II. DES OBLIGATIONS

§ CCXXXr Oblioatio^

Les obligations tie sont plus à prései^t âfussï ri^ gmireuses qu'elles l'étaient autrefois (§ GLÏX) ( i ), et il en est aussi panni elles plusieurs anKquelles fe droift Prétorien a donné naissance ( § CXIX , norte I ). L'on ne peut plus maintenant indiquer séparément les actions qui dé^vent de chacune d*elles; on^st oWigé d'ajouter chaque action à l'ar^

44p histoire

ticld de chacune de ces obligations en partîcidier, comjna le fout Gaj us et les Institutes ; car déjà , -à l'époque où nous sommes parvenus,, il commençait à ne plus y avoir de legis actio qui fût applicable simultanément à. un grand nombre aaffaires. différentes.

(i) Voyez, dans le Civilistisohes Magazùi , tom. V, p. 184 la dissertation sur le vrai sens de la Loi Petillià Pàpiria ^ par. M.' le conseiller Schrader. '

. § CCXXXI. ConfroAy.

I. Il est infiniment probable qu'à l'époque où nous sommes parvenus, l'on ne comprend plus sous la dénomination générale de contrats tous les cas dans lesquels une promesse peut engendrer une action contre l'obligé , mais seulement ceux à l'égard desquels cette conséquence avait été formellement : prévue par ^a^çien droit. En effet, le droit Prétorien a maintenant donné naissance à dps pactes (piaeta) , en vertu desquels on peut intenter une action ; et ils ne continuent pas moins toutefois . de porter le nom de pacta , quoiqu'au fondais [produisent actuellement un effet ^exactement semblable à celui que les contrats produisaient ^^trefois. Le motif ou la. cause d'uïicajatrat(i?aî^<îi),jcl€^t-à-dir6 ce qui lui fait produire action , .çeq^\ fe ^^(^ porfçf^^ t^^ se tire plus uniquement que» !i°;&oi*:d'ttne cfeo^sp o« d'un fait

DU DROIT ROMAm. 44 ï •

quelcoïK^ue déjà accompli par Tun des contvac* tRns(res)'j a^ soit d'uii engagement verbal (yerba); mais il se tire en outre, 3** ou d'un acte écrit (litterce)^ et 4° ou d'un simple consentement, de quelque manière qu'il ait été exprimé (solus con^ sensus ). Les Romains désignent ces divers modes par cette phrase : jiut re contrahituf, aut verbis» aut littëris , aut coirsEirsu ; d'où les modernes ont fait dériver les noms de contractas reaies ^ verbaies, littérales et consensuales . La différence qui existe entre les anciens et les nouveaux contrats ( civilia negotia et honœ fidei negotia ) , se fait sentir d'une manière très-prononcée dans la doctrine que les jurisconsultes nous transmettent au sujet des actions ainsi qu'ji propos des exceptions , qui étaient le moyen de détourner celles-ci.

§ CCXXXIL I** Contrats parfaits par la

chose {res).

DiG. 12,1. De rébus creditis. i3 , 6. Commodati vel couitn, 7. De pignoratitid actione. 16, 3. Depositivel contra.

I . Parmi les contrats parfaits par la chose, celui qu'il est le plus important de connaître , c'est le Prêt de consommation , appelé mutai datio , ou , comme on disait aussi, mutaum rei créditas, qui résulte d'un prêt, soit en argent, comn>,e le porte l'Édit , soit en monnaie romaine , coniime il est dit expressément dans la lex de Gallia

^ 44a fil6TOlR£

Ciialpina ( § CXXII ). L'action qui eu dérive porte le nom de certi condictio ou de mutui actda. A la suite on trouve dans l'Édit une doctrine dont il n'est parlé ni dans Gajus , ni dans les Instîtutes; c'est celle au Serment (Jusjurandurn). Il peut-être i • ou volontaire ( voluntarium ) , lequel a lieu lorsqu'une partie, sur l'a condition à elle imimposée par son adversaire ( conditione delata ) a juré; et, à cet égard, les Ropiains avaient érigé en principe , que refuser en ce de prêter le serment déféré, c'était avouer publiquement avoir tort dans sa prétention ; q^ ou forcé ( necessa* fium). Le second des contrats réels, le Prêt à usage ( commodatum ) , fournit occasion de parler du dol ( dolus ) , de la faute ( culpa ) , de la diligence ( diligentia)^ et de la surveillance {eustodia ) , dont il est d'ailleurs question aussi dans un grand nombre d'autres cas sur lesquels nous aurons occasion de revenir par la suite. Ce dernier contrat , outre une action directe ( directa commodataetio)j engendre de même une action contraire ( contraria actio ). La dénégation d'un Dépôt n'entraîne contre le dépositaire la restitution du doiible de la valeur , qu'autant que le dépôt lui a été confié au moment d'un malheur. Bans ce cas aussi Y action directe (depositi actio) peut très^otiTei^t donner lieu à Y action contraire , de la part de la partiie adverse. Le Gage {pignus ) n'aatorise pas toujours te créancier qui l'a i*eçu.

DU DBOIX ROMAIN. 44^

à vendre l'objet engagé , mais il se trouve fré<quemment réuni à cette clause du contrat de vente nommée lex commissoria. L'action qui en dérive (^piffioratitia ) est également ou directe on contraire (contra). Ces deux espèces d'actions sont piaintenant applicables même aux. contrats appel^ innommés, lesquels n'étaient jamais par* faits que par la chose. Ainsi on est autorisé à en poursuivre et à en réclamer l'exécution , soit par les actions à\te& prœscr^is verbis, (expression qui dérive peut-être de prœscriptiOj dont il sera parlé plus^has, et non de proescribere , prescrire), soit par l'action personnelle, lorsque celiii qui avait livré quelque chose de son côté , se repentait d'en avoir agi ainsi. On désignait les actions per*» sonnelles sous le nom général de condiçtio terme auquel nous trouvons réuni une fois celui d'o& causam datomm , et même une autrefois , ce qui çst très-surprenant , celui de causa data , causa non secuta.

S CCX^jLXni. 2^ Simulations. (VEm.A.)

IifST. 3 9 I& (i?)- l^c dft^us reis stipuiandi et promittendi. 17. (^8). De stipulçtioue servorum, 19. (20). De inutilibus stipulationibus. %o , %i.DeJidejussoribus

DiG. 4^9 !• De verborum obligationibus.

2. Parmi les contrats qui sont parfaits par les paroles ( verba ) , Ton voit surtout les Stipulations

444 HISTOIRS

être d'un emploi très-fréquent. Ce terme se présente maintenant souvent à nos yeux , soit comme substantif, soit comme yerbe précédé d'une par* ticule, tels, par exemple, que les mots instipalari ( dolo malo ) et restipidatio (. § CCLVI et CCLXVIII ) , désignation qui , selon Théophile , entraîne presque toujours la convention veidbale d'une peine. Les stipulations , comme je viens de le dire, sont très-fréquentes, soit comme actes distincts et particuliers , soit comme clauses propres à confirmer ou à préciser davantage un acte d'une autre nature^ comme, par^ exemple, un prêt de consommation ( mutui datio ), une vente, etc. Nous devons observer aussi qu'il était des cas nombreux ^ans lesquels l'autorité publi* que obligeait à une stipulation ; c'est là ce qu'on appelait Prœtoria stipulatio , qu'on trouve une fois aussi nommée stipulatio Trihunida (i). Il y avait même des cas dans lesquels un simple juge (Judex) pouvait imposer cette obligation ( Judicialis stipulatio). L'Édit prescrivait la formule de ces sortes de stipulations , n^ais c'était pour celles-là seulement qu'il prenait ce soin (2). Le but de toutes les stipulations était d'avertir la partie engagée, et qui serait tentée d'enfreindre son engagement , que la formule qu'elle avait proférée avait donné naisssance à une obligation ( obligatio). Il est. ég^lçment possible^ jusqu'à un certain point , de irs^nger ici cçs espèces de promesses

DU DROIT AOMAIIV. ^ 44^'

appelées sponsion^^ qu'une partie assignée en ^ justice était souvent contrainte à faire au profit de la partie adverse, sous peiné d'un dommage (3), etqui étaient complètement obligatoires^ ainsi que je l'ai déjà; dit plufe haut en parlant du serment; actes en un mot qui paraissent tirer leur origine de la première des legis actiones. Il est encore un cas bien remarquable de stipulation , c'est celui qui se présente souvent lorsqu'il y a de chacun des deux côtés plusieurs personnes paiement intéressées ( rei ) à la chose stipulée (plur^ rei stipulandiy ou plures rei pixifmiitendi^\ ,de sorte que, dans cette ;hypothèse, noa pas l'existence du droit de chacun d'eux sur cette. chose, mais la durée de ce même droite est détermicié par les autres cointérèssés. Les Plébi^eiles ( § CLXXII ) rendus en faveuri des^ spon$ùr<s , c'est-à-dire de c^ux qui avaient répondu affirmativement à l'interrogation àiidemXspondes?

*et ceux en faveur des fidepromissores , ou , en d'autres termes, de ceux qui avaient répondu à la demande de idem fidepromittis? paraissent ayoir donné naissance 2m^ fidejussores ^ c'ést-à-dire 4 ceux qui s'engageaient en répondant à la ques-

' tion idern Jidejubes ? etdont.il a'est fait mentipn qu'à la fin de la quatrième période. Certains cas^ tels que ceux, par exemple, où il y avait réponse à la demande idem dabis? étaient encore consi-

dérés comme douteux et incertains. Une dif£érence fort importante aussi entve ces diverse stipulations tenait à ce que les héritiers du fide^ jussor étaient eux-mêmes garans ou cauttoufi de la stipulation de leur auteur , tandis que les héritiers du sponsor ou àâfidepramUsor ne l'étaient pas. Ces trois espèces de personnes contractantes étaient con^dél'ées etitre elles comme solitaires [phtres rei promittendi) , c'est*^à-dire qu on pou* rait commencer par attaquer celle d'entre elles çœ l'on Youlaît, tout aussi bien que les autres. La Loi PuBULiA (4) donne au sponsor attaqué, et qui paie , le droit d'exiger par une action ^ appelée depensi actio^ la restitution au double de la somme qu'il a payée, k l'époque dont itous par-> lotis, on- ne peut jdmais^^ faire dépeilsdre l'irrévo^ cabilité d'une stipulation de la mort de la partie qui promet, nôri plus que de celle de la partie au profit de laquelle ta stipulmion est fêiite; on ne peut pas non pliid faire dater le comnaeneemeuf^ de l'obligation du moment de cette mort (§CVII); et même, en pi^incipe rigoureux, il n'est pas enliore permis de c^amidérer la fixation d'une époque qti^elcanque coiume étant ufi des modes d'extiiïetion de l'obligation.

(i) Ulp, 7)3: Mais il faut pour cela supposer qu'ici le manuscrit est exact , car il se pourrait fdrl' bien aussi que ce fût là le nom d'un maçbtrat.

DU DROIT ROMAIJ^. 44?

(2) Par exemple , dans le Civilistisches Maguzin , tom. II ,

p, 44 a eam stipulatiomem y quant is qui Ronue inter p^-

regrinas Jus dicity Ù4 albo propositam habei, dans le cas de damni infeed cautio,

(3) Ihid p. 44^> ^^^ se sponsione jttdicioque y utive oportebity non defendeU Ainsi > Gajas parle des sponsisnes en traitant des interdits. C'est ici qu'il faut rapporter Texpréssion sponsione aliquem lacessere,

(4) Gaj. Pag. 162, lig. 17.

§ CCXXXIV. DicTio DOTis, et serment de t affranchi,

Ulp. 6 , 2.

Gâji Inst. A la suite du Theodosianus Codex 2 , 9.- § 3 et 4.

On ne trouve rien à cet égard dans Jtistlnien si ce n'est Coo. 5, Il y de doêis { promissione éf) nuda pollieitatifme,

La dictio dotis ( mot dont Finversion e$t admise ), si elle avait déjà lieu à l'époque qui nau6^ occupe , était une seconde espèce de contrat ver* lliil ; mais qui nç pouvait être valable qjLi'eutre certaines personnes ,. telles que la femme , soi^ père et ses cri^^^pciers; (r). En pareil cas il n'y a^ait besoin w d'iine question préliaûnaire , ni 4'^|i^ repose foi?||pieUe , pour que Taete iàt p^rlait.

Nous ne savons presque rien de ce qui avait rapport à l'autre espèce de contrats que les modernes appellent promissio Jurata operarum lièertL

(i) Il 7 a bien certainement altération ici dans Ulpien ; cai^ non- seulement le terme d'institutus ne saurait s'appliquer ici , mais encore le passage n'est pas en>liarmonie avec la définition qu'on lit immédiatement après (11,4.)

S CCXXXV. 3^ Contrats par écrit. (Litterje.)

Gâji Inse. p. i6a, lîg. 19; p. i63 , Vig, ai.

Gajus à la suite du Theodosianus Codex y 2, 9. § 12.

Instit. 3, ai. (aa). De litterarum ohligaiione ^ et à cç sujet, Théophile , édition de Fabrot.

3. Les contrats parfaits parTecnï, se divisaient, ainsi que nous le savons depuis seulement la découverte du manuscrit de Gajus , en deux.classes ; transcriptitiwn nomen ( mot qui n'est point pris ici dans la même acception que dans le § CIX, mais qui répond à celui Aefoliuni chez nous), et arcarium nomen. Le premier de ces contrats suppose une obligation nouvelle, née d'une convention écrite- prée^^istante, et qui apporte quelque changement, soit à la chose dit-e'( à te in personam ) , s6it seulêitient à la personne du créancier [àpetsôhé ihpersonàm) : le ^cond att contraire est moiqs une obligatidi^ ho^VëUe,'qù^tme preuve en faveur d'une obligation ancienne, contractée de vive voix. On voit $ussi qu'il est parlé des sjrngraphœ et des chirographœ, comme formant des litterarum obligationes à l'égard des étrangers. Quant aux transcriptitia nomina , ils

DU DROIT ROMAIIT. 449

étaient vraisemblablement réservés pour les. seuls Romains.

§ CCXXXVI. 4*^ Contrats par simple consentement ( solo consensu . )

Ihst. 3, aa. (aS). De consensu, obligation. a3. (24). jD« emtione et venditione, 24. (a 5). De locatione et conductione, 25. (26). De societate, 26. ( 27 \ De mandato,

DiG. 17 , j. Mandati vel contra» 2. Pro socio^ 18. Decontrahendn emtione , etc. 5. De periculo^ et commodo rei 7>en~ diiœ. 19 9 a. Locati conducti.

4. L'usage des • contrats qui étaient parfaits par le simple consentement y s'était introduit précisément à l'époque dont nous retraçons l'histoire. Ces contrats étaient même ceux 4es actes auxquels on avait principalement recours pour s'engager réciproquement ; et depuis que l'agrandissement du territoire de la république plaçait souvent les citoyens romains à de grandes distances les uns des autres , on pouvait passer de tels contrats même entre absens , par lettre ou par l'entremise d'un courrier. Une foule de passage de Cicéron (i) attestent leur existence dà^ l'époque où nous sommes parvenus. Cette existence est en outre constatée par l'inscription d'Héraclée , où l'on trouve même expressément cités les deux contrats de cette nature qui sont . rapportés les derniers dans les Institutes ( § XI ),