DOCTRINE DE LA SOCIETE

apitaux qu’ils avaient diversement ;e. Il est vrai que, dans le droit de l’Europe du Moyen Age, « la bilité générale comme associé était ■ ■ ■ I dans \' administra-

On a ingénieusement supposé que

récent de l’Angleterre l’intervention d’une

commun co preuve de la

sa participation comme propriétaire tion de l’aflaire (1) ». ' la différence entre le droit commun et le droit commercial était due à « notion féodale dans les rapports commerciaux de la société. » Comme « la terre était, en réalité», selon e t roi féodal, « quoique non par le nom, une personne legale, et l’homme un pur incident » ; ainsi la contribuhon d un associé était personnifiée et entraînait à sa suite individu ; elle lui imposait des obligations même lorsqu il ne participait pas lui-même à la gestion de l’affaire Quelle que soit l’explication qu’on en puisse donner, l’ancienne pratique disparut du droit anglais, et maintenant quelle a été réintroduite par un statut comme société à « responsabilité limitée » ou « association sp ■ ciale », — le « type normal » ou original, comme s en plaint un juriste moderne, « n’est pas reconnu par a ]urisprudence mais il est pris pour un hybride entre (

prêt et l’association (3) ». ...

La difficulté qu’éprouve la jurisprudence à reconnaitn

cette forme réintroduite comme une véritable société, es exactement parallèle à la difficulté qu’éprouve le lecteu moderne à la reconnaître lorsqu’il la rencontre dans le documents du Moyen Age. Il voit qu’en dépit des idee qui prévalaient au sujet de l’usure, des personne « confiaient » de l’argent « à un marchand qui en pou vait tirer profit {lucrurn) », — un profit dont il était con venu qu’ils recevraient une part. Cette opération i apparaît comme étant évidemment un prêt et rien d

(1) Parsons, § 3.

(2) Parsons, itiid.

(3) Ibid., et cf. § 26.

plus ; et la référence des canonistes à la théorie de l’association, societas, comme en étant la justilîcalion lui apparaît comme une évidente hypocrisie. En réalité, c’était là une forme d’association qui, depuis lors, est morte en Angleterre, et qui ditïerait à plusieurs points de vue importants d’un simple prêt de deniers.

Ouelle que soit l’époque à laquelle cette forme d’association a été abandonnée en Angleterre, il est certain qu’elle était tout à fait commune au Moyen Age, — au moins jusqu’aux premières années du xv® siècle. Dans le Nord de l’Europe la règle, pour le partage du bénéfice entre les deux parties, fut que chacune aurait droit à une moitié. Le contrat, ou mémorandum de la convention, exposait habituellement que A. B. avait confié tant ù C. 1)., avec laquelle somme G. D. devait faire le commerce, et remettre à A. B. la moitié du bénéfice avec le capital; ou, en termes plus généraux, que A. B. avait confié tant à C. D. pour partager également les bénéfices et les risques {ad dimidiam acquisitionem et fortunam){\). Il est possible que les distances plus grandes habituellement parcourues dans le commerce du Nord de l’Europe, le temps plus long peiftlant lequel l’associé voyageur devait s’absenter, et les conjonctures dans lesquelles il devait se trouver, faisaient que sa part de bénéfice était plus grande qu’elle ne l’était en Italie ; et ce peut avoir été l’influence des marchands de la Hanse qui conduisit à l’adoption de la même règle en Angleterre. Ainsi, nous voyons qu’un riche cifO}^en de Londres, qui, par testament, laissa cent livres sterling à un tout jeune homme mineur, les lui laissa sous cette condition que « ladite somme serait, jusqu’à sa majorité, confiée à un marchand pour faire le trafic avec cela... ledit marchand devant* prendre la moitié des bénéfices pour sa peine (2). » Cela nous rappelle que dans les statuts des

(1) Schmidt, 90, 91.

(2) Extrait dans Sharpe, Wills, 2* partie, 393. On y ajoutait

sait remarquer que le gain est auionsu uau» la parce que le placeur reste le propriétaire de son capital une phrase qui, pour lui, équivaut à 1 autre asser-

tion, dont il continue à se faire un argument, que le placeur partage les risques (1). A partir de ce moment, c’est là le seul principe que l’on rencontre chez tous les canonistes (2). Ce n’est que lorsque le placeur a sa part dans les risques que le contrat est une vraie societas, et ce n’est qu’alors vraiment qu’il est justifiable. La doctrine canonique n’avait, naturellement, aucune objection à faire contre l’association commerciale ordinaire, dans laquelle chaque associé participait à l'administration , car ici le bénéfice pouvait être regardé comme le résultat‘du travail de chaque associe, travail s exerçant sur un capital pour le rendre productif (3). Mais il ûrrîï 1 ATT» fini inrlifTérpnt nar raoDort à la société si

civiques conire r usure étaient, ait-on, de pures concessions à une conscience surannée, ou consenties pour pacifier le clergé ; « elles furent rarement mises à exécution et elles paraissent avoir été principalement dirigées contre les étrangers ». Cette théorie de la duplicité des autorités civiques serait assez difficile à accepter, même en l’absence d’une réfutation positive. Mais il y en a une ; car d’un côté les efforts des autorités urbaines pour supprimer ce qu’elles considéraient comme de 1’ « usure », avaient une telle persistance, qu’il est difficile de n’en pas tenir compte ; et, en effet, nous voyons les Communes pétitionner, en 1376, afin que des pouvoirs analogues à ceux dont jouissait Londres, fussent aussi donnés aux citoyens de tous les autres bourgs et cités (1); et d’un autre côté, cette méthode particulière de placement était regardée par le droit commercial de l’Europe non comme un prêt, mais comme une forme d association ; elle fut clairement autorisée et même recommandée, pendant tout le Moyen Age, par les plus hautes autorités ecclésiastiques.

En effet, dès 1206, Innocent III, dans une lettre à l’archevêque de Gênes sur la question du douaire (un sujet qui devint de la compétence des tribunaux ecclésiastiques), avait expressément disposé que dans certains cas un douaire « devait être commis à quelque marchand » afin qu’on pùt en tirer du revenu « par un honnête gain (2) ».

Cette pratique apparaissait comme étant une chose si naturelle, que les premiers scolastiques se bornent à la mentionner (3). Saint Thomas d’Aijuin, cependant, fai-

(1) Rot. Pari., II, 330. Cf. l’ensemble de la théorie de Cunningham dans Entjlish Indmtry and Commerce, I, 323, et ss. (réimpression de son article sur City Opinion of Banking dans le Journal of the Institute of Bankers, 1887).

(2) Corpus Jttris Canonici, X, livre IV, titre 20, chap. 7. L’interprétation traditionnelle que l’on a donnée de ce passage à la section 17, doit être modifiée dans le sens indiqué ici.

(3) Ce fait, ajouté à la dernière doctrine de la societas, paraît

concluant en ce qui regarde l’importance que 1 on doit atmnuer au X, livre V, titre 19, chap. 19, — décrétable de Grégoire IX, Ce passage est ainsi conçu : « Navigauti vel eunti ad nundinai certam mutuans pecuniæ quantitatem, eo quod suscepit in s( periculum recepturus aliquid ultra sortem usurarius est censen dus. » Les raisons données par Neumann (18) nous inclinen fortement à croire qu’il ne faut pas lire non est censendtis (quoi

qu’en jamais comme une texte. Et même,

sous le patronage souscrivirent pour de Sainte-Marie à tion à trois d’entre eux. « rent predictum argentum in proficuum predicti 1 quolibet anno compotum

of Nottingham, I, 73.

{{) Secunda Secundæ, question 78, art. 2. Voyez aussi Ende

mann, 1, 346, 363, 367.

(2) Endemann, I, 346, 347, 364.

(3) Ibid., I, 344 et fréquenter.

dise Goldschmidt, 346, n. 32). Mais cette decretaie ne lui considérée, si ce ii’est tout à fait dans les derniers temps, prohibition des combinaisons indiquées dans le de telles combinaisons furent souvent faites de l’Eglise. Ainsi en 1311 cinq personnes former une association au profit du luminaire Nottingham et ils en confièrent l’administra- Convenit inter eas quodC. D. E. habemerchandisis suis, ad commune luminaris, et quod predicti A. B. audirent in de dicto argento cum lucro. » Records

4yu CHAP. VI. — LA DOCTRINE CANONIQUE

l’association était contractée pour une longue ou pour une courte période, si l"un des associés apportait seul le capital et l'autre le travail. Tant que l’associé qui n’apportait que son capital avait sa j)art de risques, la doctrine canonique le considérait comme ayant un droit moral à une part dans les bénélices ; en même temps ce même fait apportait avec lui sa conclusion juridique, car il conservait la propriété de l’argent placé, de sorte que l’opération apparaissait comme étant parfaitement distincte d’un rnulimm ou d’un prêt, qui a toujours été considéré comme constituant un transfert de propriété (1).

Quant à savoir comment les partages entre les diverses parties dans une association pouvaient être justement déterminés, il y avait une divergence d’opinion considérable entre les canonistes ; on trouvait excessivement difticile d’appliquer à des circonstances concrètes un principe abstrait, comme celui qui voulait que le capital et le travail fussent également rémunérés (2). En conséquence, les canonistes étaient disposés à acquiescer à une grande liberté dans ce contrat. Ils n’étaient pas disposés à porter un jugement défavorable sur les conventions que les parties avaient soin de faire, tant que la part de chacun d’eux continuait à dépendre de gains incertains. Mais, jusqu’au commencement du xvi® siècle, l’enseignement constant des canonistes fut que le fait de stipuler une rétribution fixe, ou un dividende sur le capital placé, quelle que fût l'issue de l’entreprise, rendait le contrat usuraire (3). Une convention de cette nature qui avait été récemment adoptée à IMse sous le terme de dare ad proficuum maris, disparut lorsque l’Eglise commença à tenter sérieusement de mettre à exécution

la prohibition d part de l’associé intact en 1 — presque tous courir au L’assertion lut englobée dans

constitucàt essentiellement un prêt (3), p force apparente si existait depuis longt qu’aucun effort séri de l’usure, et qu’en

historiques du droit et de la pratique Ainsi tombe l’autre assertion d’après ^ théorie du risque, comme élément nécessaire société, avait été simplement imaginée certains placements d’être désignés sous mutuum ou prêt. Car la participation aux risques a toujours été, et reste encore, un élément constitutif necessaire dans la définition légale de la société (4) ; et e e était attachée à ces formes de société au Moyen Age que Endemann regarde comme étant essentiellement des prêts, simplement parce qu’elles étaient, au point de vue

historique, des formes véritables de société.

Mais il y a encore une objection plus capitale à faire a l’ensemble de l’opinion de Endemann. Il admet que l’emploi naturel du capital à placer, tel qu’il existait alors, fut le « prêt à intérêt » dans le sens moderne de ce mot. Mais même aujourd’hui le montant du capital e fectivement placé de cette façon (si l’on excepte les dettes publiques) est relativement faible. Et au Moyen

(1) Weber, 109.

(2) Endemann, I, 368, 369.

(3) Ibid., I, 362 ; cf. 343.

(4) Telle qu’elle est donnée par exemple dans le manuel bien connu de Smitb, Mercüntile Laïc.

faisait

toutes circonstances

les canonistes et tous les civilistes, encontrat la même condamnation (2).

d’Endemann, d’après laquelle la conwienda la théorie de la société quoiqu’elle

lerd toute sa

irons que la commenda le nom de societas, avant eux eût été fait pour la prohibition fait la commenda est une des sources

I de la société, laquelle toute la dans la afin d’empêcher le nom de

(1) Supra, § 17.

(2) Endemann, 1, .382, 383

(3) Ibid., I, .384, 38S.

4yj CHAP. VI. — LA DOCTRINE CANONIQUE

Age, pour ce capital qui ne pouvait pas être employé dans le commerce ou dans l’industrie par son propre propriétaire, la méthode de placement en vertu de laquelle la perte et le gain étaient également répartis était une méthode parfaitement acceptable et très naturelle. Pour le marchand à la recherche d’un capital, elle présentait 1 avantage que si l’entreprise ne réussissait pas il ne serait pas, en outre de cette perte, écrasé par l’obligation de rembourser le capital ; pour le capitaliste qui cherchait un placement, elle avait l’attrait d’un profit, quelque peu incertain, mais grand si on le compare aux profits certains (1). Elle s’adressait, en fait, à des gens semblables à ceux qui, aujourd'hui, préfèrent les placements dans l’Amérique du Sud aux consolidés an^^lais.

bord, et qui stipulé d voyage < moire

quant au ca siècles, le prêt ployé par

ports éloignés par les tempêtes ou obtenir les fonds necessaires pour continuer leur route, de pay les facilités toujours crt.^ qui .donnent au capitaine la poss quer avec les propriétaires dep et de recevoir des fonds par !

d’amener la disparition de cette pratique

fin du Moyen Age les propriélair

communément recours comme à un moyen

curer le capital nécessaire pour une entreprise

quelque autre but.

Cette pratique fit son apparition en Italie des mencement du xiii* siècle ; durant le cours de elle y devint commune, ainsi que dans les pori de la France ; et au xiv« siècle elle fait son app; Allemagne (1). H est probable que cette même prit naissance en Angleterre à peu près vers époque. 11 est facile d’expliquer sa rapide e: elle assurait au propriétaire d'un navire tous lao-es de l’assurance sous une forme qui s adap manière toute particulière aux conditions de Il recevait une somme, que nous pouvons ci l’indemnité d’assurance, au moment même e tion du contrat, de sorte qu’il n’avait pas a risque de l’insolvabilité de l’assureur ; un risqi

(1) Telle paraît être la conclusion de l’exposé un peu confus de Goldsclimidt, 349.

avance, si le navire cuiivc a ^

déterminé désigné dans l’engagement ou mé- Si le navire se perd, l’obligation cesse à la fois pital et quant à l’intérêt. Dans les derniers à la grosse a été le moyen ordinaire emles capitaines de vaisseaux poussés dans des

les autres hasards, pour les remettre en état de rer leurs hommes ; d’ailleurs oissantes des communications, ibilité de communiluis n’importe quel port le télégraphe, sont en train !. Mais vers la

es de navires y avaient de se proou dans

La nature essentielle de semblables associations à forme de prêt, est rendue encore plus claire par un examen du prêt à la grosse {bottomry) (en allemand, bodmerei), qui rivalisait avec la comnienda par sa popularité comme forme de placement de capitaux, dans les ports européens.

Le « prêt à la grosse » (ou bodmereï) est essentiellement une hypothèque d’un navire (2), littéralement de la quille ou du fond {bottoin) d’un navire, la partie étant employée pour le tout ; et un « prêt à la grosse » est un prêt contracté par le propriétaire (ou, sous certaines conditions, par le capitaine) d’un navire, sur la sécurité du navire lui-même, ou des marchandises qui se trouvent à

(1) Ces raisons sont, en général, celles de Weber, 111-114.

(2) Voyez l’article sous ce mot, dans le Commercial Dictionary de .Mac Culloch.

PLACEMENT AU XV^ SIECLE. 4yo

cuUer. Par conséquent, il pouvait arriver, et dans l’ancienne Rome il arrivait effectivement, « qu’il se transformait en pari pour des personnes qui n’avaient aucun intérêt sur le navire et qui spéculaient sur sa perte ou sa conservation (1) » ; pour cette raison, la défaveur avec laquelle l’Eglise regardait celte opération était aussi justifiée que la défaveur de l’Etat moderne à l’égard des autres formes de jeu. Et alors, en second lieu, quoique le taux fût très élevé à cause des risques d’insolvabilité, l’emprunteur demeurait responsable du payement du capital et des intérêts dans chaque cas (2). Si l’Eglise pouvait arriver à faire remplacer ce prêt par un autre arrangement, — qui, à la vérité, pouvait élever le taux de l’intérêt, mais qui était exempt de cet autre et plus grave désavantage, — sa tentative était entièrement justifiée.

la Irtieie uu capuai uisponiDie a cette époque, aurait été bien plus à craindre qu’il ne l'est de nos jours.

De plus, la prime ou interet ne devait être payée que si le navire arrivait à bon port. Le prêteur, d’un autre côté, trouvait là une forme de placement bien propre à le tenter (1). Cependant, un fait dont l’observation est à la loi importante et intéressante, c’est que les canonistes du Moyen Age et les théologiens ne crurent nas né-

Section LXIX. — Le placement de fonds au xv« siècle

(1) Hendriks, loc. cit.

(2) Ceci paraît être la conclusion à tirer de Goldschmidt, 348, 349. On ne voit pas clairement comment le défaut indiqué par M. Hendriks pouvait coexister avec cette règle; mais ce sujet fait l’objet d’une controverse qu’il nous est impossible d’examiner ici. (V’oyez Goldschmidt, 347, note o3). Par suite, ce qui est dit dans le texte peut être maintenu. N’importe lequel des deux défauts indiqués aurait suffi pour justifier le peu de faveur dont le fumus uuuUcuui jouissait aupies de l Eglise.

JH

Maintenant que n importe qui avec un certain capital ' disponible pouvait fort bien espérer de réaliser du bénétiçedans le commerce, s’il voulait bien prendre la peine d’en opérer le placement lui-mème, un homme pouvait très bien, pensait-on, convenir qu’il recevrait un intérêt (ou compensation pour la pertey d’une personne à qui il prêtait son aigent, pourvu seulement qu’il lui en permit tout d’abord gratuitement l’usage gratuit pour une période très courte. Mais, en Angleterre au moins, cette méthode de placement semble n’avoir pas été très commune jusqu’à la fin du XVI' siècle, alors que l’introduction graduelle du mot intérêt dans l’usage commun semblerait indiquer qu on y avait souvent recours. Cependant la légalité du principe de la pœna conventionalis , sur lequel reposait largement la doctrine de l’intérêt, avait été reconnue licite par un statut de 1485, qui avait exempte des pénalités frappant 1 usure ceux qui avait stipulé « des pénalités légales pour le non-remboursement de l’argent prêté (1) ».

Celui qui avait de l’argent aurait probablement pu facilement acquérir une rente sur la terre ou la maison de quelque Esquive ou de quelque marchand. Le désavantage possible de cette forme de placement, c’était que la somme principale ne pouvait pas être réclamée à celui qui constituait la rente ; mais si le crédit du constituant demeurait solide, la rente pouvait être vendue sans une grande difficulté; et il était évidemment désirable que le placeur ne grevât pas de semblables rentes des personnes dont le crédit pouvait ne pas demeurer solide longtemps.

Mais de tous les modes de placement qui s’offraient à tout homme ayant de 1 argent, dans un centre commercial comme Londres, le plus tentant et le plus usuel était celui de la société sous ses diverses formes. L’élément

(1) 11 Henri VII c. 8; 'ètalul II, 374.