero sunt, si nati sui herêdes néhis futuri sunt^ possumus instiiuère heredes'^ si qui" dem post morêem nostratn nascuntur^ ex jure civiU,,^,, \

.(3) L.e cas dont parld Cicéron {de OraU i , 38 ), celui dans lequel il s'élevait une contestation à cet égard ^ pouvait se présenter aussi à l'occasion d'un fils émancipé.

(4) Cicéron ( în Verr, i , 4a ) se sert déjà de ce terme , et cette doctrine parait être plus ancienne que le droit Prétorien. '

(5) Dia. S) a. De inofficioso iestamento» Il en est parié ' dans les Ipstitutes ( a , 1 8 ) , après la doctrine sur Tinvâlidité

du testament : mais ni Gajiis ni Ulpien ne s'en occupent non plus au niémé endroit.

§ CCXIV. Différence entre les héritiers.

Un esclave était quelquefois institué par son maître, lorsque les dettes de celui-ci dépassaient sa fortune ; cette institution pouvait être faite dans un double but, ou afin que les biens du testateur devinssent la possession de son esclave, et ne fussent pas occupés par ses créanciers, ce qui passait pour ignominieux à sa mémoire, ou afin d'assurer Texécution de quelques autres de ses dispositions dernières, telles, par exemple , que celles qui avaient trait à la tutelle, etc.; l'esclave, dans ce cas,. doit toujours et nécessairement devenir héritier ( hères hecessarius). Il n'en est pas de même de celui qui est soumis à la puissance paternelle du défunt, ou qui se trouve sous sa main {suus hères); celuilà maintenant a le droit de s'abstenir de la succession (i). Le £iculté d'option qui est laissée à la disposition de tout autre héritier, est souvent déterminée d'une manière pi us précise encore par cette circonstance' que le défunt lui a donné le droit de déclarer verbalement, dans un laps de temps donné, s'il entendait se porter héritier (cernercy cretio : à peu près comme certum et comme^ decemere). La formule consacrée était : qcod ou

CUK ID, ou plus probablement quando mv

Heredem instituit, eam heredixatem aoeo Cl-R-

ou DROIT BOMAIN. 4oi

iroQUE (a). Ce laps de temps se comptait, soit de suite 9 ou à partir de ronverture du testament ( certorwn dwvmy ou continua cretio^y soit à partir seulement du moment où Théritier était instruit du legs fait en sa faveur, et se trouvait dès.lors dans la possibilité de remplir k forma* llté exigée. C'est là ce qiie Gajus ;bppelle vuigdrU €»^M>/ parce que c'était là en efiet le .mqde le plus ordtDpirê- A défaut d'avoir fait cette déclara» tion, rhéritier tantôt perdait sa qualité, tatjitçt voyait se joindre à lui Un cohéritier , et ce der- «ier. potuvait: se:préseintlBr.,tputes les fois : que le testament n'e^lus^it pas fcNT^ieljlement le pi^eipier héritier. da9S ce cas, mais portait simplementque tel autre, viendrait alors à^^ipUçe {^npeftfifcta creiti<9) (3)i Ob observa pendant quelque temf^ cette, formalité d'upe manière si rigoureuse, (pxe celui qi^j^.«dîninisfrait;l^:succfsâon en qualité 4'héritiQr (/wro.^^re^e), sai^f avpir\£%it).la,cfvi» tiopj» p^i:dai^ rfès ce moment même ^ droit jd^ la faire, qupiqi^i'il .fût enoojre d^isle.d^^^i (/^).)\fyut cependant qu'il y ait ei| en outapç , à 4'^g4uril. de la crétion , quelque doctrine .particulière , d^o^nt la connaissance n'est point parvenue jusqu'à nous (5). En effet, pourquoi cet usage tbmbà-t-il compléteraient en désuétude danà le couife de la quatrième période, et bieiï avant que Tintroduction du bénéfice d'inventaire Te rendît jusqu'à lin certain pôinK.iuutile?. fPHrq^çi U. crétion, ^3j.i-

4oai HISTOIRE

geait-elie absoiument^jue l'héritier ne fût plus en- ^nt {infans), lor$ méoie qu'il voulait la faire faire par son esclave? Enfin la çrétionse mttachait-elle à ^ette autre doctrine suivant laquelle un- esolave pouvait ne pas «ntre^ dan& la succession , quoi- <|aesbnibaitre le lui ordonb&r(^)? -Nous ignorons ^èg^teIn^t^t• qcr^ rapport la cr^ion pouvait avoir aved l6 >drdit de délibéî*eii {Jus deljbtran4i)\ qtie ià' jikstice accordait maintetiaiît à l'héritier, lors- 4que fes créanciers venai^nft se ^feifrebonnaitre et -s'immiscer dans les af£aires*dé la- succession (7). ^ Suivant Gajus^, le délai dèphaâ'^e cent'joui^^qui était àgcordé en ce cas, poUvâit'êfre abrégé par

le Préteur. :• ^ '•- .w., .: .>; ■ ::v. ;.^':..;

- - Ôuti*é ia substitUUan i>Ulgait9^('vuigtiris su^stimtio ) , cjui aVaît sôuvesat aussi qudquè' rafpp(*t ^4;^ eférïon, on connaisi^àlt et l'on einplojrait déjà» '^ cette époque , la subsiitutiùn 'împi3ciirei( pupU' •UMs-évAditmài nfi<3its -ffl^^k" dti^n'fgtdiiiét pas Tinve4rsiôn*)j'maîS riwiiïe déterminait iéncérç d'iwle -manïèrè parfaite commen^ cetlte substitution etei- ^:Valn*ît2Év#c:etle, comme aéc^^èire, la fortune Triêïnc cîu pwe teBtàtfeur (8).

Il lM'Vf(^' ^^t ^h-t'/ti^Pi^^orfo sui^ '^ nesessàtiis hef^" /Ubus ab^iinerè ^e à^^/ii^entiskçere<lfUftt^ jpLerr(iitti/ffr*. :

^..,(a) .UU>iea (^^^ a8 .) dit que c'était là tput ce (^ui^ faisait partie de la çr/^ion. Ij^a coutume prétendue , fort peu en rapport avec rlSpoqùe dont nous parlons , et que Cùjas ad-

' «et d'après un*passkgû de Cicérolt ( de OJf, 3 , 19 ) > a déjà

DU DROIT BOMÂIlf, 4^3

été rejetée avec raison par Scbulling ( ad tîi»p, /qc cit. )

(3) Ulpien ne connaissait pas l'expression contraire de ce mot, c'est-à-dire le terme technique àe perfecia cretio,

(4) Gaj. p. 99, lig. 8.

(5) Pourquoi eâ effet les testateurs romains se seraientils donné Sans cefà. tant de peine ponr déterminer l'époque à laquelle l'héritier devait se déclarn-, lorsqu'on voit'cèt usage cesser, d'avoir lieu dans la suite, et qu*il n'est pas, don plus de règle parmi nous , quoique cer|.a|neiTi«nt les testamens ne soient pas plus rares aujourd'hui qu'ils ne l'étaient à Rome? Il est difficile aussi de déterminer si l'expression de lihera cfetio , qu'on trouve dans Cicéron {^ad Jttic, i3 , 46 ), est'synornyme à'imperfecta creUo en de vulgaris crelio. On trowe^da^s Ifi mén^e auteur | cretla simplex {Ihid, ii:, 12.

(6) Fr. 65. /w. /). 36., i, et c. 3. C 6, a4/

(7) Dia. 28 , 8. De jure deliberandL Dans Ie^« a3 , §1 et a. Z>. 28,' 5J il est question d'un Édit du Préleur, qui fixait fë temps avant lequel l'héritier' devait s*étrè présenté!

' (8) lies jurisconsultes ne s'àcccordâîent pas snr'taqt/èstien de • savoir si' la ?subsUlution pupillâire {pujxttaris saGsiitutio) pouvait également avoir lieu lors()ue le testateur n'avait pas eu de fils, et où par conséquent cette substitution pouvait n'être 'qtif4ine sutistitiirion vutgaii^ (i>M^«mV. subs" iitutio ). Cic. lie On 1 , 39 et 57. Brut, c. 5a4

Inst. 2, 16. De pupiliari substitutione* Di^.28f.6iZ>ciiu/» gari et pupillari substitutione^

§.CCXV. Annulation d'un testament.

Ijies c^^ ,4^1^ lesquels un, tpst2^iJ5içj?t,yaIal:^fçi^^ âoii origij;i&, pefc^it eq^ute toiite sa force, ^pnt rangés.^^ tXÎpipii sous cl^ux chefs priux^ipa^,

4o4 HISTOIRE

désignés par les expressioàs techniques de ruptum

et A^irritwri» Un testament était rompu ( ruptum ) ,

soit par un testament postérieur en date , soit par

l'une ou l'autre 3es nombreuses manières d'après

lesquelles il poiivait survenir au testateur un héri-

. tier sien, auquel il n'avait pas songé. Ces manières

étaient la naissance, l'adoption, Xin manum eon-

penthj la substitution à un autre héritiier sien

qui venait avant lui , et raffranchissement du fils,

après sa première et sa seconde ventes (§ LXXVI,

note a) (i). Il était annulé {irritum)^ soit par la

diminution de tête du testateur, soit parce qu'U

ne se trouvait aucun héritier pour recueillir.

Du reste les jurisconsultes font déjà remarquer

qu'un testament invalidé de cette Manière, selon

le droit civil , peut cependant être suffisant pour

engendrer la possession de biens conforme aii

testament ( secundum iatulas bononmt pos^

sessio) {^y* . ' ••

* {f) On Aurait oàr^inement parfaire mnf$l> mentibii àapost- Uminium du fils. . . <

f (a) Ulp. a3, 1,4-

S CCXVI. Espèces de legs.

On appelle legs les dispositions qu'on inscrit dans le testament à la suite de la dation de Théredite ( hœreditas ex tèstamentà ) j par 'la raison que c^ést sur cette hérédité quHU^ep^sent, et

qu'ils he vténiient qu'après elle (i). Les legs sont de plusieurs espèces : ainsi on distingue , i^ les legs qiH procurent par eux-mêmes au lé* gataire la propriété romaine ( ex jure Quiritiùm)^ pourvu touteibtis que cette propriété réside entre leifr mains du testateur à l'époque où il écrit le testament, et non pas uniquement à l'époque de sa mort ; tel est au moins le. principe posé par la Cataniana régula. Il n'y avait d'exceptions que pour les objets détentiinés seiilement par leur poids , leur nombre et leur mesure ; il suffisait aloi^ que le testateur en eût la propriété romaine simplement au. moment de sa mort. Cette classe se nommait ,per vmMcationem ou vindicatianis leg€Uumy,e% c'est à elle; que se rapporte l'exprès-^ sion g^néraW, no, lego \, %^ les, legs qi^i n'assu^ rent au légataire qu'une obligation,, maisr une obUgation tout sais^i efficace que s'il était déjà intervenu un jugement à ce suj^et : cette classe est dippelée perdamnationem ; y* ceux en vertu desquels ie$ héritiers doivent laisser prendre quel-» que chose ^ légats^ire': dette classe se nomme sinmdi modoibl^ en&i, les legs cfui donne^it à l'un des héritiers, le droit de, cendre quelque chose avaçt d'entrer en potage/ Avec les autres: on désigner c^te classe sous le nom. de per pras^ eeptionem. La différence reconnue qui existait entre les deux premières espèces de legs déterminait également celle dj^s droits à exercer

4ô6 âiSToniB

par chaquç hérîtier lorsque le même objet se trouvait légué à plu^eurs p^*9omie5, simultanément, et il en résultait que, dans ce cas, ou tous tes légataires, ou un seul d'entre eux recevaient réellement la valeur dq legs. Il se pouvait aussi que le testateur, en instituant plusieurs-i légataires , les eut désignés de manière qu ils fussent nom* mes immédiatement à la suite îles unsdes autres, sans qu'il fiit dit formellement que la chose devait appartenir à Tun d'eux seulement : c^était là ce qu'on désignait par Texpression si duobus eadem res conjunctint hgata est; ou bien, suivant celle qu'on trouve dans les Pandedes, le cas où les légataires sont re et verbis conjunctL Dans ce cas il était constant que la chose n'avait point été donnée plusieurs fois, quoique plusieurs légataires eussent acquis des droits égaux à son égard , et qu'il fallût qu'ils la partageassent entre eux. Mais si l'un d'eux venait à défaillir. Ton distinguait, suivant les différentes espèces des legs , ce «que sa part devenait. Elle revenait aux autres légataires dans le legs/^er vmdicationem , tandis qu'elle retournait à l'héritier dans celui per damnationem y de sorte qu'en cette dernière hypothèse, l'héritier ii'était pas obligé de payer le legs.tout entier. Il n'en étatit pas de même lorsque l'objet avait été légué en entiet^ à chaque lé^ gataire, sans que le testateur, en parlant dje l'un y eût fait mention de l'autre : c'était là ce qu'on

DU DROIT ROMAIN. l^OJ

appelait faire des. legs disjunctùn, ou, suivant une autre expression < c'était là le cas dans lequel les légataires étaient seulement re conjuncti. Lorsque le legs était per damnationem , chacun des légataires recevait Tobjet légué y tout , entier.^ alors même que l'un d'entre eux en avait déjà r^u un sitxïùÀ'slhle i'Singulis in sohdwh debeiur , disaient les jurisconsultes romains ; ce qui toutefois ne doit pas être pris comme identiquement semblable au cas où il y avait solidarité {plures rei). Nous ne savons pas précisément si, dans lemépie cas , une semblable décision était applicable à l'égard du legâ«/;er vindicationèm y parce qu'à cet endroit du manuscrit dlJlpien, il manque une ligne à la fin d'une des pages , et que d'ailleurs ce' jurisconsulte, eja traitant .séparém.f|it dœ diverses espèces de legs, ne parle point des cas où des légataires sont appelés seûleoflient vesubis con^ juncti^ c'est-'à-'dire oeus aUxquids"!! revenait à chacun une portion de la chose qui leur àva^ été léguée en commun. 'La différence dukgs étaôt également 'prise ipour base lorsqu'il s'agissait de décider auquel , de Tbéritiér ou du légaftaiiie , àp^ partenaillechoiK deâéterminer l'espèceàpif^id^ ( species ) parmi > difi^renCes cl^eses ilégu^s , iors<^ que cette option n'avait pas été déterminée par le testateur lui-même ( optio legata ). II n'est pas facile de concevoir comment, le chois: d'un' es-

4o8> HIBTOIRK

clave entre plusieurs pouvait avoir quelque im» portançe particulière.

(i)Ulp. ^4, 1 5. Ante hœredis institutionem legarinonpotest, quoniam et potestas testaménti ab hœredis institutione inci'^ pil. Uipien ne dit pas te qui arrivait lorsqu'un legs se trou« Vait inscrit entre deux institutionft d'héritiers^ quoiqu'il paiie des affi^anchissemens, intercalés entre deux dispositions de cette dernière nature ( i , ai ). C'est ici probablement que se rapporte le passage de Paul (3^6. § 3. A. ), qui d'ail* leurs se lie en eff^t parfaitement avec les paragraphes pré^ cédens. P'oyei à be iujefc, conimè aussi sui^ la doctrine des legs laissés à plusieuirs personnes , et sur celle dû legs pénal {pwnœ Hon^ine légare)^ les Observationes juris Romani de M. le Professeur Gœschen ( Berlin , 1812^ fVi-8^ ).

(a) C'est ainsi qu'on interprète ordinairement le servi ^optio, dont ii est parlé dans leyr. 77. D. 5o, 17.

S CCXVII. Autres points de la doctrine des legs.

Suivant la Catoniana régula y dont jai déjà parlé , mais qu'au reste Ulpien.ne cite même pas^ il est nécessaire que dès le principe toutes les formalités voulues pour assurer la validité d un legs^ aient été remplies, par la raison que ^quelque modjkficatioa ou amélioration subséquii^ie qui ait pu être apportée aux circonstancesquileconcernent, il est impossible que qs^s modifications âssent diparattre les vices originels dont ce legs est ei^ taché* • . .

Il n'y a qiie l'héritier qui puisse être grevé

DU DROlt ROMAIN. 4^9

d*un legs , et ce n'est tout au plus qu'autant que le testateur en a fait une . condition formelle, qu'il est possible qu'il ne soit obligé de l'acquitter qu'au moment de sa mort. Il n'est pas permis d'imposer une semblable obligation à des successeurs plus éloignés que les successeurs immédiats , c'est'à-^ire qu'il n'est pas possible d'en grever l'héritier de son héritier. Il est fort douteux que la doctrine du legs à titre de punition ( pœnœ causa legare ), subsistât encore à cette époque. On ne peut point léguer à une personne indéterminée; mais une fausse désignation ou ;ane fausse cause ne nuisent point à la validité du legs. On ne peut pas non plus imposer l'obligation d'un legs à un légataire. Un legs peut renfermer aussi la dation d'une portion aliquote de la succession , ce qui s'appelle partitio ; et alors il faut avoir soin, par des stipulations particulières faites entre le légataire et l'héritier, (per partes et pro parte stipulationes ), que ce dernier ne puisse recueillir ou ne soit pas obligé de payer au delà de son droite parce qu'en effet les débiteurs et les créanciers de la succession ne sont pas censés connaître ce légataire partiaire ( legatarius partiarius) (i)^ et n'ont aucun rapport avec liti. A la mort du légataire, le legs fait en sa faveur, passe à ses héritiers. La Loi Furia et la Loi Vuconia ( § CLXIX ) ne fixaient que la grandeur du legs, et il est présumable.qu'elles.étaijènt assez mal ob-

4 f O HISTOIRE

servées. Celui qui parvient à Êiire casser un tes* tament, afin d'ailleurs d'acquérir et de conserver Khérédité , est tenu d'acquitter les legs faits dans ce testament (a). L'on voit déjà beaucoup de fidéicommis, d'après lesquels on est tenu de restituer [restituere) une chose, mais non pas de la rendre^ car restituere ne signifie pas plus rendre , que le mot reddere dans l'expression litteras reddere. T^s codicilles ne sont pas rares non plus; cependant ni les fidéicommis , ni les codicilles ne sont encore considérés commedes actes légaux, c'està-dire engendrant une action au profit de celui qu'ils concernent.

(i) Ulpien complète (sS, 5)ce qu'il avait laissé imparfait plus haut ( 24 9 25).

(a) DiG. 39 , 4- Si quis omissa causa testamenii ah intestato vel alio modo possideeU hœreditûtem.

§ CCXYIII. Légitima HxaEDXTAs.

L'hérédité légitime ( légitima hœrediias ) n'a subi aucun changement , si ce n'est cependant qu'on fait une distinction entre les agnats , suivant qu'ils sont ou les plus proches parens du défiint^ c'est-à-dijre au second degré •( consan^ guinei) (i), ou plus éloignés (agnaii tout simple* ment). Ce n'est plus aussi qu'à l'égard des premiers> qu'on cesse maintenant de faire 'attention au sexe des héritiers ; car, parmi les seconds, les

DU DROIT HOMAIJN. 4'Jt

femmes se trouvent exclues , ce qui semble être une conséquence de la loi Vocowi a ( § CLXIX , note I ). Il paraît que la gentilité , ou du moins ce qu'on appelait encore ainsi, était déjà une chose fort rare à cette époque ; car le droit de succession du patron et de ses enfans* sur les affranchis eux-mêmes, soit que ce patron fut d'ailleurs Patricien ou Plébéien, était entièrement tombé en désuétude. Nous ignorons à quelle espèce de patronat Ton peut assimiler le droit appelé applicaiio, .dont nous ne connaissons au reste qu un seul exemple (â).

(i) L'emploi de ce nom de consari^mei me semble trèsconvenable en ce que , comme , d'après Topinion commune , on doit une portion de son sang à son père et une autre portion à sa mère, il est donc impossible de trouver deux personnes dontle sang soit plus identique que celui de deux enfans dn méme.lït'j'OT^ c^est là le cas le .pbis ordinaire pour les co(ijfanguifieij quoique oependant ils ne s'y trouvent. pa& toujours (^CiviUstischçs Magazin^ tom. IV, p. 246»)'

(2) Cic. de Or, i , 39.

4 1 a HISTOIR£

§ CCXIX. BONOKUH POSSffSSIO.

GiJi. InsL p. i3o. i35; mais dont il a beaucoup de pas-» sa^s qu'on ne peut pas lire.

Ulp. a8. De possessionibus dandis» 29. De bonis liberiorum,

Inst. 3, 9. (10). De bonorum possessionibus.' DiG. 37 et 38.

II. La Possession de biens (bonorum ppssessio) suit aussi les principes de la division fondamentale, établie sur l'existence ou la non^-existence d'un testament. Cependant il se peut que, dans le cas où il y a lieu à la possession de biens , et au fond comme aussi en certains cas où il y a lieu à l'hérédité {hœreditas) ( § CCXIII ) , i^ y ait encore certaines personnes jouissant du droit o^ intestato , qui passent avant le testament. Il résulte donc de là trois sortes de Possessio bonorum, dont l'ordre respectif n'est rien moins qu'arbitraire; savoir: I® Contra Tabulas, appelée aussi contra Ug-num, contra nuncupationem ^ contra voluntaiem ; 2^ Secundum Tabulas, ou Siussijuxtaetadi^ersus Tabulas y si toutefois le copiste du manuscrit que nous possédons d'Ulpien n'a pas passé une ligne ; 3® enfin //2fejfato(iV Chacune de ces trois espèces en comprend plusieurs autres , savoir : d'abord ' I ^ celles qui existaient déjà dans l'ancien droit ; c'est à l'égard de celles-là qu'on établissait le

I>U BKOIT , ROMAIN. 4^3

principe que la honorum possessio n'était introduite que confirmandi juris civilis gratia , et c'est par conséquent aussi dans celles-là que le Préteur vient au secours du droit civil (^adjupat) (a), suivant l'expression employée par Papinien (voj-ez ci-dessus § GLXXVIII , note 5 ) ; a^ celles dont il ii'était point encore question dans l'ancien droit ; c'est à Fégard de ces dernières que la bojuorum possessio était sensée introduite emen-dandion impurgandi juris cmlis gratia (^). Il est .probable que la possession de biens n'était accordée d'abord, en pareil cas, que suivant la demande formée et discutée ( causa cognila ) , mais qu'avec le temps elle finit par être établie d'une n^apière formelle dans l'Édit , en telle sorte que c'est là le cas où le Préteur supplée et corrige le :1)roitcvsfi\{sUppleû et eorrigit).

(i) Heineccius traite, dans le § 719 de ses Institutes^ de la banorum possessio secundum Tabulas^ et , dans le § 720 de celle contra Tajbufas, Mais Hœpfiier a rectifié 'sur quelques points ce qu'il dit à cet égard.

(a) Heineccius , dans ses Antiquités ( 3 , 10. § a ) , définit la

bonorum possessio , une kœredit€is, personis qnibusdam , jure

'^MU inhaèii^uS, ÏÊdicio arbitrioque Prd^toris delaûa.M, de

*^Loekr, an contraire, fait dérivei toute bonorum possessio

an principe .qfie rbéritier devait avoir la possession ( M€iga^

zin fuer fijediUv^i^senschaft ,. c'est-à-dire Magivsin pour la

jurisprudence , tom. III , cahiers a et 3 ).

(3) Ce sont les expressions employées dans les Institutes, où toutes deux semblent s'appliquer en même temps au cas

4l4 HISTOIRE

OÙ un enfant posthume n'appartenant pa» au testateur {aUenus posthumus ) se trouyerait institué. Théophile , en parlant de ce cas , dit , au contraire , que le Préteur reclfie Çi'iùfê^m ) le droit civil, et il distingue ce cas de celui où le Préteur agit d'une manière contraire au droit civil , é'est-à-dire le contredit {tfitPTt^tu)y par ' exemple i lorsqu'il s*agit du patroi^> lequel ne doit pas étte oublié dans le testament de son affranchi. Mais le mot supplere ^ que j*ai cité dans* le ^ 179» note 5 y convient également à différens autres cas » dans lesquels la possession de biens portait uh dommage y mais non pa^ comme Koch le prétend faussement , hî ati trésor public ({prarium), puisque eelul-cl n'avait poiât>^core de droit sur les biens vacans, délaissés par un défvot ( bamt vacantia)., ni aux gentiles , car ceux*ci , en leur qualité d'héritiers légi*times, passaient avant celui qui n'était institué quo par le Préteur : elle ne portait quelque dommage qu'à ceux seule-^ ment qui prétendaient pouvoir s'arroger -une succession sans avoir le titre d'héritiers. Au surplus y le droit crvi) , pendant la .période dont nous parlons ; pouvait d'autant itfieax subsister tel qu'il était y sans subir aoouue aaroâification^àcet éganSy que la doctrine de la bonorum possessio ne faisait encore que commencer à se développer.

§ CCXX* Les hommes nés Ukrts au lès aj^

franchis. ' \

La nécessité d'avoir égard au gatraa> à l!égiard dcJa succession d'un afiiranchi 9 rend la doctrine de la ^aiior£^//î./^5e^jiVi beaucoup plusf'conipU^ quée qu'elle'ne le serait sans cette circonstance, d autant plus qiie rÉdît , et parconséquent aussi les Pandectes , traitent des travaux dus par les

DU DROIT IIOMAIIC. 4*^

affranchis ( opéra libertorum ) à cette même occasion. On peut^cependant la simplifier beau* coup 9 en adoptant la marche siiivie par Ulpien , et, jusqu'à un certain point aussi ^ par les Insti tûtes, c'est-à-dire en traitant d'abord de la bonorum possessio en général , puis ensuite des biens des affranchis ( bona libertorum ). Cependant cette divisions n'est pas d'une nécessité absolue.

.§ CCXXL A. BoiroHUH tossessio sans patronat,

.DiG. 37., 4» Pç bonorutn possessione contra Tabulas, 5. De legaiis prœstandis contra Tabulât bonorum possessione petita, 6. De eolïaiione, 7. De dotis coilàtlone. î

: ' La Àonpi^2/i7}^/^arse^^â> se présente à nous de la mtfrière suiYante- lorsqu^on ne veut point avoir tégard au patt^oti^'EUe est c&evtk'icontrà Tabulas)^ >c'esl^à-dire qu'elle existe et peut être demandée au profit de tous les enfkQspr<^r;yjr bu passés sous ^lence {prceteriim Hberis^; dam;cette classe nous tf^u^rons tous ceux qui sbnt soumis à la puissance pttleimeUe, ou ptâoés in mcm^^^, lorsqu'ils ne sont ni^inMitués^ ni déshérités (i)d'uoe mîmière^ré- ' egaHèrciet pbin4ipalemeat lorsqu'il^ ne l'ont pas oétié ^ôurtedég^é^uquel'ils' sé préseivlent ( aâ èo gradu) (!^)i Ajiisivtions reinarq^oti's^^h^ cette ca- %é|f09ie les etïfens ou pettts-^rifans , iorsqo^ils'som

4 1 6 HISTOIRK

consanguins, lorsqu'ils ont été soumis à Tautorité paternelle et par conséquent qu'ils sont héritiers siens , enfin lorsqu'ils ont été émancipés. Nous y trouvons également la femme et la belle-sœur mariées avec in manum comment io. Mais nous y chercherions en vain les enfans qui ont été don^ nés eii adoption > ou qui sont pa^és dans une famille étrangère par arrogation ou pBrmmanùm conuentio , et qui s'y trouvent encore ( un seul cas excepté)* Quant aux enfans institués, ou, pour mieu«: dire, quant aux personnes libres, instituées héritières, et qui se trouvent encore sous la puissance paternelle ou sous la main du testateur à l'époque de sa mort, ainsi que celles qui n'en sont sorties quç par une simplç émancipation , elles ne peuvent point obtenir en leur nom cette bonoruin possèssia\^i^'6& IKy^ipeuvent parvenir que du chef d'un aùtpe. ( eommisM pfir ahuni .édicta\^y ^Hs alors le fila v qui se. trouve appartenir de plus à une autre. £ao|iU/%i^nj.y«rtu d'une adoption (à<z adoptwa familia est^Vahtient aussi lor3que son. père^ naturel l'a. institué héritier; et il esjt probable qu'il en^esli de même k l'égard de la.fîU«\qui se trauvkaus$i dans une famille étran^re> en vertu ()'uti« in manum conventiOj quoique, poui* des mottfsfacil^s à prévoir , il àe soit ,pias fait meintion de cett^;ciii:H^n$tance dans le Corpus jfj/fis. I^a èononUÊ\ ppsse^sia est ^kis avantageusie ^ussi queîle- t^tament ^aux

institués , parce qu'on n'est obligé de payer que les legs faits à certaines personnes seulement ( § CLXIX, note i , exceptée personœ, sans doute point conjunctœ ). Parmi les personnes comprises dans cette classe exceptée , se rangent la femme et la belle-sœur^ mais nous ignorons si on les y comprenait également lorsqu'elles n'étaient point in manUs. Cependant si le testaiAent est nul , tous les legs sont regardés comme non avenus. Dans l'espèce de bônorum possessio dont nous parlons , le fils émancipé qui l'obtient est obligé de faire part des biens qu'il recueille à ceux de ses frères qui sont encore soumis à la puissance paternelle, mais non pas à ceux qui sont émancipés comme lui, c'est-à-dire qu'il est forcé de renoncer, en faveur des premiers, à tous les bénéfices résultans de son émancipation (3). Il est inutile d'ajouter ici que la possession de biens ne peut naturellement se présenter que quand le défunt est du sexe masculin.

(i) Ceux des jurisconsultes qui n'ont que des notions bornées sut la bonorum possessio font une attention toute particulière k celle qui est accordée aux individus déshérités , et dpntii est parlé àsm^lefr, 6. § a , ainsi dans Xe^fn 7 et 8./?r. />. § . !ï , et qui s'appelle, dans ce dernier endroit , litis qr^ dinandcç gratia i cependant ce n'est point là une espèce par^ ticulîère, elle ne peut être autre chose qu'une ab intestato bonorum possessio , et en outre il n'en est pas dit un seul mot dans les fragmens dIJlpien, non plus que dans le titre de lufttitate».

4 r 8 UISTOIKB

(2) Fr, a. ^>. 37 , 4.

(3) Le riq>por( de la ^t ( coUatio dotis ) ^ qui a Uea anssi sans qu'il y aif. bonorum possessio y est une chose tont'-àfait différente de cette renonciation y quoique dans TÉdit il en soit parlé à ^occasion de ceQe-ci.

§ CCXXII. Î2 Secukdum tabulas.

iftsu ^yi^éDe bonorufn posiestùfàibUè ^ecundùrH tabulas,

La bonorum possessio est acquise secundum Tabulas à celui qui se. trouve iinstitué dans un tes*tament auquel il manque^pour être parfaiteiâeut régulijer^. quelqu'une des formalités, soit extérieures 9 soit intérieures : néanmoins il faut, dans ce même cas, que. le testament ait été laissé par un tç8tateur ^yant 1^ ca|>sM?ité de faire un acte de dernière volonté valide (i), que * ToriginaV écirit en existe encore , çt enfii^ qu'il porte Xûh cachets de tous les témoins e^és; par la lb\{%\et dont le nombre, dans la suite^ ibt généralement fixé k sept. Quand bien même un pareil testame;nt se trouvait annulé par fomission d un héritier sien, ou rompu (ruptum) par celle d'un posthuxn^ , son ^laimilation n'empêchait pite. }'espè<ie de bonorwn possessio dont nous patrlô&s d'avoir B^ti; et réel* pihoquement celte-d n'empêchait pas non plïis que , si le testateur avait un jfils qui lui eût sur^ vécu, une bonorum possessio, préférable à celleci, ne lui fût offerte ( § CCXXI), et qu'ainsi

DU BIVOIT' IftOMAIJN. 4^9

d«m€rvi*ft'fea^^qôïtli4^.<^ légitime, -pÛt

educ^^ sa#*lêMch2tttiÎP'ètiî jmiis^n^* de M fbttlijUé:, ««ns aydîi» iftêwr« besôSti'd^cfe^tiér tètt^

5v-cce8si9a.jpr4tpneqpe à ^'4)^»rlecKaitv^&«^u xtefttaietiir^^^^et/^^ rava^ été

îiète 3). C'éfatt également ^Iia%:'SbIÏ;^s.é^^^^ ou un individu institué héritier .3ans condition,

^,: onfnWiâtipoiptégardt a^K^ôaDclusioix^^ tQ»i|t^ succession testamentaire prononcée contjfë'ïéis

deux

â&citfn, ûii leiftttrâbccordait iitar i^efete^pô^sesâpli^à tona deux' ânue égttle vale«ir,' «{■«o'k» 4i(yiiSidâ^te %ôim»ë n'tttt fëï'Yhànt'iîuWsfeïil:' ' ' ' / "• Mais, anw que la decouvei^ce du.ipanuçicrit de

«|ér€i ,}J9JUtrà-fe^U .^ttOipinée , , ('ug2gç;^wil;.<>ppOTitp hçif^^h^^ tJiDttr.reetrîirtio^n qui 9è

^4f^P ; HfSTOiRB,

f^mn^f^df cette bQnoruof,possefsio^xii^\i^^ eeperfjiâjïjt p^r, celfL iÇiÇul jç^i^pic}^; «^^plm.e yala^bie

i • • i <î^(^9«rtii m^%''\f!i^htT ' ici lé iJàfei^é ' aè Cicicfon

i^'ni^^4<Mu)èé^ii>eil«Mif^e à tfubir' i^ci dihilndtkm- ae tété J^yjimfi s«i)cap(te <iârôiii(I)i:>n'atailiîsis^]t<)t9fiws. besoin de

sont les mots de TlL^it ^ jE'^/ùrCzfiTi truiatiuufrif^ y qu'on trouve ^da^s Cib'éVon^£/k*V^^ que l'Édit

4i?éi*)^aà* •cfe>pi-Ma|)e^a%ift^ Wnlète'ktis'iï g^né^lej' <i*fesiiii-dl|P<^'ilM^e;JdéSig»i4f 1j^as/le:>tiond»eIptétIs des ca^ j<|^el§i,ftU|afi|i ?iftqiijÇii><^$ f|U€:ce,pçiBçipe'pwt s'^ppB<m^r. è toutes les coutùraes{j^ljB&^(,/^^«w n^^fjffip^f^^ ù^^ff^us c^vitatis ) usitées ^^ns certainest villes ,. fX «dans lesc^oelles on avait peut- être admis à cet égard le priiicipj^. exprimé par le Droit fi^ané^is, idàtis là lùaxin&ie Sd^^j Vr^/i ^r/î/iA^J'ài -pronté f lùs'IAût {;^ ï*^^ , n^ 4 ^^JtJti^Viîiàriiil^înieFlp^er

'àt/évtdêWitii^ilt'ie tîbkpkîià ix. \^^k\niiit^M% 'n^ feraient que six personnes y etle /amiliœ êmtor nç*^uvvif|^s ^Hi^

Ï)U DROIT ROMÀIJy. /^ai

de compter pour tel le testateiu' lui- même , ni à pltfs jforte' raison y Vantestatas , dont Ia présence n'était nullement nécessaire.

(3) P. 83 , lig. et suiv.

§ CCX}CIIi. 3 InTE&TÀTZ BONOaUlt . POSSESSIF.

. Inst. 3.^ £i; Ihs successione cognatomm. .

' DiG. 38 , 6. Si tabulas testamenti nullœ extabunt, (7) Ufide liberi, 7. (8). Unde legitimi» 8. (9). Unde cognad, 10. (11).

De gradibus et affinïbus et nominihus eorum, 11. (12). Unde viretuxor.

Quand un individu autre qu'un affranchi venait à mourir, la loi appelait l'une après l'autre quatre classes différentes de personnes ( grdduSy en soufr-entendaut bonorum possessionis). Toutes ces personnes isont désignées avec la proposition i^/Z(& placée: en tête de leur nora générique, ce qui est une abréviation de cette phrase ea p«rj ^icti imdei,.. vocantuTy etc. Ces classés sont: f

i*^ G>tfi{e LIBERI,- c'est-à-diiie. ceux précisément qpi se^ ^v^ieM pvé^enté^iConfmJaèuifis^ svle défuqt ayait feit un teçt^iment dans lequel il nUi!aitqi1^â.i}^J.es iâenlionner..Mais,.d<ins ce cas, il fisiut ^^e ,te dj^uBt spit drt,$^x^ ïiaîi^uUii, et il y. a ausÉiiiUf i^j^irappoiit (<5o//afia).

2® U/ide i^BOtTiMi Çtupt ^uem ei heredern esise opqrter^ty si mtestatus 'mçtrtuus esset )• Cette bo"^ uorum pùssessio n'est évidetnt»!çnt qu'^i>Q cqnfitr

/^'il lilSTOIIUS

uiaiion ou une conséquence dérivant du droit civil, et elle pi'ouve clairement que la possé»* sion de biens diffère beaucoup de l'hérédité. L'Édit y appelle tous ceux qui servent appelés à l'hérédité , en qualité de sui, consanguineiy agnati et gentties. Seulement les avis étaient pa):tagés sur la question de savoir s'il fallait aussi appliquer à ce cas la maxime : in legitimis heredita" tibus non est successio (2).

3** Unde cognati, on peut entendre pjar-là les consanguins , mais si les sud et les agnats ne sont pas consanguins, ils sont au moins cognais y par exemple par suite d!une aidoption ; néanmoins ils nd conservent cette qtUrlité que tant qa'îls.ne sont pas émancipés (3)^ La naîdsance hors le mariage concourt aussi bien que celle dans le mariage même à établir la parenté , soit avec ]a'mère> soît par . la mère. En général on ne feisait point de différence entre la parenté simple et la pas^M^ double, c'est*à-dire entre les enfans dVi» même lit et ceux de deux lits difS^ens. Ainsi, hi Classe dont nous parlons comprenait, i^ le père; ^^ ï^ roète, lors même qu'elle n'avait point été in MânUy et que par conséquent elle n'était pds considérée comme eonsangainea de son enfant; 3** les en*fans émancipés du se^^e féminin ; 4^ ïei' eiifaits dé^ tout sexe, à l'égard de la succession de la mère; 5^ ia femme in manu ; 6® les agnats, soit au pre-»' mier , soit au se<îônd degré j etc., quand ces der-*

DU DROIT ROMAIir. 4^3

niers étaient aussi des parens coosanguin^; 7^ le» agDates ; 8^ les parens par les femmes , et ceux-ci les uns après les autres, c'est-à-dire dans leur ordre ordinaire de succession, savoir, d'abord les ascendans {superior linea ou ordo\ ensuite les» descendans ( inferior Hnm ) , et enfin les parema collatéraux ( transversa linea , ou ex transverso , ou a latere). A l'égard de ces derniers , il n'y avait d'autre règle que la proximité du degré , et c'est * à cette occasion que les anciens juriscpnsultes romains en font mention, parce qu'il e3(;erçait ici une influence beaucoup plus importante que celle qu'il avait sur le mariage. Ce n^était pas non pltts le plus proche seulement parn^i les parens faisant parties de cette classe que la loi appelait, mais c'était i sans distinction , le plus proche de ceux qui voulaient se présenter. Cependant cette bonorwn possessio était bornée au sixième, et, dans un cas seulement , au septième degré Ç4)î probablement en vertu d^une ancienne loi, qui peut-être est la Loi Fur^à* ^ , . .

4** Unde v*B, ET i^xQiH, mèifii^ s^os qu'il y ait

eu m manum comjtem^ia. Celte bonatwvi posses* sio n'était point , à la vérité , contra tabulas (5).

(i) Quelques jurisconsultes prétendent que les héritiers

siens ( sui) ne comptaient pas parmi les héritiers légitimes

( legitimi heredes ) , en leur qualité même d'héritiers siens ,

mais bien comme agnats ( agnatQ. Cependant on ne peut

• disconvenir qu'ils ne fussent aussi héritiers légitimes en

4^4 BIâT01R£

rertu de leur seul titre d'héritiers s\eD${^sui). Il al^rire soù*' renty en effet , dans tontes les langues des sciences , et par conséquent aussi dans celle du Droit romain , de désigner nominativement certaines choses avant d'autres , qui cepen^ dant devraient passer les premières ; et c*est ainsi qne les héritiers siens n*ont été désignés qu'après les héritiers légitimes , qui ne sont pas héritiers siens. 4

(a) Gaj. Pag. i5i , lig. 18.

(3j Fr. I § 4. i). 38 y 8. (9)..

(4) Bjc sobrino sobrinaque natus natave; ceci par conséquent avait lieu quand le défunt était éloigné de trois degrés, et le bonorum possessor àe quatre dogrés du père, souche commune de la femille , mais non pas lorsque le défunt ^tait doigné de quatre, ctFautre de deux degrés, ou bien l'un de deux et l'autre de cinq degrés: non plus enfin lorsque l'un n'était éloigné que d'un seul degré, tandb 4|ue l'autre l'était de six. Cette explication ne se trouve ni dans la table généalogique ancienne , qui fait partie des Institutes y de l'édition de Cujas , ni dans les dictionaires latins ordinaires. U n'était pas nécessaire que* ce fussent précisément des descendans de deux soeurs^ et sans doute le mot sobrUnoque signifiait ici la même chose que sobrinave^ en telle sorte que la différence de la particule copulative n'autorise point à admettre qu'une double parenté fût nécessaire dans ce cas. Au reste , nous ignorons comment cette restriction prit naissance. Ulpien n'en parle point du tput à cette occasion , il n'en ftit mention que quand il traite des cognaU manumissorfs.

(5) Civilistisihes Magazin , tom I , p« a6o. ( 92. )

btJ DËOÏT ROMAIN. 4^5

$ CCXXIV. B. BoNORUM POSSESsio aifec patronat*

Gaji Instit.'p, ï35.

Ulp. 29. De honit libertorum.

IwsT. 3 , 7. (8.) Dtf successione Ubertorum,

D16. 37, la, «ft* a parente quis manumissus siu 14. T^d jure patronatus. 1 5. De obsequiis parentibus et patronis prœs^ tandis. 38, i. De operis libertorum, 38, a. De bonis libertorum.

Lorsque le défunt était un affranchi , le droit anciennement dévolu à son patron , lequel toutefois ne se présentait qu'à défaut de testament et d'héritier sien y avait subi la modification que nous allons voir, et qui fut introduite par le droit coutumier*

Le patron avait droit à une bonorum possessio sur la moitié des biens de son afiranchi , lorsque le testament de celui-ci instituait un autre que l'enfant propre du testateur : cette possession était donc de fait contra tabulas , quoique cependant le patron ne vînt pas avant l'héritier institué , mais concurremment avec lui ( secundum tabula$ bonorum possessio ). Ce droit était également dévolu au patron toutes les fois que, l'affranchi étant mort sans testament , il se présentait à sa succession , non pas un enfant propre , mais seulement un autre héritier sien. En ce cas elle avait lieu contra suumy et en même temps que Vunde liberi bonorum possessio. Cette extension

4a6 HISTOIRE

du droit de patronat ( impUgnandi juris civilis causcLyp^TdXï avoir pris sa source dans cette espèce de société ( i ) qu'on supposait avoir existé entre le ci-devant maître et le ci-devant*esclave, société dont la prétendue espistence n'avait pas d'effet contre les enfans propres de ce derni^, mais qui en produisait soit contre le testament, soit contre l'adoption, soit enfin contre une femme in manu^ du chef de laquelle un héritier sien se présentait à la succession de l'affrancbi. Aucun de ees trois cas n'avait tieu à l'égard du patron» > lorsqu'il s'agissait d'une afifranchie ( § CCXII ).

Si l'affranchi avait été libre au moinént de ss^ naissance ( /zi^er^^m caput)^ x&m qû'iieùtété seulement affranchi, au sortir de la puissaiM^e pat'er-^ nelle, par un autre que son père, tOM^ ^ç^ parens au premier et au second degrés 9 c'est*li-'dii?e environ une dixaine de, personnes («i/KjfeWeçe/iï^ jpersoïiœ ) , quoiqu'il pût y en avoir un bien gï'aiK) nombre , passaient a:vaat quç le .paliron a|)|>el^ ef% ce cas ( extraneus mtmumissoF ) pût ««eroer liça droits que lui conférait la loi {%), C'^ait là çansi doute une grande restriction apfwrté^^ a^ droit de patronat ; mais cett^ restriction $'^pp|iquait à un cas ou , surtout da^s le teinp» dopt P0U^ parlons, on n exerçait plu3 ce drQiti 4«ta8> toute sa rigueur.

Aprè^les cogloajts 4e l'af^^nçhi d^unt ven^i^i^fc les agnats dje $on patrQu ( ftMW qwm e^famika ,

DU DROIT I^OMAIN. 4^7

et non twn qua ex familiay non plus que tan-- \ quam ) , puis le patron, du patron (3) , enfin l 'unde viR ET uxoR bonqrum^ossessiOy c'est-à-dire tout-àfait en dernier lieu les coguats du patron jusqu'à un certain degré , et c'est à l'occasion de ce degré qu'Uipi^n ciicf la \m Fuaia. Ce§ diverses espèces 4e bimorum p<messH^ a's^yai^nt lieu qu'à défaut d'une bonQrum posses^io de la part d'un héritier civil. C'est do«iç par çoméquent ftur ce point là que les imaderoes se trompent le moins lors* qu'ils parleiit dfe eette doctifine, .

C') ^oyez. \e fr. i. D, 38, a. où Servius Sulpicms se trouve cité. Le patron avait le dtoît d^bptcr : il pouvait aussi liAerUiU» cteusa imposùa pétere^ d'st^rk^Jk sk>. D. 37, 14.

. (») Vayez ua Mémoire de H. le profçs^eu^ £rb dans 1« CiviUstischesMagazin ( toiu. Y ^^ag^. i sii^, 1 49O) ^^^ ^^ causci du silence gardé par Ulpien sur cette matière.

(3) Je suppose ici q[uè' le patron lui-iiiérae était un affranchi , ce qui rend te tcîrtc d*Ulpieri ( %j'; 7. )*el celui de$ Ins-' tttutes( § 3. (i)i L 3, ^. (10) bkn plus eUdr, et Itmêthien jditt en hamaonie Avec eé que nous savos» d'ailleurs , d'iprès i'ioterprétaUQn de Théophile , qui entend par>]à qu*il fallait que. le patron eût été aussi celui du défunt lui-même. Foyez le Mémoire de M. le professeur Gœschen, sur la bonorum possessio Ubérètni intestati ; dans le Civiîistisches Ma^zin^ tom. ÏV/p^ 5167V9S9.

4^8 HISTOIRI^

§ CCXXV. Cas particuliers.

DiG. 37, 10. De Carhoniano edicio, 3i5, 14. (i5). Vt ex legihus S» va C. bon, possessio detur,

La possession de biens contraire à celle ordi^ naire (i) ( ordinaria bonorum pôsS'e^sio ), qu'on rencontre citée en différens endroits , est la Carhùrtaria bonorum possessio , à laquelle a droit un impubère , lorsqu'on lui conteste à la fois et son état ( status), et son droit héréditaire (^).

Cependant la différence admise entre les ordinariœ bonorumpossessiones, et V extraordinarium auxilium^sQ trouve, dans un autre endroit (3), établie de telle sorte , que , par extraordinarium auxilium , on entend le cas posé dans un passage de rÉdit, qui établit qu'un Plébiscite ou un Sénatus-Gonsulte (4) pouvait ordonner en faveur d'un individu la bonorum possessio. Dans ce cas aussi, aucune condition n'était nécessaire pour qu'elle eût lieu en faveur de cette personne , et l'on ne s'arrêtait pas à examiner si cette bonorum possessio supposait ou non l'existence d'un testament ( quibus ex legibus ou quibus ut detur lege nil SCto comprehensum est ). Il feut nécessairement admettre que cette bonorumpossessio^ dont Ulpien ne fait pas mention , était reconnue par des lois positives , et que cette doctrine du droit prétorien était pour ainsi dire passée dans le

t>V BEOIT ROMAlNé 4^

:drôit civir( § GLXXVIII, note si). Vintemecim ^imen\y dont il; est parié dans Isidore, peut en jéJxe considéré iCOoune un exemple.

' (i) Fr. 5. § 3. 2).' 37, 5 etyr. 3. § i5 et 16. D, 37, 10.

. (2) Iln'est pas certain que cet Edit , non plus qu'une foùie "APâuttes aésignéi'pâr ïe nom' iîu* Prêteur qnî les rendit le pré- ^*afeîf , dite rêellèm-enl de notre seconde? période. ' ■

i-i (I) §r/6^ét7.{à et S^. /y^f^ 3, 9. (ip); -^ /

" ' '\% Si ^lOHs ëtiotis Ken assurés ' qu« c«*tte circoiAtfincè f&t .déjà jadutioRnèe. à ^eet. endroit dans l'^dilv ih en réaulterak »Pft:PrW^« A^iîrittSj eç (ayçiar de t^ qt^.jiqçff .a.y4>iw #

§ CGXXTIi**CV>/W/7?é/2^ l/n^ BONORUM POSSESSIO

succède a une autre, *

- .•.''•iiVi\i.«»-.V* '' ) ' ' ' ■• ' i (^

4r4«!ï;ei,: ^jQi^;(q^ç, ^i«u^ ]ie;,di»9M?(,,.p9Mr tOUSi.^^

poui* toutes les autres per^i)qç9,qtif.fy;i^y;ei^«tf ^ appelées. Ce délai, dans les deux- cas j devait être compte sans mterruptiQti, du , comtnenoenient jusqu'à lar„fitt («ff/ftef ). jyi^is.u AÇ f?"ait; P^fi »

.43o iriSToms . 1

03miEie le prétenttent quelque^ * jfiriiconsuitès wodenies , . qu'elle, cléclainàt jeu justice i^ dedatàH» judicialis) être prête à: > accepter ;iaiiSaeoessvta avec toutes ses charges. La déclaration dont nous venons de parler s'appelait bohorwh passées ionem agf^oscerejp^terera^m^^^^^^^ Aussi-

tôt qu une dç^ pçrson^çs a^ip&L^aiij^ai^r Ui}9é écouler le délai qui iuiét ait accordé, et cj^iû ne jSa troiivait pas^d'autre persofi|»e ^présente 9. appelée'ÉOfrcurrèmoietit avec eUey qiû Ae^fît.cbiniailltè, Ik jfHyâTiiiedSikm ^e Me^ qui tenait imfàédMtefneM après celle-là, d'après sa nature (1), avait alors lieu, et cette nature se déteroiin^il; ^'-^pr^s les différens degrés qui existaient entre les possessions de biens {^gradus bonorum po5sessionis)\ ^nJ&n dans chiioune; <|^. C€;» poa;»e$t4tof3S:^n avait égard à la place ( gra^fi/x ) .x]ti't>ecii|^t l'appelé ^ niais non pas uniquement à celle qui lui donnait ^^yft'à Itérédité légifimè; peat-«êtf e Yûéme était-ce al»^ tPa^rêàL te-dëèré.de ^àrfettt^.' Les fefaffftts îi'étàie'ttt pasl^is sèiib sftilquéisil pû^fatt*ve^ d*^^ iàppeïés pIùsietTfs^fôft; tbutèftUéViècalkîtoéWïè^^^ Yémàr^iié à leur^'é^ât^,^ eô- qucf,; etfW^gé pat ifàpport îiiixi eiifansy il â «eMri dè'.basé^^u^'lriïri»démiutteë'Tnodërtx^i ^éxit ét«èblk< % ptié^cHplfôti

fi'i Ainsi, par exemple, à défaut de. bonorum^possé^îo lêsVanienlaîre J on procédait à, telle ab intesiato. "Le'/r, a. /). ')8 , 6 ,' ne prouve pas le contraire, maâr-, dîiiis k pihfirse

suÎTante qii'ii renferme, le mot ut a la sigttifioation de ut ut : Emancipatus prœteritus , si contra kibulas honorum p^ÊÊkHir sionem non acceperit , etscripii hercdes adierint heredita-

tem quamvis secundurn tabulas bonqrum possessio petita

nùnfuerity non iamen eum prœter tuetur, ut bonorum possessionèfn aeetpiàt unde liberté

.§ CCXXYII. BùHokûM »daiSEs»io cum ttt ^t mite rè.

Gomme hereditus et bonorutti pùssessA) se rencontrent toutes ifeux ensemble chesa le même' dé* faut, dans la même fortune, et à Tégsird de lia méAie succession , soit testamentaire , soit tzi& m* testât^ on ne peut s'em^chéf de se dèrriah^er (|ttèl était alors celui qui recevait réellement la fôrtuno ( rem ) , expression qui revient àbuvent même dans le .commeï'ce ordinaire de la vie. Était-ce cékii qui avait acquits Vhereditas^ ou bien celui qui aVail^ £aiit usage de la bonùrum posS€ssi& qui lui était offerte (i) ? Ceét à la solution de ce problème ^ auquel presque aucun d^s jtiriscôh'^ suites modernes n'a datgué fait^ la j^ns légère attention^ qiîe se rapporte utie eicp^sâion tech^ nique dèpiHs lung^temps employiée par itlpi^ii', et atcssittens onte intention particlutiére p)sthGajù^^ je veux partelr de là èonomm possessio cUiftfis et sme Pt^ (moto dont t^invetsion n'est >point àdnfii'sè^; Sans dottile cette «xpressrôn^ par ' pure inadvertance^ n'est pas employée dans 1^ Institutes de Jnstiilien /^mjt^Kf cepetidant eUe ^retrouve

43a UISTOIRE

dans le Code , et elle doit se rapprocher de celle iljj/freditas cum re et sine re, qu'on ne voit que dans Saint- Ambroise seulement. Quant au résultat même de cette bonorum possessio ^ il est indiquée dans les Institutes par cette phrase : remota quoque bonorum possessione ad eos pertinet hereditas ; mais il serait très-facile de donner à ces mots une interprétation tout-à-fait différente de celle qu'ij^ doivent avoir d'après l'inteqtion de leur auteur ; et de plus^ cet autre sens ipie Théophile n'admet point non plu3, a certainement aussi quelque chose de très-plausible. Une autre expression se rencontre plus fréquemment dans nos sources , c'est celle : prœtor eum tuetUTj ou çum non tuetur. En effet l'héritier j^e pouvait toujours précéder le bonorum possessor^ ni celui-ci précéder l'héritier. Et il importait de décifder si le bonorum possessor devait être iappelé à la bonorum possessiOj soit avant l'héritier, soit en même t^nips que lui , soit enfin aprèsi. lui. ^Dans les deux piremiers de^ces trois cas , uh individu qui n'était pas héritier, recevait réellexnentlafor-» tune du défunt;, et q'est alors qUe isa i^baeiram possêssio esi:€Umre{^) (eùm J^riBtçrXuetàr).DsLns le troisième, elle ét^t dév<)Lue;à i'héritier qui lie s'était pas offert :pouf l^uièoaohim pùssessià. Dans ce cais la. bonprum-^ possêssio 4e l'autre était sine re,; (eum PWetor non tuetur). Il se peut en effet que la bonorum possêssio soit, éiAxnek

■■' line personne qui se trouve en avoir avËiiit elle vingt autres, toutes appdées à la possessions et dont chacune par conséquent a la faculté d'exclure sa prise de possession ^ puisqu'elle n'y aura droit qu'autant que celles -cî ne feropt.pas usage de leur droit Or elles sont censées y ^^voir renoncé, lorsqu'elles préfèrent entrer dans les droits du défunt par lé moyen de Vhereditas.

' Mais comme , aux termes du droit civil; il n'y a non plus qu'une seule d'entre ces personnes qiui puisse être héritière, la question de. savoir. à qui la fortune- était réellement dévolue en ce cas de concurrencé dont fions venons de parler , se réduit à des termes fort simples, c'est-à-dire que r>^eW//e/\se fait réellement adjuger tons les hiens, en vertu du même droit diaprés lequel Idi, bonorum possessio \\kh -^sti offerte^ tandis que le ^onorumpossesson^se trouve , par ce même hé-^ ritier, exclu de cette possession (3j. Cependant la doctrine nouvelle tirée de Gajus, dont j'ai parlé dans le § CCXXII ,' et suivant laquelle tout lègUimus hères doit être jpréféré poyr la bonorum possessio à l'héritier institué, qui ne peut invoquer que la bonorum possessio enisa fisiveur;cette doctrine, dis-je, forme ici une exception , puisque nous ne connaissons aucun cas dans lequel un héritier légitime ait été appelé à" une possession d«i biens contraire au testament {contra tabulas bonorum possessio) ^ lorsque ce testa- I. 28

meut lut-méme ne pouvait avoir pour effet que de j)rodluire la bonorum possessio.

(i) L'hûtoire de la manière dont les jurisconsulte* modernes ont en\isagé cette question est aussi curieuse qu'instructive. Je ne connais, jusqu^à présent, que Giphanius qni en ait donne une bonne solution , quoiqu'il ne s'en soit occupé qii'incid^tellctivent €»d Cod, T, Quanda non peUfaiiêim (6, |o )• J-)|i'peit^e à croire que le seul motif pour lequel tous les autres jurisconsultes Tont passé sous silence , sait uniquement parce qu'elle leur paraissait trop facile à résoudre. Pufendorf {obs. 4, 76. S *•) et Hofacker, dans son premier ouvrage élémentaire {Inst § 161 )^ se tirent d'affaire en disant que Vhén'tier dvU: était otbligé de pvow^ contre le bonorum possessor : eo- casu jus striçUun cônsuetudine akrogatum non esse. Par conséquent j^ selon eux ,. cette question non - feulement ne leur fournbsait pas la preuve d'une maxime de droit, ce qui est sans exemple , mais encore elle ne leur prouvait même pas qu'une maxime reconnue en droit n*était point cbangée p^r une coutume contrais. Je n'avais aocnne comuna^Bce âecetitt cfMnioa , qffi mérite au m^ifis le reproche d'être exprimée avec assez peu d'adresse, loirsque , dans la dissertation de bonorumpossessione ( HaKe , 1788 , in-4*» ) , que je soutins pour obtenir le grade de docteur, j'essayai de résoudre ce problème , auqtiel je me suis attaché depuis a àéàiontnr(Civilistisches Magazin, tom. I, p. a§8 (90), qu'on était inexcusable de. faire aussi peu d'atteation. Depuis c^tte époque, Ifœpfner, dans la sixième édition de son^ Conun^ntaire ( § 6.58, note a) ,. e^ Koch, dans sa bonorum possessio { 1 799 , ««-8°), ouvrage qu'il avait promis long-temps avant de songer à ce problème , ont eu plus d'égard an rapport de l'hérédité avec la bonorum possessio y lorsqn^eHes se présentent ensemble, aunM>ment de l'ouverture d'tine succession. {Foorez 1m Go^ftting. Ceiekrie

1)U DROIT BOMAIIY. 435

Anzeige, année I7g^9, cah. 19). Weber, au cbmràirc, a sontenH , dans la septtèine édition da Commentaire dé Hcèpf^ ner, (Voyez Goetting. Gelehrte J/tzeigCy 1804 j cah. 14) et ffiUeurs , que IttoA observation était une quœstio BatAitiàna , îJgrce qu'il n'avait pas bien saisi le sens de ce que j'aurais dit dans le GmUstùches Magazin , et «ja'il croyait que je me bornai» à parler de la question d^ savoir à qui dcFfaériiier divil ou d'ttft individu étranger à Id famille , la banorumpt^ sessio étpit oflterte d'abord. Il serait impossible, en effets de faire tfne réponse ej^acte à cette dernière question {yo^eÀ^^^xsiuB^ § CCX^); mais on peut fort bien résoudre celle qui tsuÈr^ éiste a détcfrminer sPt lorsque la bofioram possesm^^ étiâtof* ferte d'abord à ï'bérltfer civil, péisiLune autre personne , et qu'il n'y avait que cette dernière qui se présentât , la fortune du défunt lui était ou non adjugée ;. et , -vice i^ersd^ de déterminer quel était celui qui oètenait la fortune , lorsque l'Édit offrait la bonorum possession d'abord à un individu qui n'était pas héritier civil, puià éttkuifè H'VhUiÛét éivi! , et que ïe premier sétrl se pré^entah. . • • • "

(2) On tton^é cette dépression- dans- Uljfi^ri ( aJ ^ 6 ^ éf îh4 éideK^C«inëmetltdflft&tttf«iil«e endroit ( 26, a). Le même >lrts«donsuHe PexpU<|ue aussi aillëur& ( 28^ i3 )y pour .^ire sentir la différence Cja'il y a entre elle et patte de bonorum possçs^ sio sine re. Nous la rencontrons aussi dans Gajus, qui ftî cite en passiant (p. 91 , fig. 16.), et qui, jjrûs loin ihsîa^é dessus (p. i34 , % 7 )• Nous iisôris égilènlèrit 9siiftiW coàsè. i^; ^; 3^, a^jlénie^: hànètiifn pbsêèssto eu/it' hff f dAÉ^ lefr^ t^; pf. /), 13. ad, 3.:le/r. 84* i>. «g, a. «tfe;i^..a. $ S.ZX ^8, 17- (18) rem obtinere, rem auferre^ et dans \t fr. r§ 8. Z). 38, 6. {fii ^ D. 38, 7 ) rem habere ; mais dans ces deux derniers , il n'est pas parlé précisément de la bonorum passessio. Quelques juris6ônsùlte& m'ôdét'mesf 6tti ràppof të la bonorum possessio sine re au tài où 'c'était par étténv qii'uh individu s*étak {Présenté pour la bénorum poSsessio ^ ov à

celui dans lequel , avant d'obtenir la bonorum possessio , on ^taît obligé' de commenGer par vider Vùw/fidosi querela (4 aai , note a }.

(3) Foyez le /n lo. i>. 37 ,6. où il e»t dit : Fiàiu in

pùtesiaie hereditatem retinet jure es y quod- bonorum pqf-

sessmnem peiere p^set. C'est ainsi que , dans Zuichem , par exemple , <m trouve un« distinction établie entre la bonorum possessio necessaria , c'est-à-dire sans laquelle personne ne peut entrer en jouissance , et la bonorum pdssessio uHlis^ c'est- À-dire celle qui n'est pas essentiellement indispensable ; distimctioni que je me serais bien gardé de proposer ^ parce qm'eEe à l'ineonvément d'appeler sur-Ie^hamp l'attention du lecteur sur le necessanks hères ^ ou -eur Vuiilis actia.

§ CCXXVIII. MiSSIO IN POSSESSIOUEM BONOEUM.

. Imitant ici Gajua^ Ulpien et le texte des Iiistitutes, je ne parlerai pas en cet endroit de l'envoi en possession par jug^pient (decretum, quo quis mittiiutin posses^sioneni bonorum, ou in bonorum possessionem mittitur), quoique ce soit précisément ici que TÉdit en fasse mention. En effet tout envoi en possession ( missio in possessionem ), soit qu'il embrasse; lafprtuae entière d'une personne morte, ou d'une personne qiii vit encore, soit qu'il ne renferjtie qu'une chose déterminée, appartient à la procédui*e civile , et dès lors ne peut encore noiis occuper en ce moment (i).

Cependant, dans la bonorum possessioyévix^hXe^ laquelle est aussi une manière d'entrer en jouis* sance de toute une fortune , il y a certains cas

dans lesquels il est question d'un décret{decretu7n)^ en vertu duquel on obtient cette fortune (a) , ainsi que d'une collation causa cognita, ou. pro tribuuali (3)* C'est à ce cas qu'il faut rapporter cette distinction dont on ne trouve qu'un seul exemple dans tout le Droit romain , mais qu'on rencontre très-fréquemment chez les jurisconsultes modernes , et qui est même beaucoup plus souvent employée par eux (4) , que Celle entre la bonoFum possesskh cum re et celle sine /^, je veux parkr de la distinction de la bonorum possession ecb'ctaiis et la bonorum possessio decretalis , laquelle très -vraisemblablement a quelque affinité avec celle des actions en directes et utiles (5).

(i) Fr. a. § II. Z). 38, 17. (18). Neque enim sufficit mitii ïn possessionem nisi natus quoque acceperii Bonorum pos-' sessionem. *

(a) Fr, l^.D. 87 , 8 Décréta bonorum possessionem accipere,

Jr, i4* S !• ^» ^7i 4 Decreto peiere bonorum passes^

sionem. ,

(3) Fr. 3. § 8. Z>. 37 , I. ^

(5) Fr, I. D, 43, 18. Voyez le Mémoire de M. de Loehr sut la bonorum'possessio decretalis , isiXï% le Miigazin de GroK mail.

S CCXXJX. Autres manières d' acquérir une

universalité de biens.

Ikst. 3, la. (i3) De successionibu^ sublatis , quœ fichant per b'onorurn venditionem,^,»,

DiG. 4^ 9 ^' (?)• De sépara tionibus*

Parmi les manière» d'acquérir à titre universel , autres que celle par pause de mort, se range , in- (iépeudaminent de celles dopt il a été parlé plus haut (S ex VU), l'achat des biens d'un débiteur ( bonorum emUa ) en cas d'insolvabilité de sa part. 1»^ cas se pj?ésente lorsqu'un individu quelconque fait des of&es avantageuses aui^ créapciers ou à leur fondé de pouvoir général ( magister), c'est-à-dire lui offre sur le montant de leur créance le moins de perte possible. C'est l^ ce qu'on dit présenter la ipeilleure lex bonorum venditorum, creditaribus ejus qui plurimum ser* vat (i) ; dans ce cas cet individu prend la qualité de sector ( voyez ci-dessus § CXLIX ) , c'est-àdire qu'il reçoit la fortune entière du débiteur. Les Romains ne pensaient pas qu'il lut contraire à l'équité qu'un pareil acquéreur trouvât quelque profit dans cette acquisition , parce qu'il était tout-à-fait impossible que , dans une affaire aussi compliquée, les créanciers ne consentissent pas à abandonner quelque chose comme équivalent de la peine que se donnait ou la justice ,

OU un simple particuliei' pour la terminer. II im-» portail peu que cette portion ainsi abandonnée tombât entre les mains de la justice , ou entre celle d'un simple citoyen. Cependant il faut remarquer que ce dernier convient ordinairement mieux pour ces sortes d'affaires , et que d'ailleurs ses service» sont bien moins dispendieux que ceux de la justice. En pareil cas , si c'est d'une succession qu'il s'agit, les créanciers de celle-ci peuvent exiger qu'on commence par les^ satisfaire sur l'actif de cette même succession ( separatio ) , et qu'il ne soit dévolu aux créanciers de l'héritier , sur ce fiiême actifs que ce qui rèstei^a après le reioù&ouri^ement înoégral de leurs créances.

^i) Dans Cic. de LL, la, tg\, et non de creditoribus, c, g» p. s,y d'après la rectification de Savigny , dans Zeitschrift, 1 1. p. 377.