Eod. loc

musulman qui est méconnue ; c’est aussi une règle de législation algérienne. L’arrêt voit dans la solution contraire à la sienne « une infraction à l’ordre public » et il s’en émeut. Que vient donc faire ici l’ordre public ? Les juges qui ont motivé la décision ignoraient-ilsquele droit musulman dans les matières où il a été maintenu, l’a été avec une telle force qu’il se maintient mème à l'encontre de nos règles d'ordre public? Il n’y a rien de plus contraire à l’ordre public que la polygamie, que la répudiation ; il n’y a rien de plus contraire à l’ordre public que le droit de djebr, et pourtant ce sont là des institations dont on ñe saurait contester la légalité !

Invoquer le respect dû à i’ordre public, rien n’est plus rationnel en droit international. Mais il n’est pas possible de le faire en ce qui concerne un conflit entre le droit musulman et la législation française, puisque précisément une des caractéristiques du maintien de la loi musulmane c'est la possibilité pour elle de l’emporter même sur nos règles d'ordre public (1)

(cf. Introduction p. 37 et 38). Aussi nous séparons-

4. Écoutons M. Larcher, Trailé élément., t. 2, p.60 : « Le sénatus< consulte de 1865, les décrets de 1866, 1874, 1886 et 1889 proclament lé maintien du droit musulman et des coutumes indigènes en termes tellement absolus qu'il faut reconnaître qu'ilss'appliquent alors même qu'ils sont contraires à l’ordre public, alors même qu'ils blessent nô$ idées d'équité et nos croyances morales, alors même qu'ils contredi

sent aux dispositions de notre législation pénale. »

nous de notre éminent maître M. Weiss lorsqu'il cite l'arrêt que nous critiquons, à l’appui des paroles suivantes : « Nos tribunaux ne devront pas hésiter à reconnaître sur les biens qui se trouvent en France une entière capacité à l'étranger que le droit commun de son pays appellerait à la succession mais qui est écarté à raison d'une échéance légale ou judiciaire que la loi française réprouve comme contraire aux intérêts de la société ou comme immorale.. L’étranger déclaré incapable dans son pays comme hérétique ou comme rénégat est dans ce cas ; il succéderait valablement en France (1). » Il n’y a rien de plus incontestable quele principe ainsi émis par M. Weiss, mais il n’y arien de plus incontestable aussi que l’on ne saurait, à ce point de vue, assimiler l’indigène musulman à un étranger, et cela, pour la raison que nous avons indiquée (cf. Introduct. p. 38).

Cet arrêt du 5 avril 1876 est d’ailleurs resté isolé. Les jurisprudences algérienne et métropolitaine ont toujours fait une application très exate des principes de droit musulman, tant en ce qui concerne l'Algérie que le Sénégal où la question se présente dans des

conditions absolument identiques (2). La cour d’ap-

Cf., Trailé théorique et pratique de droit international privé, t.

V, pp. 554 et 555.

2. Nous rappelons que la législation musulmane a été maintenue au

Sénégal par un décret du 20 mai 1857.

pel d’Alger a consacré la solution que nous avons posée, par un arrêt du 21 décembre 1854.

Un indigène isréalite El-Boghar avait embrassé l’islamisme, accompli le pèlerinage et était décédé dans sa foi nouvelle.

Ses deux sœurs germaines, israélites toutes deux, avaient réclamé la part leur revenant dans la succession de leur frère. Cette prétention fut repoussée par l’arrêt et de la manière suivante :

« Attendu que la loi des successions est le testament de tout homme qui décède abintestat ; que c’est dans la disposition du législateur, présumée avoir été la volonté du défunt, que les héritiers du sang puisent leur droit ; que dans les successions ab intestat il n’est d’héritiers que ceux que la loi du décédé désigne, ni de droits que ceux qu’elle reconnaît et sanctionne ;

« Attendu que la loi musulmane exclut les non musulmans de toute participation légitime à la succession d’un musulman ; que les appelantes sont toutes deux israélites, qu’elles ne sauraient dès lors prétendre à la succession d'El-Boghar, décédé musulman etc... (1) »

C’est le premier monument de jurisprudence que

1. Cf. Sautayra et Cherbonneau, t. 2, n° 609. En citant cet arrêt, nous n’avons d’ailleurs nullement l'intention de prendre parti sur la question de savoir si la cour a fait une application opportune, de

principes très exacts, dans l’hypothèse spéciale qui lui était soumise

nous avons trouvé en ce sens. Parmi les derniers, il nous faut citer un arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation du 22 mai 1905 qui rejette le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d'appel du Sénégal (1).

Le mémoire présenté à l’appui du pourvoi citait en faveur de la décision qu’il sollicitait, l'arrêt du ÿ avril 1876. M. le conseiller rapporteur Duboin a soutenu très énergiquement le rejet de la requête, en critiquant l’arrêt invoqué par le mémoire : « l’arrèt de la cour d'appel d'Alger du 5 avril 1876 cité par le mémoire paraît être isolé. La jurisprudence s’est toujours prononcée dans un sens opposé; cet arrêt renferme d’ailleurs une autre erreur évidente et c.….. »

Et la chambre des requêtes s’est prononcée dansle même sens : « Attendu que la loi mulsumane refuse la qualité d’héritier aussi bien à celui qui a été élevé dans une autre religion que celle de Mahomet, qu’à celui qui a renié sa croyance et qu’elle l’exclut de toute participation à la succession d’un musulman ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt attaqué que

Gaspard Devès, fils naturel de Sylvie Bruno, a été

4. Cf. Revue de droit international privé, 1906, p. 543, et R. A., 1907.2,180,avec la note de M. Morand,

Outre cet arrêt et l'arrêt de la cour d’Alger du 24 décembre 1854 cité plus haut, nous pouvons rapporter dans le même sens : Alger, 80 décembre 1867, dans Sautayra et Cherbonneau, op. cit.,t. 2,p.114, Alger, 14 avril 1874, shid, t. 2, no 625,

élevé dans la religion catholique; qu’il n’est pas contesté qu'il a vécu et qu'il est mort catholique, qu’en décidant en conséquence qu’il ne saurait prétendre à la succession de Sylvie Bruno, décédée musulmane, l'arrêt attaqué, d’ailleurs régulièrement motivé, a donné une base légale à sa décision, etc...»

Le premier effet juridique que nous avons attaché à la conversion, dans l'hypothèse que nousexaminons, est donc une application très exacte des principes de législation algérienne et de droit mulsuman : c’est l’opinion d'excellents auteurs ; c’est aussi l’avis de la majorité des décisions de jurisprudence (1).

2° Primus ne pourra jamais laisser sa succession à un indigène mulsuman.

Cet effet est encore certain, à notre avis. Sans doute, ceux qui admettent l'effet général que nous avons proposé vont nous dire: « Votre indigène n’est plus musulman ; il est chrétien. Sa loi succes-

sorale est la loi française; or, la dévolution d’une

1. Il est même intéressant de faire remarquer que la conversion aura ici un effet juridique que ne saurait produire la naturalisation. Si Primus en effet, au lieu de se convertir s'était naturalisé, cela ne l’eût pas empêché d'être musulman, et de pouvoir prendre part à la succession d'un musulman.

Cependant la conversion elle-mêine n'aura aucun effet dans un cas; il faut pour cela supposer une abjuration postérieure à l'ouverture de la succession; une telle abjuration ne modifiera en rien l'ordre successoral qui est basé sur la capacité des parties appelées au moment du décès du de cujus.

succession se fait d'après la loi du de cujus. La loi du de cujus, loi française, lui permet de laisser une succession à des musulmans ; la solution que vous donnez est inexacte. » Il nous est facile de répondre que par hypothèse nous pouvons examiner ce problème indépendamment de l'effet général, et que pour tous ceux qui n’admeltent point cet effet, la solution particulière que nous venons de donner restera vraie. Mais il y a plus; il nous est beaucoup plus simple encore de répondre : La loi successorale du de cujus n’est pas ja seule qu'il faille prendre en considération; pour qu'une succession soit efficacement dévolue, il faut non seulement qu’un individu ait capacité de laisser une succession mais il faut encore qu’un autre individu ait capacité de recevoir

une succession, ait capacité de succéder (1).Or,aucun

1. «S'agit-il d'apprécier la capacité des personnes appelées à succéder, ce n’est plus la loi personnelle du de cujus, mais celle de l'héritier qu'il faut considérer. Si, en principe, on applique à la dévolution héréditaire la loi dont relevait le défunt c'est avant tout, nous l'avons dit « parce qu’on suppose que la succession ab intestat est son testament c’est-à-dire l'expression de sa volonté; or la volonté de celui qui dispose tacitemant ne peut porter que sur la disposition de ses biens ;il n’a rien à vouloir dans tout ce qui dépend exclusivement de la loi, et telles sont les conditions de capacité et par suite les incapacilés : celles-ci concernent le successible et son législateur les établit, les modifie dans des vues d'intérêt général et non d’après la volonté présumée de celui qui dispose de ses biens » (Laurent). Dès lors, la capacité du successible dépend de sa propre loi personnelle:

A cette loi il appartient de dire s’il a ou non les qualités requises pour

musulman ne peut succéder à un chrétien. « La différence de religion est une cause d’exclusion: le musulman n’hérite pas de l’apostat et du mécréant.» (Sidi-Kbalil, traduction Seignette, art. 2251.)

Il faut donc en conclure que Primus ne pourra avoir pour héritiers que des non musulmans et qu’à leur défaut l'Etat recueillera la succession en déshérence. Et c’est ce que nous voulions démontrer.

B. — Primus est tuteur d'un indigène musulman mineur. Primus embrasse la religion chrétienne. Par cette abjuration, Primus va se voir retirer tous les pouvoirs inhérents à sa qualité de tuteur.

En effet, les règles de droit musulman qui régissent-la matière de la tutelle,nous imposent cette solution. En droit musulman, « le tuteur désigné en première ligne, celui dans lequel la loi place d’abord sa confiance c’est le père de famille. Il exerce sa tutelle non seulement pendant le mariage mais encore après la dissolution, lorsque celte dissolution a eu lieu par decès de la mère, par le divorce ou par la

répudiation. À défaut du père,les hanéfites accordent

succéder, de le déclarer capable ou incapable de recueillir l'héritage et il n'existe aucune différence à ce point de vue suivant que l’incapacité qu'on lui oppose découle du droit commun ou est spéciale à la matière des successions, L'article 3,$ 3 du Code civil qui rattache les lois de capacité au statul personnel et qui en proclame l’exterritorialité condamne manifestement une semblable distinction. Weiss, op.

CUS t AIN pr 5510592:

la tutelle en deuxième ligne aux plus proches parents.. Quant aux malékites,ils ne reconnaissent pas la tutelle légale des proches parents... Les malékites admettent cependant que la tutelle des proches parents est une tutelle naturelle. Il engagent en conséquence les kadis à choisir les mokkadems dans la famille du défunt et en fait, c’est ce qui a lieu. A défaut du père dans le rite malékite, du père et des proches parents dans le rite hanéfite, la tutelle est dévolue au tuteur testamentaire désigné par le père de famille. Pour être valable, cette dévolution doit être faite : 4° par le père jouissant de toute sa raison.

« 2° Au profit d’une personne musulmane. Les hanéfites décident en conséquence que la différence de religion détruit le droit de tutelle légale que donne la parenté (1). »

Telles sont les règles générales de la tutelle en droit musulman. Il en ressort le plus évidemment du monde que toute tutelle autre que celle du père va cesser par la conversion au christianisme de celui qui l’exerce. Ce tuteur, autre que le père, qui a commencé ses fonctions, soit comme tuteur légal, soit comme tuteur testamentaire, doit les cesser par suite

de sa conversion (2).

1. Cf. Sautayra et Cherbonneau, op. cil., p. 360. 2. Nour parlons de la tutelle autre que celle du père. Il serait intéressant de rechercher quels effets est susceptible de produire la con-

version, sur la tutelle du père, Nous sommes loin d’avoir la compé-

Mais quels effets vont se produire si nous renversons l’hypothèse ? Si nous supposons que le pupille abjure la foi musulmane pour la foi chrétienne alors que le tuteur reste musulman ?

Pour donner une réponse à une pareille question, nous pensons qu'il faut faire une distinction.

En effet, nous avons admis que la conversion au christianisme entraînait pour l’indigène musulman application du droit civil français, mais que cette conversion ne pouvait produire les effets juridiques qu'on doit y rattacher que si le converti avait sa double majorité chrématique et somatique.

Le pupille ne pourra donc être juridiquement un

fence nécessaire en droit musulman pour résoudre la question,

Nous nous contentons de faire remarquer que tout tuteur est considéré en droit musulman comme étant une émanation du père, comme étant sa branche selon une expression arabe, et qu'en conséquence il se pourrait très bien que les règles posées pour le tuteur soient applicables au père. En faveur de cette solution plus ou moins hypothétique, exposons la solution donuéec dans un cas analogue : Tant que l'enfant est en bas âge, dans l'infantia, la mère a un pouvoir de garde, un pouvoir de direction sur la personne de l'enfant; ce pouvoir est le droit de hadanah de la mère. Ce droit de hadanah est moins rigoureusement lié à la religion que le droit de tutelle, « Il n’est pas nécessaire pour être chargée de la hadanah d’être musulmane » dit Sidi-Khalil.

Cependant dès qu'il y a abjuration,dès qu'il y a apostasie, les effets que nous signalions pour la tutelle se font sentir chez la mère. &« La femme chrétienne ou juive par suite d'apostasie ne peut réclamer la

hadanah, »

converti que si le tuteur a approuvé l'acte. Dans ce cas, le pupille est soumis à la loi civile française. Dans ce cas, par conséquent, toutes les règles de notre droit civil relatives à la tutelle vont seules s’appliquer.

Ea effet, « c’est la loi nationale du pupille qui préside à l’organisation de la tutelle et aux attributions du tuteur, c’est à cette loi qu’il faut demander quelles personnes y (à la tutelle) sont appelées et sont capables de la gérer comme tuteur, soit de la surveiller comme subrogé-tuteur ou comme membre du conseil de famille; c’est à elle qu’il appartient de préciser les causes d'incapacité ou d'exclusion qui frappent ces personnes et les excuses qu’elles sont admises à invoquer. » (1) Or, la loi française ne connaît point parmi les causes d'incapacité ou d'exelusion du tuteur, le fait de professer la religion musulmane. Donc juridiquement, le tuteur ne pourra en l’occasion se soustraire à la tâche qu’il a assumée.

Au contraire, si le pupille a embrassé la foi chrétienne, sans aucun consentement de son tuteur, cette

conversion est juridiquement inexistante; il reste

1, CE, Weiss. t. III, p. 317 dans op. cut. Cette règle de droit international est d'ailleurs admise par la jurisprudence algérienne. Ainsi un arrêt de la cour d'Alger du 4 juillet 1870, a décidé que puisqu'aucun des riles n'accorde à la mère la lutelle légale, une mère était sans droit à demander la Lutelle de ses enfants lorsque son mari ne

la lui avait pas conférée par disposition testamentaire, méme lorsque

soumis à son statut personnel musulman ; les choses suivent leur cours normal. (1)

Par ces explications, nous avons terminé le paragraphe que nous avions consacré à l’influence de la conversion au christianisme, sur la condition d’un indigène musulman, au point de vue de sa législation civile.

Nous avons montré en construisant des hypothèses, comment le fonctionnement normal des principes

de la législation algérienne et de certaines règles de

droit musulman nous amenait à conclure à certains effets de droit inhérents à la conversion.

Nous avons auparavant, etsurtout, montré comment la conversion produisait un effet général.

celte mère élail une française mariée en France, et devant l'officier d'état civil, à un musulman. (Cf., Sautayra ct Cherbonneau, op. cit., p. 360-361 et suiv.)

1. On est tenté de prime abord, de dire : La tutelle va s'interrompre. Le tuteur va se trouver délié, parce que, pour ne pas produire d'effets juridiques, cette conversion n’en existe pas moins au point de vue religieux; la différence de religion exisle.

Cette solution serait à notre avis inexacte, Il nous semble en effet à peu près certain qu'un mineur se convertissant sans l'approbation de ceux qui en ont la surveillance et la garde serait toujours aux yeux de la loi musulmane, considéré comme musulman.

Un passage de Sidi-Khalil nous paraît significatif à cet égard. Sidi- Khalil n'attache de conséquence à l'abjuration religieuse dun musulman, que si cette abjuration est faite par un majeur. Il n’y a, semble-t-il, d'après Sidi-Khalil que le majeur qui puisse être traité de renégat. Cf., Sidi-Khalil, Précis de jurisprudence musulmane, traduc-

tion Perron, t. V, p. 505.

On ne saurait nier l'importance de cet effet général; on ne saurait nier non plus le caractère extraordinaire de la mission qu’il oblige le juge à à remplir. Nous estimons en effet que tout juge devant qui sera soulevée l’incompétence de la loi musulmane, à raison de la conversion, devra constater la véracité du fait allégué, devra constater la dite conversion. Le juge qui d’une manière générale n’a jamais à s’immiscer dans les questions religieuses, est bien forcé ici de passer outre à la règle ! Par les temps modernes de laïcisalion à outrance, c’est tout

au moins un phénomène curieux !

$S 8. — Droit pénal

Quel va être l’effet de la conversion d’un indigène musulman, au christianisme, en ce qui concerne la législation pénale qui lui est applicable ?

Nous avons dans notre introduction donné un aperçu très bref du régime pénal auquel est soumis l'indigène musulman. [l convient de présenter quelques notions plus précises de ce régime, avant d’essayer de répondre à la question que nous venons de poser.

Au point de vuc pénal, la situalion de l'indigène musulman peut se formuler ainsi: sur le régime normal qui lui est applicable, comme à tout individu

résidant en territoire français, sont venues se greffer

trois anomalies : 1° l'indigène musulman est soumis à un régime tout à fait extraordinaire, connu sous le nom de régime de l'indigénat; 2 des délits spéciaux ont été créés à l'adresse de cet indigène ; 3° des peines et des rigueurs spéciales dans l’exécution des peines, ont été édictées contre lui.

Le régime de l’indigénat est commun aux territoires de commandement et aux territoires civils. C’est un régime de répression tout particulier et «peu conforme aux principes de notre droit pénal moderne » (Larcher).

Dans les territoires de commandement et aussi maintenant (1) dans les territoires du Sud, le régime de l’indigénat est réglementé par un arrêté du Gouverneur général du 24 novembre 1874. (Estoublon et Lefébure, p. 443.)

1. … El aussi maintenänt... L'expression appelle une explication, Une loi du 22 décembre 1902 a créé les « territoires du Sud ». Avant cette loi, les territoires du Sud étaient une partie des territoires de commandement. La loi qui a opéré cette scission à certainement eu en vue une séparation administrativ: ct budgétaire, ni plus, ni moins. Elle n'a pas considéré qu'une séparation judiciaire s'en suivrait. Il s'est alors produit un phénomène assez extraordinaire; pas plus que les conseils de guerre, les commissions disciplinaires, les commandants militaires ef les ch2fs indigènes n'avaient possibilité d'exercer leurs pouvoirs répressifs sur les t2rritoires du Sud. C'était là une lacune très grande. Cette lacune est aujourd’hui comblée par un décret du 13 février 1909. Cf. sur cette question un article de M. Larcher,

La justice répressive dans les lerriloires du Sud, R. A., 1909, 1rt partie,

L’anomalie consiste dans ce fait que la répression est confiée à des autorités qui n’ont rien de l'ordre judiciaire : des commissions disciplinaires, des commandants militaires et des chefs indigènes. L’anomalie consiste encore dans ce fait que si l’on a indiqué soigneusement les peines qui peuvent être infligées, on n’a jamais donné aucune définition des infractions punissables; c’est l’indécision, c'est l'arbitraire. C’est ainsi qu'aux commissions disciplinaires sont déférés non seulement les crimes et délits qu'il est impossible de renvoyer devant les conseils de guerre (qui constituent la juridiction normale) mais encore les actes d'hostilité! De mème il appartient aux commandants militaires de réprimer directement les contraventions de police, les fautes (!) commises dans le service militaire ou administratif, les mefaits (!) et délits dont l'importance ne dépasse pas 50 francs. Enfin, il appartient aux chefs indigènes de frapper d'amende leurs congénères, pour contraventions de police ou manquement (!) de minime importance (1).

En ce qui concerne le territoire civil, il faut séparer les communes mixtes des communes de plein exercice.

Dans les communes mixtes, le régime de l’indigé-

1. M. Larcher considère que le décret du 14 novembre 1874 d'où

découle toute cette législation est illégal, Cf. Trailé élémentaire de

législation algérienne, t, 1, p. 730, note 1 et 6. 2, p. 104, note 1.

nat n’est autre chose que la mise en vigueur d’un véritable code de l’indigénat comprenant 26 infractions et cela, par application de la loi du 21 décembre 1897. L’anomalie du régime provient ici de ce que la répression est confiée à des fonctionnaires de l'ordre administratif, les administrateurs de communes mixtes et de ce fait que, si la répression des infractions limitativement énumérées au code de l’indigénat, se fait au moyen de peines de simple police, ces peines peuvent être transformées par l’administrateur en prestations en nature.

Dans les communes de plein exercice, la répression de certaines infractions spéciales est confiée aux juges de paix ; le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires est donc respecté ; mais l'anomalie provient de ce que ce système puise son origine dans les décrets du 29 août et 11 septembre 187% (1) et qu’en conséquence les infractions spéciales à l’indigénat sont ici déterminées par des arrêtés préfectoraux (Cf. art. 17. D. 29 août 1874). C'est l'arbitraire dans toute son horreur qui est encore possible ici (2).

A côté des infractions spéciales se rattachant au

4, Estoublon et Lefébure, pp. 437 et 442 2 Cependant, en fait, les infractions qui sont ainsi réprimées sont les mêmes que celles portées au code de l'indigénat el réprimées par

les administrateurs de communes mixtes,

régime de l’indigénat, il est d’autres infractions qui doivent être mentionnées également à propos de la situation particulière des indigènes musulmans au point de vue pénal. Elles se rapprochent du droit commun en ce qu’elles sont tout à fait analogues comme définilion et comme répression aux infractions de notre droit pénal. Elles diffèrent cependant des infractions de droit commun parce qu’elles sont propres à une seule catégorie de la population algérienne, les indigènes (1).

Enfin et en troisième lieu, l’indigène musulman est soumis à un régime spécial au point de vue pénal en ce sens que des peines lui sont propres, telles que l’internement, l’amende collective, le séquestre, et que l'on use envers lui de certaines rigueurs dans l'exécution ou dans la détermination des peines : ainsi il peut être transporté en France pour y subir toute peine excédant six mois d'emprisonnement ; ainsi,

1. Dans cette catégorie, il nous faut citer: 1° l'infraction qui résulte du décret du 12 décembre 1851, Les indigènes ne peuvent acheter ni armes ni munitions sans une autorisation préalable. La détention et la circulation d’armes et de munitions sont également prohibées et punies.*

2° L'infraction qui résulte de la loi du 17 juillet 1874 (Est. et Leféb., p. 434) et de l'arrêté du gouverneur général du 6 juillet 1881 (Est, et Lefeb,, p. 554). Les indigènes avoisinant le domaine forestier sont astreints pendant la période de sécheresse à un service spécial de postes-vigies. L'inexéculion de cette charge est réprimée par des peines

correctionnelles,

on doit lui refuser les circonstances atténuantes pour certaines infractions (1).

Revenons maintenant à la question qui nous intéresse: ce régime de droit pénal est-il applicable aux indigènes musulmans après leur conversion au christianisme ?

M. Larcher qui a abordé la question, l’a tranchée à l’aide du principe d'interprétation rigoureuse qui est la règle en matière pénale :pænalia non sunt extentenda. Il invoque donc avant tout les textes et ses solutions découlent étroitement des termes (2).

En ce qui concerne le régime de l’indigénat par exemple, l’auteur considère que l’indigène catholique doit y être soumis en commune de plein exercice parce que les décrets du 29 aoûtet 11 septembre 1874 y soumettent « les indigènes non naturalisés », termes qui comprennent évidemment le musulman converti; mais que par contre, la solution ne saurait être la même en commune mixte car l’article 1* de la loi du 21 décembre 1897 ne donne pouvoirs aux administrateurs qu'à l’égard des « indigènes musulmans non naturalisés » et des étrangers musulmans;

1. Cf. ordonnance du 26 septembre 1842, art.47 et 48. Notons dans le même sens que l’indigène est toujours en matière pénale, jusbiciable de juridictions spéciales. Nous étudierons la question dans notre paragraphe 4.

2. Cf, Effets juridiques d'un changement de religion en Algérie,

dans le Journal du droit inlernalional privé, année 1908,p. 989.

que la solution doit être la même en territoire de commandement pour les « commissions disciplinaires » parce que l’arrèté du Gouverneur Général du 1% novembre 1874 dans son article 13 relatif aux pouvoirs des commissions disciplinaires parle des «actes d’hostilité, crimes et délits commis... par des indigènes...non naturalisés citoyens français », mais non plus pour les «commandants militaires >» car l’article 25 parle « d’indigènes musulmans non naturalisés français ».

Par ailleurs, pour les mêmes territoires, comme l’article 26, qui donne pouvoirs aux chefs indigènes, ne précise rien, M. Larcher, donnant une solution qui lui paraît rationnelle, soustrait l’indigène catholique à ces pouvoirs, etc... etc...

Et ainsi, l’auteur ne donne pas une réponse à la question, il en donne toute une série.

Nous ne pouvons nous rallier à cette manière de voir. Nous estimons qu’un indigène musulman ne peut jamais par sa conversion se créer une situation juridique différente de celle que le législateur lui a assignée, au point de vue pénal. Un indigène musulman, au point de vue pénal comme au point de vue politique ne peut échapper à la législation qui lui est imposée (cf., introduction page 32), que dans les cas et les circonstances qui ont été visés par le législateur; cet indigène peut bien par un acte volontaire

changer sa situation juridique sous ce rapport mais

il ne le peut que par un acte de volonté bilatéral; il faut que la loi ait entendu attacher des effets de droit à cet acte: nous faisons allusion à la naturalisation. Jamais cet indigène ne pourra changer sa situation juridique au point de vue pénal, par un acte purement volontaire auquel le législateur n’a pas voulu reconnaitre d'effets juridiques : la conversion par exemple.

C’est, semble-t-il, s’en tenir aux mots et négliger les réalités que de dire : Un indigène musulman qui s’est converti au christianisme est désormais quelqu’un de tout différent, c’est un indigène chrétien. — Un indigène musulman converti au christianisme esttoujours un indigène et toute la législation qui est altachée à sa qualité d’indigène et non de musulman subsiste (1). (Cf. Introduction, p. 32.)

1. Nous pensons que ce n'est pas faire violence au principe d'’interprétation rigoureuse en matière pénale que d'essayer de découvrir derrière les mots les réalités. Ce que veut dire la règle pœnalia non sunt exlentenda, c'esl qu'en matière pénale, à la différence de ce qui se passe en matière civile, on ne peut raisonner par voie d'analogie ou d'identité de motifs. Mais cela ne veut pas dire que l’on doit prendre un texte à sa lettre et l'interpréter rigoureusement et nécessairementselon le sens ordinaire, le sens courant des mots. Les mots d'un texte signifient toujours quelque chose ; mais les expressions employées sont souvent imprécises ou quelquefois incorrectes, Or, nous pensons qu'il n’estpas interdit d'en extraire le sens exact, même en matière pénale. Ce que sigaifie selon nous la règle pœnalia non

sunt exlenlenda, c'est qu'une fois ce sens extrait, une fois la situa-

Ce serait la méconnaissance absolue des principes fondamentaux qui sont à la base de tout le droit français que de décider qu’une conversion religieuse, acte essentiellement extra-juridique et purement volontaire, puisse faire échapper un individu au système de droit pénal qui le régit. Toutes les disposi-

tions de droit pénal sont par excellence des disposi-

tion visée par le texte déterminée,on ne peut étendre les dispositions du texte à une situation analogue, mais qui n'a pas été visée par le législateur.

Ea particulier pour la question qui nous occupe, ce serait faire violence aux principes d'interprétation du droit pénal, que d'étendre un texte visant un « indigène musulman» à un étranger musulman, Marocin ou Tunisien, sous prétexte qu'il y a les mêmes raisons de l'appliquer. Mais ce ne serait pas faire violence au principe pœnalia non sunt extentenda que d'extraire de l'expression « indigène musulman» la pensée du législateur, de façon à ne pas lui faire dire une petite monstruosité. Or, il est avéré, il est manifeste que le législateur en parlant « d'indigènes musulmans » n’a pas eu en vue la religion musulmane. La religion musulmane n'a été prise en Por te qu'en matière civile, et ce n'est, selon nous, que pour distinguerel'indigène musulman » de « l'indigène israélite » au point de vue de la législation civile, qu'on a forgé les deux expressions « indigène musulman », et & indigène israélite ». Lorsqu'un texte de droit pénal parle d'indigènes musulmans, c'est en réalité comme s'il parlait « d'indigènes » ; le mot musulman n’a aucun sens en la circonstance: et il en a d'autant moins que depuis 1870, légalement, il n'y a plus d'indigènes juifs et que les seuls indigènes qu'il y a, sont nécessairement des indigènes musulmans. Si le mot musulman figure près du mot indigène, il ne signifie plus rien ; il n'y figure que par une sorte d'habitude ; à

la place d'indigène musulman, il faut lire « indigène »,

tions d'ordre public; or les dispositions d'ordre public ne sont pas une faculté ; elles sont impératives, elles s'imposent à tous ceux qui ont été parelles visés, tant qu'il n’en a pas été décidé autrement par le législateur, sans que personne puisse délibérément s’y soustraire.

Ainsi nous donnons la formule suivante : La conversion d'un indigène musulman au christianisme ne peut avoir pour effet d’influencer la législation pénale

à laquelle il est soumis.

$S 4. — Juridictions.

Un fait s’impose à nous; il existe en Algérie des juridictions tant civiles que pénales auxquelles l’indigène musulman peut s'adresser, ou auxquelles il est nécessairement soumis.

Ceci posé, un problème surgit. Est-ce que l’indigène musulman après sa conversion au christianisme,continuera à pouvoir invoquer ces juridictions ou à leur être soumis? C’est ce problème que nous allons essayer de résoudre. Nous allons étudier la question, d’une part, en ce qui touche les juridictions civiles, d'autre part, en ce qui touche les juridictions pénales.

A. — Juridictions civiles. — Une idée fondamentale et très simple va nous servir de guide : iln'y a de juridictions civiles propres à l’indigène musulman

que parce qu'on lui a maintenu le droit d'invoquer la législation musulmane. Si l’indigène musulman peut s'adresser à des juridictions civiles spéciales, c'est parce qu'il peut invoquer sa législation musulmane. « Religion, droit, justice se tiennent intimement dans la civilisation de l'Islam ; donc pour exécuter fidèlement les promesses faites en 1830, il faut laisser auxindigènes leurs lois etleurs tribunaux(1). » Nous estimons donc qu’en perdant sa religion, l'indigène musulman qui, par là, perd son droit musulman, perd en même temps le pouvoir de s'adresser aux juridictions civiles musulmanes. Par sa conversion au christianisme,un musulman s’interdit de ressortir d’une autre juridiction civile que la juridiction française pure et simple.

Voyons quelques applications pratiques de ce principe général.

On peut définir la justice civile musulmane en disant qu’elle comprend tous les litiges où les parties invoquent, parce que toutes « indigènes musulmans » la législation musulmane, que ce soit devant les cadis, les justices de paix, les tribunaux de première in-

tance ou la cour d'appel (2). Chaque fois que les par-