SAR

putatif sinon une prime accordée à la bonne foi? Qu'est-ce donc qu’un mariage putatif, sinon la fiction par laquelle on répute valable en partie un mariage qui ne peut produire aucun effet, afin de récompenser la bonne foi de celui ou de ceux qui ont cru contracter un mariage normal ? S'il en est ainsi, il devient absolument impossible de distinguer selon que le mariage est affecté d’une simple annulabilité ou d’une nullité dite de plein droit, etc... Les époux de bonne foi et les enfants seront aussi gravement lésés dans un cas que dans l’autre, il convient de récompenser la bonne foi dans un cas comme dans l’autre (1). (Cf. Demolombe, p. 542, t. IL.)

Enfin mème si M. Larcher se décide pour la conception de Demolombe, son premier argument contre la jurisprudence algérienne nous paraît contestable. La théorie de Demolombe ne diffère pas en effet du second argument invoqué par l’auteur que nous combattons ; or, nous repoussons également le deuxième argument, nous allons voir comment.

La deuxième raison de repousser la jurisprudence algérienne, dit en effet M. Larcher : «c’est que la formule même de l’article 201 du Code civil ne permet

d’attacher les effets civils du mariage, par la fiction

1. Cf.sur cette question l'opinion de M. Planiol qui paraît être dans notre sens. Trailé élém.,t. I,ch. XI. Des mariages putalifs. Cf. Pan-

dectes françaises, Répert., v° Mariage.

du mariage putatif, qu’au mariage contracté de bonne foi. Cela suppose qu’il y a eu quelque chose que l’on puisse considérer comme la célébration du mariage ; et on n’aperçoit rien de semblable dans le mariage musulman où la femme n’a même pas comparule plus souvent, où il n’y a ni célébration ni même échange de consentement (1). » Cette deuxième raison est d’ailleurs développée aussi R. A.,1906.2. 65 et d’une manière peut-être plus explicite : « Pour qu’il y ait mariage putatif, il fautun mariage contracté de bonne foi... Même les auteurs qui admettent le mariage putatif de la façon la plus large sont empèchés de l’admettre en semblable cas à raison du terme contracté qui se trouve dans le texte de l’article 201. Un auteur élémentaire qui est de ceux-ci a écrit : « Il est cependant nécessaire qu’il y ait une forme quelconque de célébration. D'après le texte, c’est le mariage « contracté » de bonne foi qui peut produire les effets civils. Il faut donc qu'il y ait eu au moins quelque chose qu’on puisse considérer comme la célébration d’un mariage. Ainsi on devrait certainement refuser les effets civils du mariage à quelqu’un qui prétendrait s'être marié sans aucun acte. Il est même douteux que les tribunaux consentent jamais à valider, à titre de mariage putatif, comme le proposait Marcadé, un mariage contracté devant un greffier de justice de paix par une jeune fille ignorante et abusée. » (Planiol, Tr. élém. de droit civil, t. III, n° 446.)

Quelques lignes plus loin, M. Larcher ajoute : « .… On peut dire en un certain sens que le mariage a été célébré à la mode musulmane, mais on ne peut dire qu'il ait été contracté. Il n’y a pas eu d’accord de volontés,de consentements entre les deux époux, et c'est pour cela qu’on ne peut appliquer les articles 201, 202 du Code civil. »

Eh bien! ce deuxième argument ne nous séduit pas ; il ébranle nos convictions encore moins que le premier.

En effet, que signifie le mot « contracté », sur lequel M. Larcher échafaude toute son argumentation ? Tout ce que l’on est en droit d’exiger en partant de ce terme, c’est que pour pouvoir décider qu’il y a lieu d'appliquer les principes de la putativité, il faut que l’on se trouve en face d’une célébration de mariage quelconque, de quelque chose qui ressemble à une célébration. Il est tout naturel que lorsque aucune formalité pouvant être tenue pour une célébration n’aura été accomplie,onne puisse appliquer la putativité. Celui qui invoquerait les articles 201 et 202 du Code civil, alors qu’il n’y aurait eu aucun acte pouvant raisonnablement passer pour une célébration de mariage, serait ouun dément ou un mauvais plaisant!

Et c’est à coup sûr ce que pense M. Planiol lorsqu’il écrit: « IL est cependant nécessaire qu’il y ait une forme quelconque de célébration. D'après le texte,

c'est le mariage contracté de bonne foi qui peut

produire les effets civils. IL faut done qu’il y ait du moins quelque chose qu’on puisse considérer comme la célébration d’un mariage. (Comp., Demolombe, t. IIL, n° 354.) Aïnsi,on devrait certainement refuser les effets civils de mariage à quelqu'un qui prétendrait s'être marié sans acte. ILest même douteux que les tribunaux consentent jamais à valider à titre de mariage putatif, comme le proposait Marcadé, un mariage contracté devant un greffier de juge de paix, par une jeune fille ignorante et abusée. » (Traité élém.,t. 1, p. 370, n° 1107, 3° édition.)

Cette conception, par ailleurs, paraît être celle de M. Larcher lorsqu'il dit: «.. La formule même de l’article 201 du Code civil ne permet d’attacher les effets civils du mariage, par la fiction du mariage putatif qu’au mariage contracté de bonne foi. Cela suppose qu'il y a eu quelque chose que l’on puisse considérer comme la célébration du mariage (1).

Si donc il nous semble qu’un mariage célébré selon les formes mulsumanes nous mette en présence de cette célébration nécessaire et suffisante qu’on est en droit d’exiger en s'appuyant sur le terme contracté, nous ne pouvons pas accepter l’argument que M. Larcher tire du même mot.Or,c’est une solution qui ne

nous paraît pas douteuse. Nous pensons,avec M. Pla-

1, Nous avons exposé, page 62, que cette conception est celle de

Demolombe.

niol(t.[,p. 369-370, 3° édition), qu'il n’est pas possible de refuser l’application des principes de la putativité à unmariage contracté devant un agent diplomatique, entre deux personnes dont l’une seulement appartient à la même nation que l’agent, et qui est nul pour incompétence. Il serait bien difficile d’écarter l’application des articles 201 et 202 à un mariage, qui a eu une célébration, qui même pour la loi française est une des formes du mariage, et aurait pu donner une union valable.

Dès lors, comment pourrions-nous hésiter à dire que les formes du mariage musulman constituent une célébration suffisante ?

La même raison se retrouve;il y a une célébration qui, même aux yeux de la loi française, est une des formes du mariage et aurait pu donner une union valable.

M. Planiol n’envisage pas notre hypothèse, mais raisonnablement pourrait-il donner une solution autre s’il avait à se prononcer ? Il ne nous semble pas; ce qui est vrai d'un mariage nul pour avoir été célébré par un agent diplomatique incompétent, doit être vrai pour un mariage mixte célébré selon les règles musulmanes.

Sans doute M. Larcher cite en son sens M. Planiol, mais nous estimons qu'il ne faut pas s’arrêter à cette citation que nous avons faite, nous aussi,en ses

temps et lieu (page 84) pour interpréter le sens du

en

mot contracté. Le passage en question signifie qu'il doit y avoir un minimum de formalités pouvant passer pour une célébration, si l'on veut appliquer les articles 201 et 202. Or, nous venons d’essayer de prouver que ce minimum de formalités existait très certainement lorsqu'un mariage avait été célébré entre un indigène musulman et un Européen, selon les formes musulmanes.

M. Larcher a l'air de trouver extraordinaire que l’on puisse attacher les effets d’un mariage putatif à un acte où il n’y a pas eu l’accord des volontés des deux époux eux-mêmes (1). Que l’absence de l’accord des volontés des deux époux fasse de l’acte quelque chose d'assez différent de la conception que nous avons en France du mariage, nous le voulons bien! Mais nous n’avons pas à entrer dans ces considérations. La loi française reconnaît que l'échange des consentements tel que le conçoit la législation musulmane est suffisant pour créer un mariage plein et entier ; nous sommes obligé de reconnaître que ce qui peut produire un mariage plein et entier doit pouvoir produire un mariage putatif (2).