Montesquieu, Esprit des Lois, xvrtr

sent, et bientôt après la chute de l'empire d’Occident on vit, en moins de trente années, quatre essais indépendans les uns des autres, tentés dans quatre États différens.

1° L'édit de Théodoric, roi des Ostrogoths (500);

2° Le Breviarium d’Alaric IT, roi des Visigoths (566);

3° Le Papien, chez les Bourguignons ( au commencement du sixième siècle );

4° Les compilations de Justinien, destinées surtout à l'empire d'Orient (528— 534).

Les trois premiers de ces ouvrages rentrant directement dans mon sujet, j'en parlerai plus bas. Cependant, la comparaison de ces quatre recueils entre eux ne sera pas déplacée, après l'exposition que j'ai faite ici des temps antérieurs.

Les trois premiers de ces recueils ont abrégé, autant qu’on pouvait le désirer, une masse aussi immense de matériaux. Mais on a peine à concevoir tant de pauvreté comparée à tant de richesse. Chacun de ces recueils renferme dans un seul volume de peu d’étendue le droit romain tout entier, jurisconsultes et constitutions.

L’édit de Théodoric a cela de particulier, qu'il transforme les sources en un nouvel ouvrage, où ce ne sont plus les anciens jurisconsultes ni les empereurs qui parlent, mais les auteurs de l'édit. Les sources y sont tellement défigurées, qu’on a peine à

CHAPITRE I. JE reconnaître qu'il s’agit de droit romain. Cet édit, recueil le plus barbare et le plus mauvais des trois, est en même temps le moins instructif pour nous. |

Le recueil appelé Papien , aussi pauvre que celui dont je viens de parler, forme également un nouvel ouvrage divisé par ordre de matières. Mais les fragmens tirés des sources y sont ordinairement rapportés sans altérations; et, sous ce rapport, il est bien supérieur à l’édit des Ostrogoths.

Le Breviarium, beaucoup plus riche que les deux recueils précédens, ne présente, dans la distribution des matières, aucun ordre particulier. Ce n'est qu'une suite de fragmens tirés des jurisconsultes et des constitutions, transcrits le plus souvent sans aucune addition, mais avec des omissions nombreuses. La plupart sont accompagnées d’un commentaire; et cette circonstance donne au plan et à l'exécution un caractère original que n'ont pas les édits ostrogoths et bourguignons.

Si l'on fait entrer dans ce parallèle les recueils de Justinien, on ne peut se défendre d’un sentiment d’admiration; cependant, considérés en eux-mêmes, ils mériteraient encore notre estime et notre reconnaissance. Sans doute la force créatrice était refusée au siècle de Justinien; ceux qui travaillaient sous ses ordres durent en outre aller chercher les sources dans une littérature savante, étrangère à

celle de leur pays. Au milieu de tant de circonstances défavorables, leur choix fut st heureux et si habile, qu'après treize cents années, malgré les lacunes de lhistoire, leurs recueils représentent presque à eux seuls l'esprit du droit romain tout entier, et qu'aucun siècle libre de prévention ne devra désormais repousser l'influence de cet excellent et profond développement du droit. Dira-t-on que ce choix est l'effet du hasard, non du savoir et de l'intelligence? Je renverrai, pour toute réponse, aux recueils que nous avons trouvés chez les Goths et les Bourguignons. On ne peut , sans contredire l'histoire, objecter que le code Justinien est l'ouvrage des Romains, et que les autres codes sont l'ouvrage des barbares ; car dans l'empire d'Occident, à Rome et dans les Gaules, les lois ont été rassemblées par des Romains, non par des Goths ou des Bourguignons. Nous avons envisagé ici le droit Justinien sous le point de vue littéraire; cependant son but était purement pratique, et c'esl sous ce rapport qu'il faut considérer les constitutions de Justinien lui-même. Sans doute leur mérite est inégal, mais plusicurs présentent une vue complète du sujet et répondent parfaitement à leur but. Quand elles nous paraissent bouleverser l’ancien droit, souvent clles ne sont que l'expression raisonnable des changemens qui s'étaient introduits d'euxmêmes sans l'intervention du législateur. Ici encore

la comparaison est à l'avantage de Justinien. En cffet, ses constitutions, celles du Code en particulier, rapprochées des édits du code Théodosien, et surtout des Novelles qui l'accompagnent, leur sont bien supérieures pour la forme et le fond des choses. Le plan de Justinien consistait à renfermer dans deux ouvrages principaux l'extrait des fragmens des jurisconsultes et des constitutions. Le premier, c'est-a-dire les Pandectes, devait, comme de raison, renfermer les bases du droit. C'était, depuis les Douze Tables, le premier ouvrage qui, seul et indépendamment de tout autre, püût servir de centre commun à l’ensemble de la législation. En ce sens ilest permis de regarder, après les Douze Tables, les Pandectes comme le seul code vraiment complet, quoique la législation y occupe moins de place que le dogme et la décision de cas particuliers. Au lieu des règles insuffisantes de Valentinien III, nous trouvons rangés par ordre de matières les extraits empruntés littéralement aux écrits d’une foule de jurisconsultes. Le Code était fait aussi sur un plan plus large que les précédens. Justinien y avait réuni les rescrits et les édits. Son but était repli par ces deux ouvrages. On ne doit pas regarder les Institutes comme un troisième ouvrage indépendant des deux premiers, mais bien comme un livre élémentaire destiué à leur servir d'introduction. Enfin, les Novelles renferment des complémens postérieurs ,

des additions isolées, et les circonstances ont seules empêché qu’il ne parüt à la fin du règne de Justinien une troisième rédaction du Code, où auraient été insérées les Novelles d’un intérêt durable.

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L'ANGIENNE république romaine, si l’on cesse un instant de considérer Rome comme centre de l’État, se composait de deux parties distinctes diffcremment organisées, l'Italie et les provinces. Cette division s’étant conservée sous les empcreurs, quoique avec de grandes modifications, devra servir de base à nos recherches. | | Ë

I. L'Italie se composait d'un grand nombre de républiques, dont les citoyens avaient été incorporés au peuple souverain après la guerre d'Italie. Ces petites républiques, soumises au peuple romain, s’administraient cependant elles-mêmes, ct ce libre régime des cités est le caractère fondamental de l'Italie. Je parlerai seulement ici des deux classes principales, les municipes et les colonies, me réservant d'indiquer plus bas ce qui distingue les préfectures. On ne doit voir dans les fora, conciliabula, castella, que de petites communautés d’une’ organisation imparfaite”. Nous aÿons à examiner quelle

1. Les villages sans organisation municipdle (vici), étaient censés faire

Par la suite, l'influence du peuple diminua de jour en jour‘, et le sénat usurpa ses droits; changement conforme à ce qui se passa dans le centre de l'empire. Sous Tibère, les élections, même à Rome, avaient passé au sénat, et peu à peu ce corps s'attribuait la connaissance exclusive de toutes les affaires que le peuple décidait autrefois. Par suite du cours naturel des choses, de semblables changemens devaient s’introduire dans les villes de l'Italie. |

Le sénat des cités, qui, auparavant, expédiait les affaires courantes, se trouva dès-lors en possession de toute l'administration intérieure; fait bien digne

‘être observé, eâr il nous servira à reconnaitre la constitution romaine aux temps les plus reculés du moyen âge.

Le nom donné au sénat des cités changea suivant les époques. On l’appela d’abord ordo decurionum', puis simplement ordo, puis enfin curta, et ses membres curiales ou decuriones 7. C'est pourquoi curia et senatus sont souvent opposés l'un

6. J'en parlerai plus bas à l’occasion des défenseurs. Voir, dans Roth. 1. c. p. 62, d'autres traces des municipes et de leurs droits.

(9) Decurio et Curialis sont synonymes. Isidor. etymol. IX 4. Le code Théodosien emploie alternativement ces deux expressions, l'une pour l'autre; par ex. : dans la loi 6. C. Th. de decur. (12.1). Il n’y aurait pas là matière à une remarque si des auteurs français n'avaient pas bâti des systèmes sur la signification différente de ces deux mots. Curialis est le plus moderne. Voir Roth. 1. c. p. 66.

à l’autre; curta s'applique à une cité; senatus sans désignation particulière à Rome ou au sénat de empire *. Cependant les noms de senatus et de senator, employés pour une cité, ne se trouvent pas seulement dans les historiens et dans les inscriptions ordinaires *, ce qu'on pourrait attribuer à limpropriété du langage ou à la vanité; ils existent encore dans un décret du peuple romain, la Table d’Héraclée *. Quant à d’autres noms, tels que municipes, principales, j'en expliquerai plus bas la signification.

Le sénat était principalement appelé à l’administration intérieure de la cité, conjointement avec les magistrats; mais il ne faut pas voir dans.le sénat et les magistrats deux corps en présence, se‘balancant mutuellement, car un double lien les unissait entre eux. Les magistrats devaient être pris exclusivement parmi les décurions ", et nommés par les décu-

8. Par ex.: L. 74. C. Th. de decur. (12.1), «In his, qui ex curiis ad «senatus consortia pervenerunt » et L. 85. eod. «decurionem, et suæ, «si sic dici oportet, curiæ senatorem. »

9. Otto de ædil. colon. C. 2. $ 4., cite une foule de passages semblables. |

10. Tabula Heracl. lin. 85. 86 ( æris neap. lin. 11.12), « Ne quis.. «ineo municipio, colonia, præfectura, foro, conciliabulo senatum , de- « curiones conscriptosve legito. » Plus loin, lin. 87. 88 (13. 14), «se se- «natorem, decurionem, conscriptumve ibi hac lege esse non licere;» et dans beaucoup d'autres passages de la même loi.

11. L.7, S2. D. de decur. (Paulus), «Is, qui non sit decurio,

rions eux-mêmes. J'entrerai dans quelques détails sur ce dernier point, souvent méconnu. Les candidats pour une magistrature, étaient d'abord présentés ( nominatio ), ensuite avait lieu dans le sénat l'élection proprement dite (creatio). Comme les sources qui nous restent ne parlent, pour la plupart, que de la nomination‘, quelques auteurs modernes n'ont pas remarqué l'élection elle-même *. Cependant plusieurs passages attribuent ce droit d'élection au sénat, et le distinguent expressément de la nomination ‘‘. La présentation d’un successeur appartenait au magistrat en excercice, mais c'était plutôt une charge qu’un privilège; car il devenait responsable de la gestion du candidat qu'il avait pro-

«duumvirato vel aliis honoribus fungi non potest, quia decurionum « honoribus plebeii fungi prohibentur. »

12. Par ex : L. 11. $. 1. L. 13.L. 15. 6. x. D. ad. municip. L. 1. C de peric. nominatorum (11. 33), L. 2. eod., L. 3. C. quo quisque ordine (11. 35). Dans ces deux derniers passages creare est employé au lieu de nominare, et réciproquement dans plusieurs autres nominare au lieu de creare. On ne doit pas s'attendre à trouver ici uue phraséologie rigoureuse.

13. Par ex : J. Gothofred. ad. L. 1. C. Th. quemadm. munera (12.5); —Roth. 1. c. p. 76, a remarqué cette erreur et l’a savamment réfutée.

14. L. 1.6. 3. 4. D. «Quando appellandum (Ulpian.) solent plerumque « præsides remittere ad ordinem nominatum, ut Gajum Sejum creent «masistratum... magis enim consilium dedisse præses videtur , quis sit ecreandus, quam ipse constituisse.. Sed et si præses in ordine fuerit, ut « fieri adsolet, cum ab ordine crearetur quis, L. 45. C. de decur. (10. 31) L. 8. C. de suscept. (10. 70).

posé *. Aussi renonçait-il très-volontiers à son droit, si, ce qui arrivait souvent, le gouverneur de la province intervenait et proposait lui-même un décurion qu'il favorisait *. En Afrique il existait certainement une coutume particulière. La chose n’est pas très-clairement expliquée; mais sans doute elle

se :passait ainsi : le magistrat présentait le candidat suivant la coutume, ensuite l'élection, au lien d’äppartenir aux décurions seuls, était l'ouvrage du peuple tout entier, c’est-à-dire des corporations, du sénat et des tribus. Chaque corporation avait une voix, et les deux tiers au moins de ses membres devaient avoir assisté à la délibération ‘’.

Les. citoyens, sous la république libre, étaient partagés en deux classes : l’une qui participait à à la puissance souveraine, l’autre qui en était exclue (optimo jure, non optimo jure cives ). Ceux de la première classe pouvaient seuls voter dans les tri-