L. c. g 19. Trad. I

») L. c. § 6. Trad. 1, 81 se.

Le premier système, qu'on pourrait appeler le système aryen, est caractérisé par la confusion de l'idée juridique et de la croyance religieuse. La séparation complète du droit et de la religion, de l'Etat et de l'individu, marque pour Ihering la an du droit primitif et la naissance du droit proprement romain. II commence l'étude de ce dernier, en abordant d'emblée l'examen du second système; c'est à celui-ci, cela va sans dire, que 'se rapporte son hypothèse sur la nature de la loi.

Sans contester l'excellence de sa classification tripartite, nous ne sommes pas d'accord, on Ta vu, sur la ligne de démarcation qu'il veut tirer, précise et toute droite, enire les deux premiers systèmes.

Nous pensons que l'évolution qui a eu pour conséquence la sécularisation de la loi, — car nous ne supposons pas qu'on veuille attribuer ce phénomène  une révolution subite, — s'est accomplie & l'époque historique et qu'on en retrouve les traces dans le développement de la constitution romaine.

Le caractère religieux de la formule du droit, intense à l'origine, s'est atténué peu à peu depuis les derniers rois et l'avènement de la république, insensiblement d'abord, puis de plus en plus, à mesure que la démocratie grandissait; il a disparu au moment où les plébiscites ont été mis sur le même pied que les lois. De ce jour, mais de ce jour seulement, la définition des Institutes est justifiée : la loi devient un décret de l'assemblée du peuple.

La démonstration de cette thèse réclame un exposé historique du développement de la loi romaine. Nous avons à le conduire» dans le présent chapitre, jusqu'au moment ofi le droit nouveau du plébiscite entre en lutte avec Tancien.

Rome, avons-nous dit, nous apparaît à Torigine comme un Etat fédératif monarchique, dont les tribus, les gentesy les familles, sont les unités constitua tives et dont la royauté est le lien.

La tradition en effet qui, si elle n^est plus pour nous Thistoire des faits, n'en renferme pas moins des renseignements d'une haute valeur sur le dé* veloppement des institutions, nous montre Romulus, désigné par les auspices du ciel, fondant lui-même la cité. G'est^autour de lui que se groupent ceux qui feront souche du peuple romain; ce n'est pas eux qui s'associent et qui se le donnent pour chef.

Mais d*autre part, la soumission à l'autorité royale d'un monarque est volontaire, il n'y a pas de dynastie; tous les chefs de familles, qui exercent chez eux le pouvoir patriarcal absolu, ont des droits égaux à recevoir le sceptre de TEtat, et, quand le roi meurt, celui d*entre eux qu'il a fait agréer aux dieux, et auquel il a remis ses auspices, peut prendre sa place et demander le serment des curies.

A défaut, un interroi est désigné par le sort, parmi les patres qui forment le Sénat, pour recevoir les auspices royaux. Celui-ci les transmet, après cinq

jours de magistrature, à un nouvel interroî qui peut, ou faire comme lui et continuer ainsi l'interrègne, ou créer un roi définitif qui s'obligera le peuple.

Dana ce dernier cas, les curies étaient ordinairement consultées dans leurs comices. Il fallait avoir l'approbation des groupes confédérés pour le roi qu'on voulait faire, sous peine de l'exposer, après sa création, à se voir refuser leur serment d'allégeance. Nos auteurs, qui avaient sous les yeux tes comices électoraux des derniers siècles de la république, sem< blent regarder cet acte des curies comme une élection en bonne forme du premier magistrat de la cité. La critique a relevé leur erreur Le fait est que l'interroi était absolument libre de courir les chances d'une nomination immédiate, sans présentation aux curies. Il pouvait à son gré, lorsqu'il convoquait l'assemblée pour s'enquérir de ses dispositions, lui soumettre plusieurs candidats ou un seul, et, lorsqu'elle s'était prononcée, rien en droit ne le forçait à suivre ses indications. Il pouvait n'en pas tenir compte, mais aux risques et périls de l'Etat.

Quoique n'étant point une division originelle des tribus, les curies remplacent les organismes primitifs autonomes, dont la concentration autour du roi, dans la ville aux sept collines, a fondé l'Etat lédératif '). Elles ont leurs chefs, leur culte, leur organisa-

') V. plus liaut, p. a* 9.

• La curie e^t évidemment un produit arUficle), une instilutiOD cKèi' après la cité elle-même, en vue de faire par-

lion et leur administration. Elles ont hérité d'une autonomie relative. C'est pourquoi, lorsque! est définitivement nommé et agréé des dieux (mauguralus) ^). le roi rassemble les curies et leur présente à jurer la formule solennelle qui seule lui donnera Texêculive suprême sur chacun des leurs (lex curiata de imperio). A cet égard, Tautonomie que les curies ont encore par représentation est restée la règle. Pour quMl y soit dérogé en faveur de Tautorilé centrale, il faut chaque fois une délégation expresse de pouvoirs '). Sans elle, le roi (et plus tard le consul) peutjexercer toutes ses fonctions sacerdotales, il peut expédier

ticiper dans une mesure égale à la vie publique les trois races ou classes qui composent la cité. Mais nous sentonâ déjà que ces cadres politiques ne sont que des formes imposées à une matière préexistante. Avant que TEtat ne (fût constitué, la nature et le senliment religieux avaient déjà formé, par leur action combinée, des groupes compacts qui servirent de modèle à la cité et qui y entrèrent sans perdre leur organisation traditionnelle. • {Bouché-Leclercq : Manuel des Institutions romaines, 6-7.)

^) Pour VinauguratlOf un augure récite une formule consacrée. Le roi, observant le ciel, attend le signe de Tassentiment divin. (V. Bouchè-Leclercq: L c. 19).

') Les licteurs qui avaient Texécution matérielle, sur la personne des citoyens, des ordres royaux, étaient accordés au souverain par la formule de la leœ de imperio.

Ainsi s'expliquent les assertions de Gicéron (De repni^lil (dl) et de Denys d'Halicarnasse (111,62) qui affirment [qu*) le peuple a été consulté sur leur institution.

V. Rubino : Untersuckungen^ 396-399 et Lange ; Rômische AUerthumer, 2- éd. 1, 274. - g 47.

avec le Sénat les affaires générales de l'Etat ^), niais en tant qu'elles ne concernent que le pouvoir central et ne touchent pas directement aux membres des curies eux-mêmes.

Telle est, croyons-nous, l'origine de cette fameuse loi curiste qui, sans être jamais en aucune façon nécessaire à la nomination et à l'installation des magistrats, est toujours restée, en la forme, la source de toute autorité civile et militaire sur les citoyens.

On a remarqué que Cicéron attribue l'introduction de la lex curiata de imperio à Numa et non à Romulus *). Cette circonstance confirme notre manière de voir. Sous le premier roi, la délégation de pouvoirs a eu lieu ipso fado, par le concours effectif des populations dans la cité qu'il fondait; ce n*est qu'après lui que la question de la continuation du pacte fédéral personnel ainsi conclu pouvait se poser, ce n'est qu'à partir de son successeur que les rois pouvaient avoir besoin de s'obliger à nouveau les membres de l'Etat.

L'autorité royale une fois assise, on peut dire que la compétence du roi n'avait plus d'autres limites que celles que lui traçaient le respect de la coutume