Journal du droit inlernalional privé, 1900, p

2. [l est surtout difficile de séparer la jurisprudence algérienne de la jurisprudence de la cour de cassation, qui, de l’aveu même de ses magistrats, n’a jamais distingué entre les diverses sortes de nullités, pour appliquer les articles 201 et 202. (Cf. suprà, les paroles de l’avo-

cat général Desjardins.)

Ent

Par ailleurs, il nous est difficile d'admettre la manière dont M. Larcher formule son premier argument. En effet, l’auteur appuie sa thèse sur les plus grands noms de notre droit civil, Aubry et Rau, Demolombe et Laurent, et mème sur l’excellent civiliste M. Huc. (Cf. R. AÀ., 1906.2.66, en note.) Il constate que tous, n’admeltent pas l'application des arlicles 201 et 202 aux mariages inexistants, et fort de leur appui, il critique avec d’autant plus de vigueur les solutions données par la jurisprudence algérienne.

Or, tout d’abord en ce qui concerne M. Huc, nous ne sommes pas absolument certain que l’on puisse raisonnablement l’invoquer en la circonstance. Sans doute, il formule le principe général: on ne peut appliquer les articles 201 et 202 aux mariages inexistants. Mais pour le point particulier qui nous intéresse, il est tout au moins très indécis. Il dit en effet : « La cour d’Alger a jugé que le mariage contracté devant le cadi par un musulman naturalisé français est nul. C’est un cas d’inexistence à raison de l'absence de célébration devant un officier de l’état civil. Mais l’arrêt ajoute que la bonne foi de la musulmane qui croyait se marier valablement selon son statut personnel, assure à ce mariage les effets du mariage putatif (Alger, 26 mai 1879, S., 1879.2.281). Ce qui caractérise l'espèce et peut légitimer la décision c’est que le cadi était réellement, vis-à-vis de la femme, investi de la qualité d’officier d'état civil.

Il ya là un « jus singulare » dérivant de la situation particulière faite à certains sujets français demeurés soumis à leur statut personnel (1). »

Si, en fait, on se rappelle que très souvent les mariages entre musulmans sont célébrés devant le cadi, et si l’on constate — qu’à une exception près — tous les mariages annulés par la jurisprudence algérienne avaient élé célébrés devant un cadi, on en arrive à se demander si invoquer, à l’appui de la critique d’une telle jurisprudence, l’autorité de M. Huc n’est pas s’appuyer sur une base fragile (2).

La mise en avant de l’opinion de Demolombe, Laurent et Aubry et Rau n’est pas un point d'appui plus solide pour M. Larcher. En effet, s’appuyer sur tous ces éminents auteurs à la fois nous paraît impossible,

Aubry et Rau et Laurent ont bien affirmé très net-

1. Huc, Commentaire lhéorique el pratique du Gode civil, t. I, page 184. Nous faisons d'ailleurs les réserves les plus expresses sur le raisonnement de M. Huc.

2. Citons un passage de MM. Sautayra et Cherbonneau, Droit musulman. Du stalul personnel et des successions, t. 1, page 128, n° 119 : « Le mariage résultant du seul consentement donné en présence de témoins n’a pas besoin pour être valable d'être constaté par écrit: c'est ce qui est reconnu par tous les auteurs, sidi Khalil entre autres... Néanmoins, il a été recommandé de tout temps de faire dresser un acte de mariage. Les émirs en ont donné l’exemple, Haroun er Raschid entre autres ct des instructions récentes du gouvernement le prescrivent en Algérie. Ces sages prescriptions sont appliquées sous peine de nullité dans les localitésoüusiègent un cadi et sa mahkama. »

Cf. en ce sens un jugement du cadi de la neuvième circonscription

br

tement que les mariages inexistants ne pouvaient jamais produire d'effets par application des articles 201 et 202. Mais ils n’ont pas la même terminologie; ils ne donnent pas le même sens au mot inexistant.

Aubry et Rau séparent catégoriquement la nullité de l’inexistence. Lorsqu'ils parlent d'inexistence, ils emploient ce mot dans le sens que lui donnait Zachariæ, dans le sens de l’inexistence philosophique. D'après les deux jurisconsultes, l’acte inexistant ou non avenu est « celui qui ne réunit pas les éléments « de fait que suppose sa nature en son objet et en « l'absence desquels il est logiquement impossible « de le concevoir. »

D'ailleurs, pour eux l’inefficacité d'un pareil acte est « indépendante de toute déclaration judiciaire et il appartient à tout le monde de la reconnaître, même d'office ». Au contraire, dans leur conception, l’acte nul est celui qui réunit tous les éléments nécessaires à son existence, mais qui est frappé d’inefficacité « comme contrevenant à une défense ou à un com-

mandement de la loi». Et ils estiment que jamais il

de Constantine du 5 mai 1864, rapporté dans Sautayra et Charbonneau, op. cit., &. I, page 128;

Un jugement du cadi de Collo du 14 décembre 1864 rapporté dans Sautayra et Cherbonneau, op. cil., t. I, page 129 ;

Un jugement du cadi de Mostaganem du 29 décembre 1866 rapporté da ns Sautayra et Cherbonneau, op. cil.,t. 1, page 129.

Les deux premiers de ces jugements ont fait l’objet d'un appel

devant la cour d’Alger, Ils ont été confirmés tous les deux.

n'y a de nullité, de plein droit, en vertu de la loi; même lorsque le texte la qualifie « de droit », « nullité de plein droit », un jugement doit toujours intervenir (1).

De ceci il résulte, le plus naturellement du monde, que pour Aubry et Rau les articles 201 et 202 s’appliqueront toujours en dehors de l’inexistence proprement dite, c’est-à-dire s'appliqueront à toutes les nullités, qu'elles soient absolues ou relatives.

Au contraire, Laurent (2) prend lemot nul comme synonyme d'annulable. Le mot nul désigne (ainsi que le mot annulable) les nullités relatives. Et Laurent applique le terme « inexistant » aux acles qui sont dits nuls de plein droit par la loi,aux actes nuls de nullité absolue, et certainement aussi aux actes qu'Aubry et Rau qualifient d’inexistants. Donc pour Laurent il n’y aura queles mariages simplement annulables qui pourront être déclarés putatifs.

Quant à Demolombe (3), d’une manière générale, il

1. Cf. à ce sujet, Planiol, Trailé élém., t, I, page 126 de la 5e édition. Notre court exposé de la conception des jurisconsultes Aubry et Rau est emprunté à notre maître éminent.

2, Cf. tt. XV, no 450 à 455; t.Il, pages 341 à 355 et pages 430 à 441 ; t. XXII, nos 391 et 392.

3. Cf. &. IV, n°5354 et 355. Dans chacun de ces deux numéros, nous avons un exemple de la terminologie employée par Demolombe.

N° 354: « Marcadé enseigne que le mariage nul, c'est-à-dire ineæistant... »

N° 355: « Que la distinction entre le mariage nul et le mariage an-

nulable doive ici se représenter, je le crois... »

oo emploie le mot inexistant commesynonyme du mot nul et comprend ainsi sous la dénomination de nullité ou d’inexistence, la nuilité absolue ou l’inexistence au sens que donnent Aubry et Rau à ce mot, par opposition à la simple annulabilité. En conséquence, si Demolombe prohibait l’application des articles 201 et 202 aux mariages inexistants, il en arriverait à la mème conception que Laurent: seuls les mariages annulables pourraient bénéficier de la pulativité. Mais Demolombe n'affirme nulle part qu’un mariage inexistant ne peut être déclaré putatif. Nulle part Demolombe ne pose une pareille formule. L'éminent civiliste se défend de vouloir donner un principe général (Cf. n° 354 du tome III); il envisage une série d’hypothèses et ne donne que des solutions d'espèces. Des différentes solutions d’espèce qu'il présente, la formule que l’on peut dégager est la suivante : L’application des articles 201 et 202 ne peut être consacrée que pour des actes pouvant passer pour la célébration d’un mariage. Mais pour tous ces actes, l’application des principes de la putativité doit trouver place dès qu’il y aura bonne foi, quelle que soit la qualification juridique à donner à l’inefficacité dont ils sont frappés, qu’ils soient nuls de nullité relative, ou nuls de nullité absolue.

Il nous suffira de citer trois passages des développements qu’il a consacrés à la matière, pour prouver le bien-fondé de ce que nous venons d'avancer.

Demolombe écrit au n° 354, page 539 de son tome III: « Vous supposez qu’une jeune orpheline, abusée par un infâme, a cru se marier légitimement devant un greffier de campagne quis’est fait ie complice de son séducteur ; et vousdites quela bonne foi de cette malheureuse donnera les effets civils à son mariage (Marcadé).— A son mariage! mais ya-t-il donc là mariage? non, sans doute, il n’y a qu’une comédie, qu'une parodie cruelle! C’est une séduction détestable sans doute; mais il n’y a pas l’ombre ni l’apparence d’un mariage ; or, d’après les textes, c’est le mariage contracté de bonne foi qui peut produire les effets civils, donc il faut qu’il y ait au moins un mariage tel quel, une célébration enfin, telle qu’elle soit. »

A la page 540,il dit dans le même sens: « Supposez une personne assez naïve pour croire qu’on peut se marier par un simple acte sous seing privé, et sans plus de façon! Direz-vous qu’il y aurait là un mariage putatif? Personne n'irait jusque-là, je pense, donc il y a nécessairement des cas où les magistrats ne pourraient pas, lors même que l’époux serait de bonne foi, ne pourraient pas, dis-je, appliquer les articles 201, 202; et ces cas, selon moi, sont ceux dans lesquels il n’y aura eulégalement parlant aucune célébration de mariage. »

Au contraire, à la page 541, il écrit: « Mais l’un des conjoints était mort civilement? Voilà, certes,

une nullité radicale ; le mariage est nul; il n’y a pas

A0 de mariage! — J'ai déjà répondu qu'il s’en faut de beaucoup que notre Code ait adopté de tous points la distinction entre la nullité et l’annulabilité ; je vais ici plus loin, et j'ajoute qu'il n’y avait même pas lieu de l’admettre dans notre hypothèse. De quoi donc s'agit-il? de venir au secours de la bonne foi et de l’'infortune d’un époux trompé; or, cette bonne foi peut très bien exister de la part du conjoint d'un mort civilement; donc les motifs essentiels de la loi sont ici tout à fait applicables. »

Le rapprochement de ces trois passages justifie, pensons-nous, la façon dont nous avons formulé la pensée de Demolombe.

Et ainsi Aubry et Rau, Laurent et Demolombe sont Join d’être d'accord sur la question de savoir quel est le degré d’inefficacité d’un mariage, qui permet l’application des articles 201 et 202. Chacun de ces auteurs a une conception différente et il nous paraît téméraire d'invoquer en bloc leur autorité. Il faut nécessairement, à peine d’inconséquence, que M. Larcher choisisse entre ces éminents civilistes.

Au reste, les expressions de M. Larcher, tant dans son article que dans sa note, ne sont pas assez explicites pour nous permettre de dire exactement quelle est celle de ces conceptions qui a sa faveur. Mais qu’en définitive l’auteur suive Aubry et Rau, Laurent ou Demolombe, nous ne pouvons pas admettre son

premier argument contre la jurisprudence algérienne,

de

En effet, si M. Larcher, à l'exemple d'Aubry et Rau, sépare l’inexistence de la nullité de plein droit, il ne peut affirmer que le mariage célébré selon les formes musulmanes entre Européen et indigène musulman soit inexistant. Il n’est pas possible de dire qu’il y a là un acte inexistant au sens que donnaient Zachariæ et Aubry et Rau à ce mot. Ce mariage n’est pas un acte qui « ne réunit pas les éléments de fait que suppose sa nature ou son objet et en l'absence desquels il est logiquement impossible de le concevoir.» Ce qui le prouve bien, c’est que le législateur reconnaît la pleine validité du mariage célébré selon les formes musulmanes ; c’est qu’il attache des effets nombreux et certains à un pareil acte qui en lui-mème est parfaitement valable.

Si M. Larcher prend au contraire le mot inexistant dansle sens que lui donne Laurent, et comme lui en vient à décider que seul le mariage annulable peut être déclaré putatif, sa solution ne peut encore nous satisfaire. Dans ce cas, en effet, il nous semble que l’auteur ajoute à la loi (art.201) quiparle de la manière la plus large du « mariage qui a été déclaré nul».C’est le cas de dire avec le conseiller Madier de Montjau que la loi ne distingue pas ici la cause de la nullité, que sa disposition est générale et absolue. Par ailleurs, si le texte ne justifie aucunement une pareille conception, il nous semble que le bon sens et l’équité la condamnent, Qu’est-ce donc en effet qu’un mariage