Estoublon et Lefébure., p

10 septembre 1886 et qui a trait à l’organisation de la justice ; il énumère limitativement, dans son article premier, les matières où la loi musulmane reste applicable. Ces matières sont: le statut personnel, les successions et parmi les immeubles, ceux-là seuls « dont la propriété n’a pas été établie, conformément à la loi du 26 juillet 1873, ou par un titre français administratif notarié ou judiciaire ». Ce décret laisse d’ailleurs en vigueur celui du 29 août 1874 pour la Kabylie (art. 72), et celui du 13 décembre 1866 qui régit les territoires de commandement (art. 72).

Ce qui fait que l’étendue d’application de la loi civile musulmane varie en Algérie selon que l’on est en territoire de commandement où le decret du 13 décembre 1866 (1) laisse en vigueur toutes les règles coraniques, en Kabylie où la loi du 26 juillet 1873 apporte une restriction, où en territoire civil moins la Kabylie où la loi musulmane ne trouve à s’appli-

quer que dans les matières énumérées limitative-

ment (2).

1. Estoublon et Lefébure ; p. 318, ce décret a été complété par les deux décrets du 8 janvier 1870 et du 6 mars 1891.

2. Nous rappelons que dans la mesure où la loi musulmane trouve application, il ne faudrait pas croire qu’elle soit une. «.… Sur les bases du Coran... les jurisconsultes musulmans ont dû de bonne heure édifier uu corps de doctrine. Ainsi sont nés dans les deux premiers siècles de l'Hégire..…. quatre rites reconnus orthodoxes parce que leur base première est en parfait accord avec le Coran, séparés d'ail-

leurs les uns des autres par des différences insignifiantes et appelés

= os

Telle est à l’heure actuelle l’étendue d'application du principe formulé par la jurisprudence et consacré par le sénatus-consulte de 1865.

Si nous nous en tenions à cet aperçu très rapide, nous aurions donné une notion incomplète du régime auquel est soumis l’indigène. C’est qu’en effet en dehors du système extra-légal de la jurisprudence, qui était déjà bien exorbitant du droit commun, naissait un système de droit pénal, tout aussi exorbitant mais commandé par des nécessités impérieuses « la difficulté pour un nombre relativement faible de fonctionnaires ou d'officiers français de maintenir l’ordre et la soumission... a rendu nécessaire une série de mesures se traduisant par des dispositions pénales spéciales à la population conquise, a légitimé des précautions extraordinaires constituant vis-à-vis des indigènes un surcroît de rigueurs.

La qualité même d'indigène musulman place l’in-

du nom de leurs fondateurs, Hanefite, Malekite, Chafeïte, Hanebalite. Chacun d'eux suivit sa fortune. De nos jours la masse des musulmans, maugrebins, (lire: marocains, algériens, tunisiens) est généralement malekite et seule la Tunisie compte un élément hanefite sérieux, les deux autres rites sont presque inconnus au Maghreb.

Mais l'Afrique septentrionale a vu encore se développer la secte Ibadite...… un des premiers schismes.

.….. Poursuivis comme hérétiques, ils (les Ibadites) se sont refugiés... chez les Zenata grande tribu du Sud-Algérien où elles ont fondé le Mzab..…. » (Louis Milliot; Élude de la condition de la femme musul-

mane au Maghreb, p. 81.)

Ode

dividu sous l’empire d’une législation toute particulière d’infractions et de peines. appliquées par voie disciplinaire. (ou) par le juge de simple police : c’est ce qu'on nomme plus spécialement l’indigénat. Les dangers que peuvent faire courir à notre domination certains actes, qui, commis par des Européens, n’auraient que peu ou pas d’inconvénients, ont fait ériger ces faits en délits propres aux indigènes... Bien plus,pour certains délits on a créé des peines spéciales, ce qui fait que la législation algérienne connaît l’internement, le séquestre, l’amende collective qu’ignore le droit pénal métropolitain. Enfin même dans la repression des délits de droit commun ou dans l’exécution des peines du droit métropolitain, on a usé de rigueurs dont on paraît tendre de plus en plus à

se départir (1). »

1. Larcher, Trailé élémentaire de législation algérienne, t. IL, p. 99, n° 616.

Indiquons que le droit pénal indigéne s’est surtout développé depuis une quarantaine d'années. Mais dès l’époque où la jurisprudence élaborait son système, on en trouve des traces. Citons le décret du 26 septembre 1842 dont l'article 47 décide que les circonstances atténuantes ne peuvent être accordées aux indigènes pour certaines infractions ; dont l’article 48 décide la possibilité de transférer l’indigène en France pour lui faire subir sa peine lorsque cette peine excède six mois d'emprisonnement.

Citons encore le décret du 12 décembre 1851 qui érige eninfraction le fait par les indigènes d'acheter ou de faire circuler des armes ou des munitions sans une autorisation préalable, etc., etc.

Enfin, notons que certains textes sont venus, en partie assimiler les

Si nous nous demandons maintenant quel est l’esprit qui a animé cette législation, il nous faut pour répondre à la question, la dédoubler. Deux tendances ont inspiré le législateur.

La première qui est issue du mème sentiment qui dictait au général en chef des troupes françaises la Convention du 5 juillet 1830, est une idée de tolérance religieuse. C’est par considération pour la religion que l’on a maintenu, à l’origine, la loi mosaïque et la loi musulmane, et c’est pour cette même raison que les indigènes musulmans peuvent encore aujourd’hui invoquer la loi coranique dans les cas où elle est restée en vigueur. La religion musulmane — comme lareligion juive — contient à la fois des dogmes et des principes de droit. Il est impossible chez les musulmans de séparer le droit et la religion. Droit et religion ne font qu’un. Imposer, le plus normalement, le plus juridiquement du monde, la loi civile française aux nouveaux Français c'était porter atteinte à leur religion ; on ne l’a pas voulu. Et c'est pourquoi aujourd’hui comme hier, bien que dans une mesure plus étroite, ils peuvent se référer aux lois coraniques.

La deuxième tendance est au contraire issue d’un

sentiment tout opposé. Elle n’est pas le fruit d’une

« étrangers musulmans » c’est-à-dire les étrangers originaires des pays islamiques à l’indigène musulman. Cf. la loi du 24 décembre 1904, Cf.

aussi la loi du 30 décembre 1902, et le dècret du 9 août 1903, etc...

es

générosité, elle est le résultat d’un vif et légitime désir de réduire les armes dont pouvaient se servir les vaincus, en les dépouillant de tous les droits qui auraient pu devenir dangereux pour notre domination, ou même en les frappant rigoureusement sur le terrain du droit pénal, pour briser toute velléité de suprématie ou d'indépendance.

En un mot, l'exception apportée à la législation française en matière civile tient à la religion de l’indigène ; la dérogation qui y est apportée en matière politique et pénale tient à sa qualité de vaincu. Il ne faut pas avoir peur des mots; les mots ne sont rien; à peine quelquefois des épouvantails ; la réalité qui se cache derrière eux doit seule compter. Les périphrases les plus habiles et les plus persuasives ne sauraient empêcher d'exister une vérité qui s'impose, et ne sauraient arriver à nous convaincre que le système politique et pénal applicable à l’indigène a été conçu dans son intérêt !

Et nous pouvons maintenant donner la véritable qualification du système exceptionnel auquel est soumis l'indigène. C’est tantôt, en ce qui concerne les droits politiques et le droit pénal, une défense qui lui est faite d’avoir recours à la loi française qui devrait être sa loi normale, et tantôt, en ce qui concerne sa loi civile, c'est une faculté qui lui est laissée d’y échapper.

La preuve de ce que nous avançons ?

EX es

Elle se trouve dans la nature même des dispositions du droit pénal. Toute rigueur pénale est édictée à l'encontre de celui qui la subit, et nul ne peut s'y soustraire.

Elle se trouve dans le sénatus-consulte de 1865 qui prévoit un seul moyen pour l’indigène d'acquérir la plénitude des droits politiques, ce que l’on continue, par une erreur de langage certaine, d'appeler la naturalisation (1). Ce n’est que sur sa demande que cet indigène pourra être admis à jouir de tous les droits du citoyen français ; et cette demande ne sera agréée conformément au décret du 21 avril 1866 (2) (art. 12) que si le sollicitant offre des garanties suffisantes.

Elle se trouve dans ce même sénatus-consulte qui, complété par le décret du 21 avril 1866, écarte systématiquement les indigènes de toutes les hautes fonctions publiques.

1. Le mot « naturalisation », pour désigner l'accession des indigènes au droït de cité, est d'un usage constant. Il est même employé par e décret du 21 avril 1866(titre [V).Il n’en reste pas moins cependant que l’acquisition du droit de cité par un indigène n’est pas une naturalisation, La naturalisation désigne l'acquisition de la nationalité française. Or, l’indigène, lorsqu'il se naturalise, n'acquiert pas la nationalité française; il la possédait déjà auparavant ; tout ce qu'il acquiert, c'est un augment de capacité, Le mot « naturalisation » dans son sens inexact est pourtant d’une grande commodité ; il évite une périphrase, c'est pourquoi nous en ferons,nous-même, un usage assez fréquent.