CHAPITRE II

La Loi.

Nous croyons que ce qui est fondamental dans la lec(> romaine, au sens primitif du mot, comme ce qui est fondamental dans le vbaoq grec, c'est son caractère religieux. ;,, .- •

La loi, pour Jes,anciens,ïc'était la volonté des dieux appliquée aux actions des hommes. La science du droit, c'était la connaissance des choses divines et humaines : « Jiirisprudentia est divinarum aique Tmmanarum reriim notiiia t>. L'antique définition s'est conservée, dans les écrits des jurisconsultes, jusqu'à Justiriien ^).

a Le mode de génération des lois anciennes apparaît clairement, dit M. Fustel de Coulanges ^). Ce n'est pas un homme qui les a inventées. Solon,

^) Ulpien, L. 10 § 3. D. de justitia et jure (1, 1). Au temps d'Ulpien la définition traditionnelle ne s'accordait plus avec la réalité; c*est pourquoi il y ajoute, en manière de commentaire, sa définition à lui : < Justi aique injusti scientia. »

2) La cité antique, 8^ éd. Paris, 1880, p. 230 s. — Liv. III, eh. XI.

Lycurgue, Minos, Numa ont pu mettre en écrit les lois de leurs cités; ils ne les ont pas faites. SI nous entendons par législateur un homme qui crée un code par la puissance de son génie et qui l'impose aux autres hommes, ce législateur n'exista jamais chez les anciens. La loi antique ne sortit pas non plus des votes du peuple. La pensée que le nombre des suffrages pouvait faire une loi n'apparut que fort tard dans les cités, et seulement après que deux révolutions les avaient transformées. Jusque-là les lois se présentent comme quelque chose d'antique, d'immuable, de vénérable, aussi vieilles que la cité, c'est le fondateur qui les^ajposécs, en même temps qu'il posait le foyer moresique vîris et mcenia ponit. Il les a instituées en même temps qu'il instituait la religion. Mais encore ne peut-on pas dire qu'il les ait imaginées lui-même. Quel en est donc le véritable auteur? Quand nous avons parlé plus haut de l'organisation de la famille et des lois grecques ou romaines qui réglaient la propriété, la succesion, le testament, l'adoption ^), nous avons observé combien ces lois correspondaient exactement aux croyances des anciennes générations. Si l'on met ces lois en présence de l'équité naturelle, on les trouve souvent en contradiction avec elle, et il paraît assez évident que ce n'est pas dans la notion du droit absolu et dans le sentiment du juste qu'on est allé les cher-

») L.c, liv. II.

cher. Mais que l'on mette ees mêmes lois en regard du culte des morts et du foyer, qu'on les compare aux diverses prescriptions de cette religion primitive, et Ton reconnaîtra qu'elles sont avec tout cela dans un accord parfait.

L'homme n'a pas eu à étudier sa conscience et à dire : Ceci est juste; ceci ne l'est pas. Ce n'est pas ainsi qu'est né le droit antique. Mais l'homme croyait que le foyer sacré, en vertu de la loi religieuse, passait du père au fils ; il en est résulté que la maison a été un bien héréditaire. L'homme qui avait enseveli son père dans son champ croyait que l'esprit du mort prenait à jamais possession de ce champ et réclamait de sa postérité un culte perpétuel ; il en est résulté que le champ, domaine du mort et lieu des sacrifices, est devenu la propriété inaliénable d'une famille, La religion disait : Le fils continue le culte, non la fille; et la loi a dit avec la religion : Le fils hérite, la fille n'hérite pas ; le neveu par les mâles hérite, non pas le neveu par les femmes. Voilà comment la loi s'est faite; elle s'est présentée d'ellemême et sans qu'on eût à la chercher. Elle était la. conséquence directe et nécessaire de la croyance; elle était la religion même s'appliquant aux relations des hommes entre eux.

Les anciens disaient que leurs lois leur étaient venues des dieux. Les Cretois attribuaient les leurs, non à Minos, mais à Jupiter; les Lacédémoniens croyaient que leur législateur n'était pas Lycurgue,

mais Apollon.Les Romains disaient (^ue Numa avait écrit sous la dictée d'une des divinités les plus puissantes de l'Italie ancienne, la déesse Egérie. Les Etrusques avaient reçu leurs lois du dieu Tagès. Il: y a du vrai dans toutes ces traditions. Le véritable législateur chez les anciens, ce ne fut pas l'homme, ce fut la croyance religieuse que l'homme avait en soi. »

On peut ne pas souscrire à l'idée de la génération: du droit, par la croyance religieuse exclusivement, objecter à Fustel de Goulanges que d'autres facteurs ont certainement concouru à la formation du droit primitif, en particulier, que le droitr de propriété est plus vraisemblablement issu de l'occupation violente que de la religion des tombeaux, mais il faut reconnaître qu'en ce qui concerne la loi^ c'est-à-dire le droit formulé, le droit écrit, revêtu de, )'autorité absolue, elle a été considérée par les anciens comme révélée.

On Ta vu pour la loi grecque. Quant aux citée helléniques, c'est un point qu'on peut considérer comme acquis et sur lequel nous n'avons pas eu à insister.

. A Rome, la question est loin d'être aussi claire.

Si l'on ouvre les Institutes de Justinien, on trouve en tête cette définition de la loi :

« Lex est, quodpopulus Bomanus senatorio magistraiu interrogante, vduii consule, constiluebat, > ^)

1,-tit. ii,§4.

Gaïus disait, parlant encore au présent :

« Lex est^ quod populus jubet atque consUtuit, » *) Ces textes, et d'autres encore qui les confirment, ont fait dire que, pour les jurisconsultes romains, la volonté du peuple était l'unique fondement du droit ^). Cette assertion est énergiquement combattue par M. dlhering. t Lorsque les juristes, dit-il, voulaient donner la définition de la loi, du droit coutumier, etc., ils n'avaient aucun motif de se laisser aller à des recherches spéculatives sur les derniers fondements du droit. Dans Ile monde entier le fondement juridique de la validité du droit positif réside dans le fait que le droit est la volonté de l'Etat, mais cette validité ne dépend point de la question de savoir si la loi répond aux appréciations individuelles du juge sur la moralité, etc. Mais les Romains, même lorsqu'ils désignaient et devaient désisigner la volonté du peuple comme le fondement formel de la validité des droits, ne considéraient pas cette volonté du peuple, c'est-à-dire l'arbitraire, comme le principe du droit, ils n'étaient pas d'avis que le droit ne naît dans l'Etat que par la loi. Gela peut être prouvé jusqu'à l'évidence. » ^)

2) V., par ex. : C. A. Schmidt: Der prmnpielle Vnterschied Zîoischen dem rômischen und germanischen Rechte. Rostock et Scliwerin, 1853, p. 66 ss. — Gomp. Campagnole: l. c , 8 ss,

*) L'esprit du droit romain, % 30 {Spontanéité interne au droit), trad. sur la 3" édition par 0. de Meulenaere, 2» éd. Paris, 1880. Il, 58 ss.

*- ôâ —

L'auteur de l' « Esprit du droit romain » rappelle d'abord que tout le domaine du droit religieux proprement dit, du fas, est absolument indépendant de la souveraineté populaire, puis il affirme que le droit privé, le jus lui-même^ s'appuyait a sur le consentement des dieux bien qu'il eût pour contenu la volonté du peuple. » Comme preuve, il cite la recherche de ce consentement par les auspices, le fait que souvent la volonté du peuple a dû s'incliner devant la volonté des dieux, manifestée par des signes, et mainte parole de Gicéron, tirée soit de ses discours, soit surtout de son traité des Lois, dont tout le premier livre « est consacré au développement de l'idée que la seule volonté du peuple, bien qu'elle soit la forme du droit, n'en est cependant pas le principe » *).

Il semblerait, après cela, qu'lhering va se rapprocher de Fustel de Goulanges et chercher, au moins en partie, le principe du droit romain dans la religion romaine. Sa théorie de la différenciation complète, du dualisme absolu du fas et du jus le lui interdit ^). Il fonde le droit privé sur ce qu'il appelle le a principe de la volonté subjective » ^).

« Le monde appartient à la force individuelle, dit-

^) « Gic, de leg., I, 16 : Quod si populorum jussis. . . jura constituer entur, jus esset latrocinari, jus adulterarey. . . si hœc suffragiis aut scitis multitudinis probarentur. V. ibid. II, 4, 5. »

2) L. c, § 21, 30. Trad. I, 266 ss., II, 49 ss.

"J Ibid. §§ 10-15. Tiad. 1,107 ss.

il. C'est en lui-même que chacun porte le fondement de son droit, il doit le défendre par lui-même : telle est la quintessence des idées de la Rome antique sur la vie » ^).

Nous croyons, et cette opinion, comme on le verra par la suite de cette étude, peut se réclamer d'arguments historiques, que pour rendre raison de l'origine du droit de Rome, il faut combiner les deux théories, celle du jurisponsulte et celle de Thistorien. À la base de ce droit, il y a, comme à la base de tous les droits, la force physique individuelle; mais il y a aussi une autre force^ caractérisée au contraire par la spiritualité et l'impersonnalité : l'idée religieuse.

Nous n'avons cependant pas à nous occuper ici du développement interne du droit romain. Son histoire externe seule est en cause dans notre recherche. Nous ne nous deniandons pas d'où est venue telle ou telle norme juridique, mais quelle autorité en a fait une loi.

La loi, c'est comme nous l'avons dit, après un maître, le droit formulé et revêtu de l'autorité absolue^}.

Chez les Latins, on l'a appelée carmen, un vers; chez les Grecs, vô//oç, un chant. (î'était l'époque où la formule se transmettait oralement, de génération en génération, avec les rites du culte et les chants de l'épopée.

=•) Ibid. § 10. Trad. I, 110,

*) Savigny: Tt^aité de droit romain. Liv. I, § xiii. Trad, Guenoux. Paris, 1855, 1, 37.

Lorsqu'on connut l'^rt de tracer, des caractères, on écrivit la loi. La formule forcément flottante, défigurée par les écarts de la tradition orale, se fixa et devint immuable. C'est à ce moment qu'elle prit, pour les anciens, sa physionomie définitive. Les Latins en furent si frappés qu'ils lui donnèrent un nom nouveau: lex,legis, formé avec le radical même du verbe qui exprimait l'utilité de l'écriture ^), Lex c'est la formule authentique qu'on lit^ au lieu de la réciter, comme autrefois, de mémoire, c'est le droit écrit.

La loi ainsi posée, réglant uniformément les rapports des hommes, sa volonté apparaissait comme supérieure à celle des individus. On n'avait pas encore la notion de l'Etat personne morale, distincte de la collectivité des citoyens, et il était naturel que la formule, dont l'origine se perdait dans l'obscurité des âges héroïques, fût attribuée aux dieux, à la puissance invisible, principe de toute force, cause de tout phénomène, dont l'intervention était constante dans la vie des hommes. C'était l'idée de la race aryenne.

^) La parenté de leoo et de légère est indiquée par Varron ; « Leges guœ lectœ et ad populum latœ, quas observet. » (De lingua latina. VI, 'oQ.')

La dérivation de ligare, lier, est adoptée par Hartung {Die Religion der Eomer. Erlangen, 1836. 1, 140) ; mais il ne donne aucune raison de cette étymologie, à laquelle il semble s'être arrêté, avant tout, parce qu'elle vient à l'appui de sa thèse sur la parenté de leoo et de religio, qu'à l'exemple de Cicéron, il fuit venir de rdigare.

Repoussant cette conception dans la nuit des temps préhistoriques et poursuivant son idée de la foiidation des droits par l'énergie individuelle, l'éminent professeur de Gçettingue fait de la loi romaine un contrat.

« La volonté de l'Etat, dit-il, ^) est la volonté de l'ensemble des citoyens. La loi est un contrat par lequel ces derniers s'obligent réciproquement à observer une certaine manière d'agir : le droit dans le sens objectif est l'obligation de tous qui en résulte. Le sujet du pouvoir législatif, ce n'est pas l'Etat envisagé comme un être fictif placé au-dessus des citoyens, ce sont les individus. La forme primitive de la loi n'est point un ordre ou une défense adressés à des subordonnés, c'est une convention conclue entre des personnes égales. Le droit dans le sens objectif dérive de la convention.

La loi n'est donc autre chose qu'une forme d'obligation appliquée au peuple tout entier. Gomme l'obligation privée, elle nécessite une question et une réponse (la stipulation); le peuple est rogatm ^), et

1) L. c. § 18. Trad. I, 217 ss.

2) ï Lex rogatur. C'est ainsi que dans le testament, les témoins qui prennent la place du peuple (p. 150) so»t rogaii; de là encore le mot arrogatio, qui, pour le dire en passant, est une nouvelle preuve en faveur de l'opinion (v. l e.) que le peuple votait, originairement, dans ces deux actes. Du reste, Rubino, 1. c. [ UntersucJiungen uber rômiscJie Verfassung und Geschichte], p. 355, a reconnu avant moi la similitude de la rogation et du suffrage du peuple avec la stipulation, mais dans un autre ordre d'idées que celui que je poursuis ici. s

il répond par son vote. Aussi est-ce très-exactement qu'un jurisconsulte romain, considérant cet aspect primitif de la loi, l'appelle une communis reipublkce sponsio ^).

L'usage linguistique du mot lex, pour les lois comme pour les conventions privées ^), montre qu'elles étaient dans les idées des Romains placées sur la même ligne. Dans l'origine, la loi et le contrat ne se distinguent point par leur efficacité intensive, mais uniquement par l'étendue de leur champ d'application, de la même manière que la vindicta publica se distingue de la vindicta privata. La ïex publica est une convention de tous, et à l'inverse, une convention privée est une loi pour les deux contractants. De même que la convention privée, pour être efficace, doit avoir pour objet les affaires des contractants, de même la convention publique doit avoir en vue les intérêts de l'ensemble des citoyens. La maxime : JUS publicum primtorum pactis mutari non potest peut être retournée de cette manière : jus privatum pactis publiais mutari non potest, c'est-à-dire la loi ne peut créer de privilège {lex privi) ^J.

L'effet de la loi, pour le particulier, est celui d'un

^) « Papinien, L. 1, de leg. (1, 3.) »

2) « Par exemple vendere, dare hac lege, leoo commîssoria, leges rerum venalium vendendarum, etc. »

®) « C'est la célèbre disposition de la loi des xii Tables : privilégia ne irroganto. »

contrat auquel il a concouru lui-même *). La violation d'une loi est donc la violation d'une obligation que l'on a assumée ; et selon que c'est le peuple luimême ou un particulier qui a le droit correspondant à cette obligation, et qui se trouve par conséquent lésé par la violation de celle-ci, c'est le peuple ou l'individu qui exerce la justice privée.

Le mot iws exprime cet effet de la loi, de lier tout le monde. Lex indique le fondement du droit, l'acte d'imposer (« auferlegen »). Jus indique la conséquence, l'état permanent d'enchaînement. La lex puhlica constitue le jus dans le sertis objectif, les règles du droit; la lex privata est le contrat, le jus dans le sensî subjectif, la raison d'être du droit. De même que la loi et le contrat, plus tard si différents, étaient identiques dans l'origine, de même le droit dans le sens objectif était identique au droit dans le sens subjectif. .Jus 2) est le lien, ce qui lie; la règle du droit.

*) « Il imparte peu qu'il ait voté pour ou contre la loi, ou qu'il n'ait pris aucune part au vote. S'il reste dans l'Etat après cette loi, c'est qu'il la reconnaît comme obligatoire pour lui aussi. »

^) « De la racine sanscrite jm, lier, d'où dérive aussi jugum, Jumentum, jungere et une foule d'autres mots dans d'autres langues. V. pour plus de détails, Pû#, 1. c. [Etymologische Forschungen aus dem Gebiete der Indo-Germanischen Sprachen. 1883. T. I], p. 213. C'est par cette racine que Pott explique aussi l'étrange coïncidence des deux significations de us: droit et sauce (jus en français). Le dialecte lettique a, d'après lui, le mot jaut, c'est à dire délayer, lier de la farine

c'est à dire le Jms, dans le sens objectif, est ce qui lie tout [le monde, ce qui impose à tous un devoir ou leur attribue un droit. Jus dans le sens subjectif

et de l'eau. Le mot allemand Jauche {jus ) est probablement le même mot, formé de jus dans le sens de sauce. Il^esl intéressant de voir la diversité des expressions romaines et grecques pour désigner l'idée du droit. Ces deux langues se servent dans ce but de racines différentes ; le grec emploie la racine die, ^iy-% montrer, d'où le latin dicere, digitus, etc., le latin emploie la racine^'w, d'où le mot grec Kvyàv, jugum. Le mot grec correspond k mode, manière, guise, d'où Aîxaioç qui dans sa signification originaire veut dire : celui qui se conforme au mode établi, à l'usage. L'idée fondamentale est celle à.'exem- 'pie, de modèle: ce sont les exemples, les précédents qui forment l'usage, la coutume, le droit. La langue grecque, pour désigner l'idée du droit, considère l'élément traditionnel, l'usage antérieur, l'origine coutumière, tandis que le latin considère l'effet, la force obligatoire du droit. La langue grecque a encore le mot vô/xoç de vlpsiv partager (la règle d'après laquelle chacun est partagé de même). V. sur la différence de cette double conception de l'idée du droit Rôderi Grundzûge des Naturrechts, 2« édit., t. I, p. 55 (1860). » —

Le sens primitif de vô/mos (chant), que nous avons emprunté à Fustel de Goulanges, est justifié, dans la s Cité antique », par la note^suivante : « Néfio, partager; vôpo;, division, mesure, rhythme, chant; voy. Plutarque,ji)e musica, p. 1133; Pindare, Pyth. xii, 41; fragm. 190 (édit. Heyne). Scholiaste d'Aristophane, Chev., 9 : Nôp-ot xa)>oOvT«i oî st; .^soùs ûpot. » (Liv. III, ch. XI. — S" éd., p. 324, note 3.)

Quant à l'origine du mot jus, voici ce qu'en dit le « BictionnaireZétymologique latin n de MM. Michel Bréal et A. Bailly. Paris, 1885, p, 144 : « Jus, jUris, en vieux latin jous, correspondant au sanscrit jaus. Ce terme, usité seulement dans quelques anciennes formules a une signification religieuse. On iii retrouve aussi, avec une acception sacrée chez les

est ce qui lie [un seul et attribue un droit à un autre : ce dernier a créé par la lex convenue entre eux deux, une règle juridique qui contient pour l'autre l'obligation de faire telle ou telle prestation, et comme c'est à lui qu'appartient l'exercice, rexécution de cette règle, le droit est le sien. Les règles que la communauté s'impose ou qu'elle reconnaît tacitement, et dont elle surveille l'exécution, sont avec elle dans le même rapport, c'est-à-dire ne sont point des dispositions sans relation subjective, mais constituent ses droits, ses facultés. j>

Cette conception de la loi romaine comme un <s contrat de société entre les membres d'une association », qui n'est, en dernière analyse, que l'application au droit public de Rome de l'idée que Rousseau a rendue célèbre, renferme certainement une part de vérité. Mais elle mérite au premier chef le reproche, si souvent reproduit contre la théorie du contrat social, de ne pas tenir un compte suffisant de l'histoire.

Perses, sous la forme ^'aos. On en peut conclure que^Ms était à l'origine un mot faisant partie de la langue de la religion. Il est resté quelque chose de ce sens dans le verbe jurare. » Pour récent qu'il soit, l'ouvrage que nous citons est de ceux qui font autorité en ces matières. On sait que M. Michel Bréal a fait une étude spéciale des plus anciens termes se rapportant aux idées de droit et de loi, chez les Latins, et que le résultat de ses recherches lui a fourni la matière d'un mémoire, communiqué à l'Académie des Inscriptions (séam'-e du 4 mai 1883). V. Comptes Rendus^ 4'"° série XI, 155, 195 s., 367.

Rousseau pouvait répondre, comme on l'a fait pour lui, que c'était non le fondement historique, à proprement parler, mais le fondement rationnel de la société qu'ils recherchait dans le contrat. Ihering ne peut rien dire de semblable, car il est placé sur le terrain des faits positifs ; ce n'est pas l'explication théorique, rationnelle, de l'origine de la loi qu'il demande à son hypothèse, c'est la réalité historique elle même, et dans le cas particulier de l'Etat romain.

Lorsqu'il pose ce principe : la loi est un contrat par lequel les citoyens s'obligent réciproquement à observer une certaine manière d'agir. . . en sa forme primitive , la loi n'est point un ordre ou une défense adressés à des subordonnés, c'est une convention conclue entre des personnes égales, etc., Ihering néglige deux points importants de la procédure législative des Romains, la position particulière du magistrat qui porte la loi, le fait que ce ne sont pas des individus qui répondent à la rogation et dont les voix sont comptées dans le recensement général des suffrages, mais des groupes, les curies, les centuries, les tribus.

L'analogie tirée de l'usage du mot lex^ pour désigner, dans les conventions privées, la formule de l'obligation contractée, est loin de suffire à justifier l'hypothèse ci-dessus. Gela ressort clairement de la signification primitive que les Romains reconnais-

saientau mot îex, et que nous avons essayé de mettre en lumière ^).

Enfin telle quelle, la théorie dlhering n'explique pas le moins du monde la position de ceux qui ont voté contre la loi ou qui n'ont pas pris part au vote.

Pour qu'il y ait contrat proprement dit entre des individus, il faut que chacun y ait été partie et qu'il y ait eu manifestation concordante des volontés. Pour celui qui n'était pas présent, ou représenté, et acceptant à la conclusion du contrat, ou qui n'y a pas subséquemment adhéré, il n'en découle aucune obligation : rcs inter alios acta àliis nec nocet nec prodest. A plus forte raison, pour celui qui s'est prononcé négativement.

Le jurisconsulte que nous citons s'en tire en supposant une approbation postérieure de la loi, tacitement manifestée par le fait que le citoyen en question, opposant ou abstenant, est resté dans l'Etat après sa mise en vigueur : il témoigne par là « qu'il la reconnaît comme obligatoire pour lui aussi. »

Un peu forcée cette reconnaissance d'obligation contractuelle!

Sortir de l'Etat, c'est s'exiler, c'est se condamner à n'être plus qu'un étranger dans un autre Etat, Or voici le tableau saisissant, remarquable à tous égards, qu'Ihering lui-même a fait de l'exil dans l'antiquité :

^) V. p. 54-55. Sur l'étymologie du mot leoo, v. également M. Brési\,Dict. étym. et Comptes Rendus de VAcad. des Inscr , /. c. 196. ' .

« L'élranj^er n'a point de droit; donc celui qui est expulsé de la communauté des associés, ou qui fuit à cause d'un crime, n'a plus à attendre, en quelque sorte, que le sort de la bête féroce qui erre sans trêve ni repos et que l'on traque partout où on l'aperçoit. L'exilé laisse derrière lui tout ce qui lui était cher, son foyer, ses associés, la paix du droit et le culte commun des dieux. Ce qu'il emporte c'est le sentiment d'une détresse indicible, la perspective d'uue vie exposée au hasard, à la persécution, aux privations, à la servitude, ou une liberté dépendant du caprice et de la grâce de son protecteur, et achetée par toutes sortes d'humiliations. S'il est attaqué et poursuivi, nul compagnon n'est à ses côtés; s'il tombe dans le combat, aucun ami ne vengera sa mort, n'offrira pour lui, dans la patrie, un sacrifice funéraire, ne donnera le repos à son ombre errante : ses mânes erreront sans patrie sur une terre étrangère.

Tel est l'exil de l'antiquité dans sa forme originaire. Il ne contient point, comme plus tard, une simple capitis deminuUo magna, la perte du droit de cité, mais il entraîne la mort civile, l'expulsion de l'homme du terrain du droit; il le relègue dans une solitude horrible, dans un état de honte et de mort juridique. A-ussi les Romains, même plus tard, lorsque les conditions les plus cruelles de Texil avaient déjà disparu, le considéraient-ils comme une peine si grave, que l'accusé d'un crime avait jusqu'au juge-

ment la faculté d'arrêter l'enquête criminelle par un exil volontaire ') ».

On se demande, après cela, ce qu'on doit penser de cette reconnaissance d'obligation contractuelle, dont nous parlions tout à l'heure, qu'il faut présumer, chez un citoyen placé entre la soumission à la loi et la mort civile.

Evidemment celui-là cède à la force, il s'incline devant une nécessité; et la loi, pour lui, c'est bel et bien Tordre ou la défense intimés par une autorité supérieure à son subordonné : il n'y a plus de « convention conclue entre des personnes égales. »

On sait que le professeur d'Ihering a distingué, dans l'histoire du droit romain, trois âges, auxquels correspondent trois systèmes successifs ^). Le premier, préhistorique, remonte à la communauté primitive des races indo-européennes; c'est le capital juridique que Rome a reçu de ses ancêtres. Le deuxième, qui est le système spécialement romain, commence dès l'époque de la royauté et s'épanouit avec la république. Le troisième est celui qu'ont édifié les jurisconsultes de l'empire ; émancipé des règles étroites du jus Quiritium, ce n'est plus le droit d'une cité, c'est le droit des nations que le génie de Rome a subjuguées et qui lui a survécu.

^) L. c. % 19. Trad. I, 229.

"} L. e. § 6. Trad, 1, 81 ss.

Le premier système, qu'on pourrait appeler lô système aryen, est caractérisé par la confusion dé l'idée juridique et de la croyance religieuse, La séparation complète du droit et de la religion, de l'Etat et de l'individu, marque pour ïhering la fin du droit primitif et la naissance du droit proprement romain. Il commence l'étude de ce dernier, en abordant d'emblée l'examen du second système; c'est à celui-ci, cela va sans dire, que 'se rapporte son hypothèse sur la nature de la loi.

Sans contester l'excellence de sa classification tripartite, nous ne sommes pas d'accord, on Ta vu, sur la ligne de démarcation qu'il veut tirer, précise et toute droite, entre les deux premiers systèmes.

Nous pensons que l'évolution qui a eu pour conséquence la sécularisation de la loi, — car nous ne supposons pas qu'on veuille attribuer ce phénomène à une révolution subite, — s'est accomplie à l'époque historique et qu'on en retrouve les traces dans le développement de la constitution romaine.

Le caractère religieux de la formule du droit, intense à l'origine, s'est atténué peu à peu depuis les derniers rois et l'avènement de la république, insensiblement d'abord, puis de plus en plus, à mesure que la démocratie grandissait; il a disparu au moment où les plébiscites ont été mis sur le même pied que les lois. De ce jour, mais de ce jour seulement, la définition des Institutes est justifiée : la loi devient un décret de l'assemblée du peuple.

La démonstration de cette thèse réclame un exposé historique du développement de la loi romaine. Nous avons à le conduire, dans le présent chapitre, jusqu'au moment où le droit nouveau du plébiscite entre en lutte avec l'ancien.

Rome, avons-nous dit, nous apparaît à l'origine comme un Etat fédératif monarchique, dont les tribus, les gentes, les familles, sont les unités constitutives et dont la royauté est le lien.

La tradition en effet qui, si elle n'est plus pour nous l'histoire des faits, n'en renferme pas moins des renseignements d'une haute valeur sur le développement des institutions, nous montre Romulus, désigné par les auspices du ciel, fondant lui-même la cité. C'est autour de lui que se groupent ceux qui feront souche du peuple romain'; ce n'est pas eux qui s'associent et qui se le donnent pour chef.

Mais d'autre part, la soumission à l'autorité royale d'un monarque est volontaire, il n'y a pas de dynastie; tous les chefs de familles, qui exercent chez eux le pouvoir patriarcal absolu, ont des droits égaux à recevoir le sceptre de l'Etat, et, quand le roi meurt, celui d'entre eux qu'il a fait agréer aux dieux, et auquel il a remis ses auspices, peut prendre sa place et demander le serment des curies.

A défaut, un interroi est désigné par le sort, parmi les patres qui forment le Sénat, pour recevoir les auspices royaux. Celui-ci lés transmet, après cinq

jours de magistrature, à un nouvel interroi qui peut, ou faire comme lui et continuer ainsi l'interrègne, ou créer un roi définitif qui s'obligera le peuple.

Dans ce dernier cas, les curies étaient ordinairement consultées dans leurs comices. Il fallait avoir l'approbation des groupes confédérés pour le roi qu'on voulait faire, sous peine de l'exposer, après sa création, à se voir refuser leur serment d'allégeance. Nos auteurs, qui avaient sous les yeux les comices électoraux des derniers siècles de la républiquoj semblent regarder cet acte des curies comme une élection en bonne forme du premier magistrat de la cité. La critique a relevé leur erreur. Le fait est que l'interroi était absolument libre de courir les chances d'une nomination immédiate, sans présentation aux curies. Il pouvait à son gré, lorsqu'il convoquait l'assemblée pour s'enquérir de ses dispositions, lui soumettre plusieurs candidats ou un seul, et, lorsqu'elle s'était prononcée, rien en droit ne le forçait à suivre ses indications. Il pouvait n'en pas tenir compte, mais aux risques et périls de l'Etat.

Quoique n'étant point une division originelle des tribus, les curies remplacent les organismes primitifs autonomes, dont la concentration autour du roi, dans la ville aux sept collines, a fondé l'Etat fédératif ^). Elles ont leurs chefs, leur culte, leur organisa-

1) V. plus haut, p. 38 s.

« La curie est évidemment un produit artificiel, une instilution créée après la cité elle-même, en vue de faire par-

tion et leur administration. Elles ont hérité d'une autonomie relaliive. C'est pourquoi, lorsqu'il est définitivement nommé et agréé des dieux (mauguralus) ^). le roi rassemble les curies et leur présente à jurer la formule solennelle qui seule lui donnera Texéculive suprême sur chacun des leurs Qex curiata de imperio). A cet égard, l'autonomie que les curies ont encore par représentation est restée la règle. Pour qu'il y soit dérogé en faveur de Tautorilé centrale, il faut chaque fois une délégation expresse de pouvoirs '^). Sans elle, le roi (et plus tard le consul) peut exercer toutes ses fonctions sacerdotales, il peut expédier

ticiper dans une mesure égale à la vie publique les trois races ou classes qui composent la cité. Mais nous sentons déjà que ces cadres politiques ne sont que des formes impo-îées à une matière préexistante. Avant que l'Elat ne [fût constitué, la nature et le sentiment religieux avaient déjà formé, par leur action combinée, des groupes compacts qui servirent de modèle à la cité et qui y entrèrent sans perdre leur organisation traditionnelle. » (Bouché-Leclercq: Manuel des Institutions romaines, 6-7.)

^) Pour Vinauguratio, un augure récite une formule consacrée. Le roi, observant le ciel, attend le signe de l'assentiment divin. (V. Bouché-Leclercq: l. c. 19).

2) Les licteurs qui avaient l'exécution matérielle, sur la personne des citoyens, des ordres royaux, étaient accordés au souverain par la formule de la lex de imperio.

Ainsi s'expliquent les assertions de Gicéron (De rep. 11,117 (31) et de Denys d'Halicarhasse (III, 62) qui affirment que le peuple a été consulté sur leur institution,

V. Rubino :. UntersuchungenjSdQ-SQd et Lange: Rômische AllertMmer, 2' éd. 1, 274. — § 47.

avec le Sénat les afïaires générales de ï'Etat *), mais en tant qu'elles ne concernent que le pouvoir central et ne touchent pas directement aux membres des curies eux-mêmes.

Telle est, croyons-nous, l'origine de cette fameuse loi curiate qui, sans être jamais en aucune façon nécessaire à la nomination et à l'installation des magistrats, est toujours restée, eh la forme, la source de toute autorité civile et militaire sur les citoyens.

On a remarqué que Gicéron attribue l'introduction de la lex curiata de imperio à Numa et non à Romulus ^). Celte circonstance confirme notre manière de voir. SousJ' le premier roi, la délégation de pouvoirs a eu lieu ipso facto, par le concours effectif des populations dans la cité qu'il fondait; ce n'est qu'après lui que la question de la continuation du pacte fédéral personnel ainsi conclu pouvait se poser, ce n'est qu'à partir de son successeur que les rois pouvaient avoir besoin de s'obliger à nouveau les membres de l'Etat.

L'autorité royale une fois assise, on peut dire que la compétence du roi n'avait plus d'autres limites que celles que lui traçaient le respect de la coutume

^) V. Rubino: l. c. 365-367.

2) Be rep. II, 17 (31) : « Tullum Hostilium populus regem, interrege rogante, comitiis curiatis creavit : isqtie de imperio suo, exemplo Pompilu, populumconsuluit curiatim.i» Gomip. II, 13(25). — ir, 18(331 : « Rex a populo esùAncus Marcius con-. stitutus : ilemque de imperio suo legem curiatam luUt. »

des ancêtres et la crainte des dieux dont il était le souverain pontife.

A ce dernier titre, comme interprète de la volonté divine, et comme dépositaire de Vimperium, le chef de l'Etat peut édicter la loi. Il prend des arrêtés législatifs en s'aidant, s'il le veut, des lumières du Sénat, où siègent les cliefs des curies et des gentes, mais sans que le concours de l'assemblée du peuple lui soit nécessaire^).

Le roi lie le peuple par la, loi qu'il édicle au nom des dieux. C'est ce que s,emble exprimer, en tout autant de termes, ce passage de Tacite : « JDein Numa religiombufi et divino jure populum devinxit : repertaque quaedam a Tullo et Anco^). ■»

L'assertion de Denys d'Halicarnasse ^), sur la foi de laquelle on a souvent attribué aux comices curiates un pouvoir législatif véritable, pendant la période royale, est de. plus en plus regardée par la critique comme un des nombreux anachronismes dont il s'est rendu coupable *).

Il est une circonstance cependant où, par la force

^) Dans le domaine du droit privé, le jus edicendi des préteurs et des édiles de la république ne serait-il point un souvenir et comme un reflet de cette antique prérogative royale?

2) Ann. m, 26.

^) II, 14 : « Tw Sk ârii>.or ty.M ivMâei rpix raCra snéTps'^S'j (ô 'Pop.ov)ioç), â.p)(atps(siû.%siv xs xat vôpouç Itti/.ujooOvj y.aï Ttspi rro^épou d'tayiyywffzetv, ôt«v ô Paatkîùç lip se. t. ^. »

*) V. Lange : Rom. Alt., 3° éd., I, 346. — § 254. Soltau : Die GuUighcU der Plébiscite. Berlin 1883, p. 91 s.

dés choses, le roi est de bonne heure amené; à s'enquérir des dispositions du peuple, clest lorsqu'il veut; déclarer la guerre à ses voisins. Dans ce cas, les curies sont convoquées et, dans chacune, ceux qui seront appelés à partir avec le roi sont mis en demeure de s'engager aie suivre fidèlement dans la prochaine campagne {lex de hello indiçendo): k la suite de cette épreuve, lorsque le plus grand nombre de sesmem-bres s'est prononcé dans ce sens, la curie s'oblige à ,"5on tour, comme subdivision de l'armée, envers le roi.

Les deux actes de l'assemblée curiate, de imperio eldebelîo indiçendo, que nous venons de mentionner ont été décorés du nom. de lois par les auteurs. Ils ont été en effet, selon toute vraisemblance, précurseurs de l'activité législative des comices postérieurs, corn ■ me la consultation à bien plairej qu'on se procurait avant de créer un nouveau roi, a été le prélude de leur activité électorale; mais, pour l'époque qui nous occupe, il n'y a rien dans ces actes qui entraîne nécessairement l'exercice d'un pouvoir législatif.

Une bonne preuve que l'on ne réclame des curies rien qui ressemble à un avis sur le fond des questions, mais seulement l'assurance d'une coopération énergique et dévouée pour l'exécution des décisions prises, c'est le fait que les vieillards, qui siègent au conseil et ne combattent plus pour l'Etat, ne sont pas appelés à se prononcer dans les comices^).

^) A vrai dire, ceci n'est positivement établi que pour l'aST-.

- dOl —

Un au Ire argument, relevé par le professeur Herzog *), et qui montre bien que les curies n'avaient pas été instituées pour exercer, par un vote politique, une influence quelconque sur les décisions du gouvernement, est fourni par le chiffre pair auquel leur nombre avait été fixé. Rappelons enfin que, jusqu'aux premiers temps de la république, nul ne prend la parole devant l'assemblée du peuple, si ce n'est le chef de l'Etat, qui l'a convoquée.

Sous, les derniers rois, au moment où ceux-ci cherchèrent un appui. dans lé peuple contre le Sénat, à la faveur de l'influence .grecque dont on commençait à ressentir les effets, les comices durent prendre peu à peu, dans Rome, une place qu'ils n'avaient pas eue jusque-là.

Le roi, s'il était libre d'édicter des lois qui avaient force obligatoire après lui par la seule autorité des auj^pices, pouvait aussi, s'il le jugeait utile, en diminuer l'arbitraire et en assurer doublement la durée, en demandant pour.elles au Sénat 1' « auctoritas patrum » el surtout en les présentant aux curies elles-mêmes.

Celte manière de procéder était particulièrement indiquée, lorsqu'il s'agissait de faire reconnaître des principes de droit nouveau, de droit public sur-

seiiiblée centuriato de l'époque républicaine, mais tout porte à croire que la nouvelle organisation comitiale n'a pas innové sur ce point; V. Ihering : l. c. I, 250. — § 30.

*j Geschichte und System derrômischen Staatsverfassung. Leipzig 1884. 1, 1Ô6 s.

tout, qui brisaient avec la coutume établie, avec l'état de choses existant.

L'assentiment du peuple fut demandé dans ces circonstances, selon toute probabilité, de la même manière que dans les graves occasions dont nous avons parlé, sous la forme d'une sorte de serment ou d'une adhésion verbale solennelle à la formule prononcée par le roi et qui, dans le cas particulier, était le texte même de la loi qu'il édictait.

Le terme technique pour indiquer l'expression de cet assentiment était : populus juhet. ^)

La loi ainsi acceptée devenait un jussus popuU.

Avec le temps, et sans doute à la suite des révolutions qui rendirent souveraines les assemblées du peuple, jubere a pris le sens d'ordonner, de statuer. Il en était fort éloigné à l'origine. On a vu (p. 87 ss.) la racine que la science étymologique attribue au mot jus. Des appréciations que nous avons citées, il ressort que jus exprime l'idée de lien sacré, d'obligation religieuse; d'autre part on fait veniriw&eo de^ws haheo ") ;

^) Comp. Herzog ; l. c. 1, 116 .

^) Biet. étym . latin, pai' Michel Bréal et Anatole Bailly. Paris 1885, p. 141-143: « Juheo. — On trouve lOVBEATIS dans le séualus-consulte des Bacchanales. Nous en pouvons conclure que la première syllabe était longue à l'origine.

Joubeo est pour Jottsbeo, qui lui-même vient dejous-habeo

L'étymologie Jus habeo fait comprendre les locutions jubere legem, jubere fœdus, jubere pacem. Jubere legem se dit de

l'adoption d'une loi par le peuple Avec le temps, le sens

dejubeo s'est t>ôtiéralisé, de sorte qu'il a désigné toute sorte de commandement ou même d'exhortation, »

d'où nous sommes fondés à conclure que jubeo legem, so'il jus haheo ïegem, a voulu dire primitivement,: Je déclare, ou je reconnais, que la loi qu'on me présente est un lien sacré, qu'elle m'oblige personnellement en tant qu'émanée de la volonté divine.

Une telle déclaration, faite par les curies, ajoutait à la force que la loi tenait de son origine même, celle qui naissait d'une obligation verbale aussi solennelle.

A ce point de vue, il y a bien un contrat dans cette première forme de ce qui deviendra plus tard un acte législatif des comices romains, et l'on peut s'expliquer ainsi le texte de Papinien : « Lex communis reipiiblicae sponsio » ^i; mais c'est un contrat unilatéral qui oblige envers l'Etat, représenté par le roi, les curies et leurs membres ^) et non un contrat synallagmatiquCj par lequel les citoyens s'obligent réciproquement. En outre, c'est ici un point capital, ce contrât n'est pas indispensable à la naissance de la loi : il n'en est qu'une garantie, importante, mais non essenlielle, et ceux dont la curie a refusé d'y étr^ partie, n'en demeurent pas moins légitimement tenus par l'autorité supérieure de la loi..

Il est probable que la coutume s'établit peu à peu, par les précédents, de soumettre, comme les déclarations de guerre, les lois importantes au jussus du

') Fr, 1. Rde legibus (I^ 3).

2J Gomp. Iiubino:J. c. 354= ss.

peuple \\ mais, nous loVépétonp, en droit, le roi restait libre à cet égard. Il en fiit de même pour le référé au Sénat et la ratification par Vauctoritas patrum. Tarquin le Superbe gouverna sans se soucier ni du Sénat, ni des curies : » nec popuUjussUyneque audorihus patribus •, dit Tite-Live ^). 11 est vrai que Tarquin fut renversé par une révolution, lorsque le Sénat eût réussi à entraîner le peuple ; mais, si d'une façon générale on lui reproche ses allures lyranniques, la raison de droit de sa déposition semble avoir été uniquement le fait qu'il avait usurpé le trône el qu'il ne l'occupait qu'en vertu de prétentions dynastiques inconstitutionnelles ^). '

L'avènement de la république marque le commencement d'une ère nouvelle pour l'assemblée du peuple. Le Sénat s'est appuyé sur la nation pour chasser les rois, le séna tus-consul te de déchéance a été soumis aux curies : désormais aucun cliangement aux institutions existantes ne pourra être fait sans l'assentiment des comices du peuple, ^onjiissus doit être demandé et obtenu, il devient indispensable à la mise à exécution de la loi *}.

On a vu (p. 48 s.) que l'assemblée qui, sous ce rap-^

^) Gomp. Karlowa : Rômtsche Rechtsgeschichte, 1, 52 s.

') WHerzog: Lc.ï,m.

*) Il en est de même de Vaiicloritas patrum, tant pour les lois, qu'en fait d'élections. Depuis l'époque républicaine cette ratification devient constitutive de ces actes.

port, prend la première place, aussitôt le régime républicain organisé, est l'assemblée limocratique des centuries de Servius, qui comprend toute la population romaine, patriciens et plébéiens, anciens et nouveaux citoyens sans distinction d'origine. Cette assemblée doit représenter l'unité du peuple romain et, en ce sens, elle hérite du principal attribut de la royauté déchue.

Auxcomices curiates restent seules les fonctions qui appartiennent en propre aux curies, comme telles : leurs attributions religieuses, leur compétence en matière de juridiction familiale, enfin Taccomplissement de l'acte qui porte leur nom, touchant \imperium des magistrats.

Le premier texte constitutionnel qui nous est parvenu, sur la fonction législative de rassemblée du peuple, et c'est vraisemblablement le premier qu'on a rédigé, est une disposition du code des XII Tables, citée dans Ïite-Live % laquelle établissait :

« Ut guodcunque postremum populus jussisset, id jus ratumque csset. »

Tout porte à croire que c'était là la consécration juridique de l'état de fait créé par l'avènement du régime républicain.

Le jussus final du peuple est requis pour la validité de la loi ou, plus exactement, il faut l'avoir obtenu des comice?, si l'on veut que le code des