Cf. D. P.1896.1.353:"10,.20,.120 et 18% espèces

4, Nous disons: en définitive: En effet, à examiner superficiellement

cret du 7 octobre 1871 a modifié celui du 24 octobre

les conclusions de l’éminent magistrat, on s'aperçoit qu'il est assez imprécis dans ses termes. Tantôt le décret de 1871 a été inlerprétatif de celui de 1870, tantôt au contraire il l'a modifié. On lit en effet D, P. 1896. 1.358, 2° colonne : « Dès lors, en fait, il n’est pas sérieusement contestable que le décret de 1871 est le complémentinterprétatif du décret de 1870, fait corps avec lui de sorte que les deux décrets ne forment en réalité qu’un texte unique. »

Et plus loin, D. P., 1896.1.359, 1° colonne : « Ce décret (celui de 1870) a donc pu légalement être modifié par un autre décret (celui de 1871) ». Il faut se décider entre les deux affirmations; ou le décret de 1871 a été interprétatif, ou il a été modificatif.

Si le décret est interprétatif, il n'a fait que consacrer, en le commentant, en l'éclaircissant le décret de 1870. On comprend, dès lors qu’il fasse corps avec lui, et partant de là, on conçoit que le décret de 1871 soit légal, même si le décret de 1870 est un décret-loi.

Mais si le décret est modificatif, il a apporté des éléments nouveaux ; il ne peut plus faire corps avec le décret de 1870; il se heurte nécessairemen£ à lui, et ne peut le heurter légalement, ne peut être légal que si le décret de 1870 n’est pas un décret-loi.

Nous pensons qu’en réalité M. Sarrut se décide pour le deuxième membre de l’alternative. Cela semble ressortir de ce que la Cour de cassation qui a adopté ses conclusions dit nettement que le décret de 1871 a « légalement modifié » celui de 1870. Cela ressort aussi de ce que M. Sarrut a pris longuement la peine de discuter la question de savoir si le décret de 1870 était un décret-loi ou non, question qui serait évidemment oiseuse pour lui, s’il n’envisageait pas l'hypothèse d'une modification apportée par le décret de 1871. (Cf. D, P. 1896,1, 359 colonne 1 et le renvoi aux pages 354 à 356.) Et il faut sans doute considérer que lorsque M, Sarrut dit que le décret de 1871 est un complément interprélatif, il emploie un langage inexact pour traduire une chose exacte.

Car il ne nous semble pas douteux que le décret de 1871 soit modi-

ficatif de celui de 1870. Dans la pensée du ministre, auteur de l’ex-

1870, mais qu'il l'a modifié légalement parce que le

posé des motifs, le décret demandé ne devait être qu’une définition de l’indigénat. Cette définition ne devait être, à coup sûr, qu'une interprétation, une interprétation restrictive, sans doute, mais une interprétation. Il voulait en effet que l'on exiget « la justification préalable de l'indigénat d'après les principes du droit civil français ». Mais il semble que ce ministre avait une notion assez sommaire de notre Code civil car il décidait que l'indigénat devait s’acquérir par la naissance sur le sol français et se conserver par le sang. Une telle affirmation est en contradiction flagrante avec les dispositions du Code. Décider que la seule naissance sur le sol français suffisait pour faire acquérir la qualité d’indigène c'était aller à l’encontre des dispositions du code pour lequel jamais la naissance sur le sol français ne suffisait à elle seule à faire acquérir la qualité de français.

Le ministre voulait peut-être bien interpréter, mais en voulant mettre à exécution sa volonté il faisait plus, il donnait une définition de l'indigénat qui n’appliquail aucun principe de notre droit civil; il donnait une définition qui n'était pas interprétative, mais modificative du décret de 1870. Cette définition a été adoptée par l’article 1°° du décret de 1871. D’après cet article, sont indigènes « les israélites nés en Algérie avant l'occupation française ou depuis cette occupation de parents établis en Algérie à l'époque où elle s’est produite, »

Le décret de 1871 est donc modificatif, en tant qu'il détermine les personnes pouvant profiter du décret de 1870,

Mais il est encore et surtout modificatif parce qu'il institue une procédure spéciale, à coup sûr exorbitante du droit commun, que tous les individus voulant justifier leur titre d’indigène seront obligés de suivre (Cf. art. 3, 4, 5). Le décret Crémieux a purement et simplement assimilé les indigènes israélites aux citoyens français ; il en résulle que ces nouveaux citoyens devaient en tout et pour tout suivre les règles applicables aux anciens citoyens; notamment la même procédure pour pouvoir justifier leur qualité de citoyen. Ce décret

de 1871, en instituant une procédure exorbitante du droit commun a

décret de 1870 n’est pas un décret-loi (1). Nous préférons cette thèse à celle de M. Larcher.

Il est bien vrai, en effet, d’après nous, que le décret Crémieux est un décret simple. L'histoire de l’organisation politique de l’Algérie nous mène infailliblement à cette conclusion (2).

De 1830 à 1834 deux autorités légifèrent par leurs arrêtés, le général en chef et l’intendant civil. De 1834 à 1848, l'Algérie est soumise au régime des décrets. Ce régime institué pour les colonies françaises par une loi du 24 avril 1833 (3) a été rendu ap-

certainement ajouté au D. de 1870; il l'a manifestement modifié.

Nous considérons donc que M. Sarrut tient le décret de 1871 pour modificatif et nous pensons que c'est à bon droit qu'il le fait.

1. Cf. D. P., 1896.1. p.359, 1" colonne et le renvoi à D. P., 1896, 1. pp. 354, 3595, 356.

2. Cf. Larcher. Trailé élémentaire de législation algérienne, t. I, pp. 135 à 148.

3. On a quelquefvis considéré que l’article 4 de l'ordonnance du 22 juillet 1834 posait le principe. Il ne saurait que le rappeler car le principe ne peut émaner que d’une loi: « Par une singulière confusion qui dénote avec un mépris assez regrettable ou une ignorance peu flatteuse des règles du droit public, c'est dans l'ordonnance du °2 juillet 1834 et non dans la loi du 24 avril 1833 qu'auteurs et arrêts trouvent la lettre d'investiture dont nous parlons. C’est sur l’article 4 de l'ordonnance et non sur l’article 25 de la loi qu'ils fondent les pouvoirs de chef de l'État, Il importe de restituer à l’ordonnance son véritable caractère ; elle n’est qu'une manifestation du pouvoir réglementaire du chef de l’État puisqu'elle n’est intervenue que par application et pour assurer l'exécution de l'article 25 de la

loi du 24 avril 1833, S'il en était autrement, il faudrait conclure que

oi

plicable à lAlgérie par l'ordonnance du 22 juillet 1834, article 4: « Jusqu'à ce qu’il en soit autrement ordonné, les possessions françaises dans le nord de l'Afrique seront régies par nos ordonnances. » Ainsi l'ordonnance du 22 juillet 1834 consacre pour l’AIgérie la délégation que la loi du 24 avril 1833 a donnée au chef de l’État de légiférer pour les colonies (1). En 1848, l’article 109 de la constitution sensible changea cet état de choses; cet article disait

que l’Algérie et les colonies resteraient soumises à

L'autorité délégante est l’autorité déléguée. » (Jean Thomas. L’électorat aux délégations financières, dans la Revue du droit public et de la science politique, avril-mai 1900.)

1. Les pouvoirs du chef de l'État en-la circonstance ne sont que des pouvoirs qui lui ontété délégués par le législateur ; la chose est incontestable. Cette question de délégation soulève un problème. Celui de savoir jusqu'où va la délégation donnée par le pouvoir législatif au pouvoir exécutif. Le chef de l'État a-t-il tous les pouvoirs du législateur ou au contraire est-il obligé de se considérer comme inférieur au pouvoir législatif proprement dit et de ne pouvoir modifier ou supprimer pour l'Algérie les dispositions qui ont été édictées par une loi? La question est très controversée, nous croyons que la solution du problème a été donnée par notre maître M. Thomas, M. Thomas en des pages très brillantes (op. cit., n° 19) a montré victorieusement à notre avis, que si le chef de l'État avait pouvoir de modifier toutes les lois antérieures au 22 juillet 1834, lois qui n’avaient pas été élaborées pour l'Algérie et qui ne pouvaient pas raisonnablement s’appliquer à l’Algérie lors de son annexion sans qu’un choix fût opéré, il ne pouvait aucunement en sa qualité d’autorité déléguée modifier les lois postérieures à 1834: sa qualité d'autorité déléguée le lui interdit.

Cf. dans le même sens, Larcher. Trail, élém., t, 1., pp. 152-158.

des lois particulières. Mais en réalité, il signifiait simplement que l’Algérie, comme les autres colonies, n’était pas placée sous le régime général métropolitain; l’article 109 ne changeait rien au régime antérieur ; par la constitution de 1848, l’Algérie se trouvait encore soumise au régime des décrets. La constitution impériale du 14 janvier 1852 n’a aucunement porté atteinte à ce système. Pendant le Second Empire, la délégation de l’article 25 de la loi de 1833 est restée intacte. Cela ressort, on ne peut plus nettement, de l’article 18 du sénatus-consulte du 3 mai 1854 qui, ayant réparti le pouvoir de légiférer pour la Martinique, la Guadeloupe et la Réunion, entre le sénat, le corps législatif et l'Empereur, laissait subsister pour les autres colonies dont était bien évidemment l’Algérie le système des décrets.

Il est vrai que l’article 27 de la constitution du 14 janvier 1852 porte: « Le Sénat règle par un sénatus-consulte : 1° la constitution des colonies et de l'Algérie 2°. » Maiscetarticle qui, nousle verrons, n’est qu'une application normale des principes généraux de la constitution ne donne aucun pouvoir législatif au sénat vis-à-vis de l’Algérie et des colonies, mais lui donne purement et simplement un pouvoir constituant. L'article 27 n’a donc conféré aucun pouvoir législatif au sénat à l’égard de l’Algérie. La conclusion s'impose; de 1833 à 1870 a fonctionné pour

l'Algérie, sans aucune interruption, le système des

décrets. La chute de l’Empire n’a pu apporter aucun élément nouveau en la matière. Après le 4 septembre 1870, comme avant, la délégation de l’article 25 de la loi de 1833 subsistait toujours et en vertu de cette délégation, le chef de l’État pouvait toujours légiférer en Algérie.

Mais s’il en est ainsi. il faut dire que le décret du 24 octobre 1870 a été une application normale de cette délégation ; il est un décret ordinaire, un décret simple pris par le pouvoir exécutif en vertu de la délégation à lui conférée par la loi d'avril 1833.

Sans doute, on va nous objecter que ce décret a abrogé le sénatus-consulte du 14 juillet 1865 dans toutes les parties où il régissait l’indigène israélite, que dès lors il ne peut être considéré comme émanant du pouvoir exécutif, mais qu'il doit ètre considéré comme une véritable loi, au sens étroit du mot, puisqu'il n’y a qu’une loi qui ait pu modifier le sénatus-consulte de 1865 qui est lui-même une loi. Le décret Crémieux serait donc un décret spécial, pris en vertu de pouvoirs extaordinaires, de pouvoirs dictatoriaux ; il aurait force de loi; ilserait un décretloi. (1) L'’objection est sérieuse. Si le sénatus-consulte du 14 juillet 1865, est vraiment un acte émanant du pouvoir législatif, le décret du 24 octobre 1870 n’a

pu le modifier comme décret simple ; il faut absolu-

1, Cf, Larcher Traité élémentaire, t. I, p. 159, note 2,

ment qu’il soit l'œuvre du pouvoir législatif lui-même, il faut lui reconnaître la qualité de décret-loi.

Reste à savoir si le sénatus-consulte de 1865 est une loi, c’est-à-dire si le sénat impérial avait vraiment la qualité de pouvoir législatif. A cette question, M. Larcher répond affirmativement. « L'Empereur répartissant les pouvoirs législatif et constituant entre les assemblées qu’il créait donna au corps législatif la majeure partie du pouvoir législatif et au sénat le pouvoir constituant avec quelques matières le pouvoir législatif. » (1) En sorte que les sénatusconsultes et en particulier celui de 1865 seraient l’œuvre du pouvoir législatif du sénat. Cette conception très répandue a été contestée par M. Sarrut et implicitement rejetée par la cour de cassation (2).

Sans adopter entièrement la thèse de M. Sarrut, nous arrivons au même résultat en ce qui concerne le sénatus-consulte de 1865 : nous considérons qu'il n’est pas un acte émanant du pouvoir législatif proprement dit, mais en réalité, du pouvoir exécutif; il est un acte de même nature que les décrets.

Cette conclusion nous paraît ressortir d’un examen attentif de la constitution du 14 janvier 1852.

En effet, le sénat impérial n'était pas un corps

1. Cf. Larcher. Trailé élémentaire, t. I, p. 159. D'ICÉHAD SP 189608355300:

Cf. dans le même sens, Charpentier. Précis de législation algé-

rienne el tunisienne,

- ÿu—

législatif, il était un pouvoir constituant. Il était le gardien et au besoin le réformateur de la constitution. Comme tel, il pouvait bien élaborer des lois constitutionnelles s’incorporant à la constitution de 1852, et qui ont disparu, sont devenues caduques comme cette constitution à la chute du régime impérial; mais sur les lois proprement dites, hors du droit de contrôle et quelquefois de veto qu'il était chargé de remplir, toujours en sa qualité de pouvoir constituant, il ne pouvait rien. Le droit de discuter les lois et de les voter appartenait à un corps spécialement désigné, le corps législatif. L’article 27 de la constitution de 1852 disait bien du sénat, qu’il réglait par un sénatus-consulte [a constitution des colonies et de l'Algérie, mais cet article 27, loin d'opérer un transfert du pouvoir législatif au sénat vis-à-vis de l'Algérie et des colonies, faisait une application toute normale, absolument incontestable, de la séparation du pouvoir législatif accordé au « corps législatif » et du pouvoir constituant accordé au sénat.

L'article 27 dans ses alinéas 2 et 3 donnait des pouvoirs constituants au sénat en lui conférant la mission de compléter et d’interpréter la constitution; dans son alinéa 1”, il ne lui concédait pas un pouvoir de nature différente : il s’en remettait très normalement au sénat pour donner une constitution

à l’Algérie et aux colonies. Et c’est en vertu de cet

article 27-1°, que fut promulgué le sénatus-consulte

du 3 mai 1854, modifié par celui du 4 juillet 1866 qui était la constitution des colonies de la Martinique, de la Guadeloupe ei de la Réunion.

Tout ceci nous paraît peu contestable. C’est d’ailleurs dans ce sens que se prononce M. Girault: « Les lois de l’an VI, dit-il, et de 1833 étaient des lois ordinaires.… [l en va tout autrement du sénatus-consulte de 1854. Il suffit pour s’en rendre compte de rappeler quel rôle jouait sous le Second Empire le Sénat, « gardien du pacte fondamental et des libertés publiques » (Constitution de 1852, art. 25), chargé non seulement de faire respecter la Constitution (art. 26 et 29) mais encore de la compléter, de l’interpréter (art. 27) et même de la modifier au besoin (art. 31) par des sénatus-consultes. Or l’article 27 met sur la même ligne les sénatus-consultes qui règlent la Constitution des colonies el ceux qui complètent ou interprètent la Constitution de la France. Ils avaient donc par suite la même force que ces derniers. Une fois sanctionnés et promulgués par le chef de l’État, (art. 28) ils s’imposaient à la fois et au Corps législatif et au pouvoir exéculif également obligés de les respecter (1). »

Donc l’article 27 ne donnait aucun pouvoir législatif au sénat . la constitution de 1852 ne changeait

rien au régime antérieur; l'Algérie restait soumise

1. Principes de colonisation el de législalion coloniale, t. I, p.3 26.

au régime des décrets pris par le chef de l’État en vertu de la délégation de la loi du 24 avril 1833. Cette solution est d'autant moins douteuse que le sénatusconsulte du 3 mai 1854 posait expressément la règle. Ce sénatus-consulte, article 18, disait des colonies autres que la Guadeloupe, la Martinique et la Réunion : « Elles seront régies par les décrets de l’Empereur jusqu'à ce qu’il ait été statué à leur égard par un sénatus-consulte. »

Si nous rappelons que le sénatus-consulte attendu n’est jamais intervenu, on conviendra peut-être que du sénatus-consulte du 3 mai 1854, article 18, autant que de l’étude attentive de la constitution de 1852 il ressort nettement que le régime législatif établi par la loi du 23 avril 1833 était seul en vigueur, et dans toute son intégralité, sans qu'il y ait été porté aucune atteinte, fût-ce au profit du sénat.

C'est donc une erreur, à notre sens, de dire que le sénat impérial avait des pouvoirs législatifs à l'égard de l’Algérie ; il n’a jamais eu de pareilles attribulions. En sorte que le sénatus-consulte de 1865 ne peut pas avoir été l’œuvre du pouvoir législatif, il ne peut pas être une loi, au sens étroit du mot; en réalité, il est l’œuvre de la seule autorité, qui, en dehors des cas où le corps législatif manifestait l’intention d'intervenir, était capable de légiférer pour l’Algérie, l'Empereur. Ce sénatus-consulte a la même nature

juridique que les décrets proprement dits; c'est un

décret que l'Empereur, à raison de l’importance de la question réglementée n’a pas élaboré lui-même, mais qu’il a édicté par l'intermédiaire du sénat dont il était le président au même titre qu'il était le président du conseil d’État. « Tels sont aujourd’hui les décrets que le Président de la République peut prendre en vertu des pouvoirs qui lui sont propres... et pour lesquels cependant il sollicite l’avis du conseil d'État (1). »