I. La coutume et les coutumes i

684. Pendant les premiers siècles de l'époque de transition la coutume avait régné presqu'en souveraine dans l'ordre séculier ; et, à la renaissance de l'ordre légal, elle conserva un empire au moins égal à celui qu'elle avait au ix« siècle. Elle garda son importance pendant tout moyen-âge, et même, dans certaines sphèresjusqu'à la un de l'ancien régime.

Comme naguère la coutume régla d'une manière principale les rapports de droit civil et de droit criminel, la condition des personnes et celle des terres, le mécanisme et l'organisation tant des

il) Voir plus haut,N^ 123 et suivants, 2) Sur rensemble de ce N<> on peut consulter Defacqz, ouv. cité, tome I et tome II, pp. 303 et suivantes ; Britz, Mémoire sur Vanden droit Belgique. On trouve aussi des considérations qui ne manquent pas d'intérêt dans Godet, Essai sur Vhistoire eœteme du droit dam la Oaule et dans la Belgique sous la période flanque et la période féodale.

institations nouTelles que des institutions anciennes transformées. Elle continaa à interprêter sonverainement les textes écrits, quand des textes de l'espèce existaient, dans un sens variable suivant la direction des courants qui entraînaient la société.

685. Cest de la combinaison graduelle de textes législatif^ an* tàem et nouveaux et d'usages persévérants, combinaison opérée par la tradition, que sortirent les coutumes. Au point de vue his-> toriqne comme au point de vue juridique on peut les déânir : un ensemble de régies juridiques consacrées par un usage constant, en Tigneur dans un ressort déterminé, et conservées par la tradition des cours de justice longtemps avant qu'on songeât à les rédiger par écrit, même à titre officieux.

k. De la /location graduelle des coutumes.

686. Telles qu'on vient de les définir, les coutumes ne purent manquer de se former rapidement dans une société où les rapports essentiels des hommes et des choses«cie se modifiaient guère, et qui, dans son ensemble, se développait avant tout dans le sens de la tradition. Au xm* siècle, et surtout au xiv«, elles avaient déjà aoqnis une grande stabilité : dans quelques contrées elles avaient marne été déjà coordonnées par écrit, à titre officieux.

6S7. Dès la fin du xnp siècle il existait à Liège un recueil privé, appelé le Patoeilhars aux articles. Ce recueil avait été formé, Pftrait-il, par un clerc des échevlns, avec l'assistance de ceux-ci. Il renfermait les décisions marquantes du corps échevinal, destinées à constater les précédents. Il grossit d'année en année ; et, à partir du commencement du xiv« siècle, il devint l'objet de soins pins persévérants et plus minutieux, lorsqu'une révolution intérieure eut brisé dans la Cité l'homogénéité du corps échevinal patricien. Les nouveaux échevlns, souvent étrangers à la jurisprudence traditionnelle du tribunal, flirent obligés naturellement ^ se mettre tout-à-fait sous la direction de ceux de leurs rares uiciens collègues qui avaient échappé au massacre de la mdl 90int Martin de 1312. Ils firent appel aux souvenirs juridiques que ces vétérans de la jurisprudence puisaient dans leur expé*

pience personnelle et dans les leçons qu'ils araient eox-mdmds reçues de leurs deyaociers ; et ces souvenirs, au Au* et à mesure qu'ils furent recueillis, se classèrent dans le Patoeilhars (1).

688. A la an du xrv« siôcle, les coutumes de la Flandre, du Hainaut, de Tournai, d'Artois, de Lille, etc., avaient ét^, de leur e6té, coordonnées par des praticiens agissant en leur nom privé, puisque Jean Bouteillier ou Botelgier en cite le texte dans sa Somme rurale (2).

689. Au xv« siècle des clercs de justice de Namur dressèrent sue* cessivement, en 1440 et en 1483, deux recueils de cas jugés sans caractère absolument officiel, mais valant en fait comme constater tion de précédents. Le premier était relatif à la jurisprudence delà cour du Feix, le second à la jurisprudence de cette cour et de celle des échevins de Namur (3).

B. Des ressemblances et des divergences des coutumes.

690. Les coutumes qui s'étaient formées dans les contrées des Pays*Bas et du nord de la France, ne consacraient pas des principes juridiques uniformes. Si elles avaient toutes un fonds commun et réglaient à peu près de la même manière un certain nom*' bre de matières, elles présentaient de nombreuses divei^eneee. Elles différaient non-seulement de principauté à principauté, juais encore, dans certaines régions, de localité à localité. Sur le sol de la Belgique actuelle, notamment, plus de cent corps de coutome distincts étaient en vigueur. C'était en Brabant et en Flandre que ces corps de coutumes étaient les plus nombreux. A Liège, à Looa, à Namur, en Hainaut, en Gueldre, en Luxembourg il existait une

(1) Voir Edm. PouUet, Essai sur le droit criminel, etc., pp. 35 et saivantes, et Polain et Raikem, Coutumes du pays de Liège, tome U pp. 15 et suivantes

(2) Il existe plusieurs éditions de cette Somme rurale, La première d'entre elles a été faite à Bruges, en 1479, par Colard Mandon. M ouvrage a eu aussi des traductions flamandes: voir Njpels, BUfUûthè' que choisie du droit criminel, p. 551.

(3) Grandgagnage, Coutumes de Namur et de PhllippetfiUe, tome H, pp.

eonUime génércUe du pays. Mais, dans ces principautés même, il exirtait quelques coutumes locales, lesquelles dérogeaient à beaueoap d'égards à la coutume générale (1).

091. L*exîstence d'un fonds commun qui se rencontre dans toutes leBooatomes, si diverses qu'elles soient dans le détail,est la conséquence directe d*UQ seul fait : c'est que toutes les coutumes se nkttachaîent par leurs origines à des bases communes. Ces bases étaient multiples ; les principales d'entre elles sont : d'anciennes traditions carolingiennes enracinées dans la jurisprudence des tribunaux, tribunaux qui, en général, n'ont jamais été tout-a-fait boalerersés, mais qui se sont lentement transformés ; des prèscnptions de la loi salique et de la loi ripuaire^ lois dont les documents juridiques nationaux du xr et du xn« siècle invoquent flotiYent la force obligatoire (2) ; des textes épars dans le corps do droit romain (3) ; des règles formulées par les Empereurs dans les constitutions générales qu'ils ont publiées au xi* et an xn* siècle (4) ; les principes généraux du droit féodal et du droit canonique, qui dominaient ceux-ci la Chrétienté, ceux-là aa moins l'Europe occidentale entière (5); enân, et surtout en matière criminelle, quelques textes bibliques de l'Ancien Testament.

092. La diversité des coutumes, à son tour, dérive de causes simples et &cile8 à saisir. Elle est la conséquence médiate du fractioni^oment de l'autorité publique, lequel s'est opéré dans les moo^rcMes, démembrées de l'Empire carolingien, au profit de

(1) On ne saurait manquer d'appeler ici d'une manière spéciale, Tattention de tous les hommes qui s'occupent d'ancien droit et d'hi- B^oire, sar la magnifique collection des anciennes coutumes publiée *)^ les auspices du gouvernement. D'ordinaire après les textes SQCoeaeifB de la coutume, on y trouve le texte môme des chartes anciennes et des principaux monuments judiciaires auxquels elle se nttaehe.

(^) Raepsaet a rassemblé plusieurs preuves de ce fait dans ses Œuwe» oomjiètes, tome IV, pp. 47 et suivantes.

P) Voir plus loin, N^ 704.

(4) Voir plus haut, N<» 434.

(5) Voir plus loin, N»- 704. 705.

nombreux princes territoriaux, et, dans les principautés féodales elles-mêmes, au profit de; certains hauts-barons et souvent de puissantes communes, presqu'autonomes et exerçant leur influence prépondérante bien en dehors de leur enceinte. Elle est la conséquence immédiate de la manière même dont chaque corps de coutume s'est fiooé^ dans les nombreux ressorts, indépendants les uns des autres au point de la législation et de la justice, qui se partagent le territoire.

693. Tout corps de coutume, en effet, se fixait par Toie de jurisprudence. Un usage ne pouvait guère acquérir la force d'une règle coutumière tant qu'il n'avait pas été, sinon formulé, au moins accepté par la jurisprudence du tribunal supérieur investi da droit de juger souverainement dans le ressort où cet usage se manifestait. Or, par suite même du fractionnement de Tautoritô publique, les tribunaux qui ne reconnaissaient au dessus d'eux aucun juge supérieur, étaient nombreux. Souvent il en existait plusieurs de même rang dans une même principauté : en Flandre les échevinages de Gand, de Bruges, d'Ypres, de Lille... en Brabant, ceux de Louvain, de Bruxelles, d'Anvers, de Bois-le-Duc... ; et chacun d'eux avait eu nécessairement très tôt sa jurisprudence propre. Nous disons nécessairement, et cela pour un double motif. D'abord, faute d'une cour régulatrice suprême chargée de maintenir l'uniformité de jurisprudence, chaque tribunal supérieur interprétait,d'après les vues individuelles de ses membres,les traditions carolingiennes, les textes saliques, ripuaires ou impériaux, les principes féodaux ou canoniques, en un mot les sources du droit du temps. Ensuite, chaque tribunal supérieur fut bientôt obligé de combiner ces sources communes avec des sources particulières et locales. Ici, il dut, par exemple^ se régler d'après une tradition locale, wardee^ conservée dans la mémoire des échevins, ou dans leurs recueils de cas jugés, tradition qu'à Liège on appelait la loi Charlemagne (1). Là bas, il devait avoir égard à des monuments législatif^ locaux de date relativement récente : une heure oom-

(1) Sur la loi Charlemagne, Edm. Poullet, Essai sur l'histoire du droit criminel, etc., pp. 29, 30, 31, 33.

manale, une heure cantonale, des ordonnances ou des statuts ioterpfétati& de ces heures^ etc.

691. Il se forma donc natarellement, dans chaque principauté, autant de jurispradences distinctes et, par contre-coup, autant de corps de coutumes, qn'il s'y trouyait de tribunaux supérieurs égaux ksims des autres ; et l'empire territorial de chaque corps de coutumes eut pour limites exactes celles du ressort dans lequel chacun de ces tribunaux supérieurs dominait la jurisprudence. Les seules principautés dans lesquelles, dès le moyen-âge, se forma one coutume générale, sont celles où un seul haut dicastôre, comme à Liège le tribunal des échevins de la Cité, à Looz réchevinage de Vliermael, dictait le droit à la masse des justices dapays.

C, De la manière dont s'exerçait Faction régulatrice des

tribunaux supérieurs.

695. Le mode primitif au moyen duquel les tribunaux supérieurs dont il Tient d'être question, exerçaient dans un ressort déterminé leur action régulatrice, maintenaient l'unité de jurisprudence, fixaient et développaient la coutume, était partout le môme. Il se rattachait à la qualité de chef sens, hoofde, chief qu'avaient ces tribunaux vis-à-vis des justices inférieures. Dans les temps primitif ce moyen n'était pas Vappel : c'était ce qu'on appelait la ^''cncharge, de leeringhe, koofdtleeringhe, enseignement, etc.

696. Un tribunal supérieur pouvait avoir la qualité de chef ^^^ à l'égard d'un certain nombre de justices inférieures, même importantes, à différents titres. Tantôt il la possédait de temps immémorial, et vraisemblement parce que dans les périodes l'ecnlées il avait exercé seul la justice publique dans les régions où les cours placées sous la dépendance doctrinale s'étaient formées. Tantôt des justices inférieures lui avaient été subordonnées à une date récente, par un acte du législateur local, prince ou seigneur : quand, par exemple, le législateur avait transporté À un bourg, à un village, à un territoire, le droit et la coutume de

la Tille anciennemeDt privilégiée dans laquelle le tribanal sapé* rieur exerçait la juridiction immédiate (1).

697. La rencharge n*était autre chose que Tacte de procédure par lequel le chef sens, consulté par une cour de justice de sa dépendance, sur un procès civil ou criminel dont cette cour était saisie, la doctrinait, lui donnait une formule de sentence. Cette formule liait la cour qui l'avait demandée : sans doute celle-ci la prononçait en son propre nom, mais elle ne pouvait rien y changer.

698. Les rapports entre les c?iefs sens et les cours subordonnées n'étaient pas toujours les mêmes. Ils étaient fixés soit par la lettre des chartes soit par la tradition. Parfois les tribunaux subalternes ne devaient prendre rencharge au chef sens ques'ils n'étaient pas sages, van zaken daer van zy niet toys en zy% c'est-à-dire quand elles éprouvaient des doutes ou des scrupules. D'autrefois, l'obligation pour les tribunaux subalternes d'aller en rencharge était générale et absolue. C'était le cas, par exemple, dans le pays de Liège, où les échevinages locaux, à moins d'avoir un privilège formel contraire, ne prononçaient jamais de sentence» civile ou criminelle, qui ne leur ilit dictée par l'échevinage de la Cité.

699. Dans les localités où la rencharge n'était pas obligatoire, l'action régulatrice des tribunaux supérieurs ne s'exerça longtemps que d'une manière intermittente et incomplète. Il suffisait pour y échapper que les cours subalternes s'abstinssent de la provoquer et de demander des lumières à leur chef-sens. Alors, en effet, les sentences d'un tribunal quelconque, dès qu'elles étaient rendues, n'étaient plus susceptibles que d'une seule espèce de recours. La partie condamnée ne pouvait les contredire devant un juge supérieur qu'en les faussant. Il lui fallait à risques et périls, et en se soumettant d'habitude au duel judiciaire, prendre personnellement ses juges à partie, et les accuser d'avoir jugé méchamment, i^omme.fauœ, traîtres et menteurs.

700. Cette situation se modifia seulement quand, au moins en matière civile.rapp^^ hiérarchique fut introduit des cours subalt6^

(1) Voir plus haut, N« 612.

068 à leur chef sens. Cet appel hiérarchique^ établi en France par saifitLooiâ, pénétra dans les institutions belgiques à la an du xm* aidele ou au xiv«. Il n'avait lieu que dans les cas où la cour avait prononcé sa sentence sans recourir au préalable à son chef; mais il mettait désormais celui-ci à même d'exercer^en toutes circonstanoei, 666 pouvoirs pour maintenir Tunité de la jurisprudence et de la coutume dans son ressort (1).

H. De la preuve de la coutume et des records.

701. Au moyen-âge le plus grand nombre des coutumes natip^ luJes n'avaient jamais, été rédigées par écrit, même à titre offlci«ax ; le texte écrit de celles qui avaient été colligées et coordonnées par des particuliers n'avait pas force obligatoire ; les recueils de cas jugés, eux-mêmes, ne fournissaient que des précédents de fait dont la combinaison et l'examen permettaient sim^ plement au juge de s'élever à la compréhension des règles oontniniôres

Lorsque dans un procès civil ou criminel le point de droit était contesté, il fallait donc, avant de songer à appliquer le droit an ûdt, commencer par établir l'existence de la règle coutumière elle-même. Pour atteindre ce but les juges pouvaient cherdior des lumières dans les recueils de cas jugés de ressort, s'il en existait. Le plus souvent ils devaient procéder à Venquête par tourbes, Venquête turbiére ou par tourbes consistait dans la déclantion délibérée et faite en commun par des coutunûers, c'est-àdire par des anciens, des gens de loi, des praticiens versés dans la ^nnaîssance des usages et de la jurisprudence et réunis au nombre de dix à quinze.

70S. En dehors de l'ordre contentieux, il arrivait que des parti- ^hers, des dépositaires de l'autorité publique, des corps de ma-

(l) Sur rensemble : Edm. Poullet, Essai sur l'histoire du droit crimW, etc., pp. 120 et suivantes ; Defacqz, ouv^ cité, pp. 49, 50, etc. ; Raep896t, (Eu!ores complètes, tome V,pp. 189,190, et les sources citées dans ces ouvrages.

gistrats on des corps politiques, eussent intârôt à fiûre constater Texistence d*ane règle coutnmière de droit politique, de droit civil et de droit criminel. C'était aux cours de justice qu'ils devaient s'adresser dans l'occurrence. Ces cours, spécialement dans le pays de Liège, avaient la Ikculté de donner des attestations officielles sur les points de jurisprudence ou de pratique coutumière de leur ressort. On appelait ces attestations records : elles étaient dressées soit après enquête, soit après examen des casjugésetdeB chartes locales (l).