CI. 1892.940, D. P. 1892.2.553, S

domine en un mot dans l'article 1054 (du Code civil italien, prohibant les donations entre époux), ce n’est pas l’organisation, le règlement de la capacité générale des époux, c'est la restriction de leur capacité personnelle au regard des biens, et en considération, en faveur de la conservation de ces biens. Ce qui veut dire que la disposition est de statut réel et non de statut personnel. » L'idée paraît bien être que, du moment qu'il ne s’agit pas de capacité générale, nous sommes dans le statut réel. Mais celte opinion est restée isolée, et n’a qu’une valeur de curiosité historique.

Les jugements et arrêts ne font pas la distinction entre capacité générale et capacité spéciale. C’est ce qui a permis de croire que la jurisprudence moderne a abandonné cette vieille distinction. Les juges ne connaissent qu'une règle : la capacité est soumise à la loi nationale. Mais toute la question est de savoir quand ils déclarent qu'il y a capacité. « Que font les, tribunaux ? » est la première question à résoudre ; ensuite il sera possible d'examiner en quels termes ils justifient leurs solutions. Or, si on ne trouve pas dans les motifs des jugements et arrêts la distinction entre capacité générale et capacité spéciale, si, en fait, la solution n’est pas non plus la règle simple de l'ancien droit (toutes les incapacités spéciales dans le statut réel), l'étude de la jurisprudence amène

tout de même à conclure que la distintion entre les : incapacilés générales et spéciales reste à la base de son système.

Et ce système paraît être lesuivant : toutes les fois qu'il s’agit d’une incapacité générale, la règle que la capacité est régie par la loi nationale s'applique automatiquement. Entendons-nous du reste sur la portée de cette formule : elle signifie que la question sera toujours qualifiée « question de capacité » et déclarée soumise à la loi nationale ; mais cela ne veut pas dire qu’on ne s’efforcera pas, en des cas nombreux et divers, d'échapper aux conséquences de la règle. L'étude de ces échappatoires fait l'objet de la troisième partie de ce travail, il nous suffit de noter ici que la règle générale a été déclarée applicable.

Quand il s’agit d'une capacité spéciale, le système est plus délicat. La loi nationale n'est pas nécessairement exclue. Il y a bien un jugement qui a posé le principe de son exclusion, c’est le jugement rendu dans celte même affaire Zamaretti : « que celles (les lois) qui prohibent certains modes de disposition, en restreignant la faculté de disposer soit d’une manière absolue, soit à l'égard de certaines personnes seulement, dépendent de ce statut (réel) » (1). Mais cette opinion, soutenue devant la Cour d'appel, comme

(1) Seine, 3 mars 1891, CZ. 1891.508.

nous l'avons vu, par l'avocat général, sous une forme un peu différente, n'a pas triomphé. Une série de décisions importantes quenous reprendrons en détail permet d'aboutir à la conclusion suivante : la capacité spéciale est soumise à La loi nationale seulement quand il n'y à pas, pour le rapport juridique envisagé, de qualification permettant de le soumettre à la lot française.

Quelles sont ces qualifications ? Elles se déduisent très logiquement de l'analyse classique du rapport juridique. Tout rapport juridique se décompose en un droit, qui a un sujetet un objet, eten un acteouun fait qui donne naissance à ce droit, l'acte juridique pouvant être lui-même considéré soit au point de vue de la forme, soit au point de vue du fond. Or, en droit international privé, 1l correspond précisément à chacun de ces éléments une certaine loi, et on ne peut envisager d’autre loi que celles qui répondent à ces éléments : si, dans le rapport ainsi analysé, on considère le sujet du droit, il est régi par la loi nationale de ce sujet ; si on en considère l’objet, ilest régi par la lex rei sitæ ; si on considère la forme de l'acte, c’est la lex loct actus ; et si on en considère le fond, c'est, d’après la jurisprudence française, et depuis Dumoulin, la loi présomptivement choisie par les parties. Quant au fait juridique, il est régi par la loi du lieu où il s'est passé, ce qui peut se ramener, au

point de vue qui nous intéresse, à la lex loci actus ;

nous n'avons du reste pas à nous en occuper pour notre sujet.

L'originalité du système qui se dégage de la jurisprudence consiste en un sentiment très net de la complexité du rapport juridique : parce que vous déclarez qu'il y a dans telle difficulté une question de capacité, il n’y a aucune raison d'en conclure que la question de capacité existe seule ; ce serait croire que le rapport juridique se réduit à un sujet, ce qui est faux ; 1l a également un objet, sur lequel porte le droit du sujet, et un acte qui donne naissance à ce droit. Vous pouvez donc parfaitement considérer que l'objet du droit, par exemple, est plus intéressant que son sujet, et alors vous ferez prévaloir la

lex rei sitæ ; mais il ne faudra pas dire qu'il nya

pas là une question de capacité : il y en a une, mais vous l'avez jugée secondaire.

Appliquons ceci à la question qui nous occupe. Toutes les fois qu'il s’agit d’une capacité spéciale, la jurisprudence considère que la loi française est préférable à la loi étrangère. Si: on qualifie le rapport envisagé « rapport de capacité», c'est la loi nationale qui s'applique, donc la loi étrangère, dans le cas qui nous occupe. Alors il faut se tourner vers les autres qualifications, et voir si elles peuvent être

retenues. La loi de l’objet ? C’est la lex reisitæ. Son

emploi est considérable ; nous l'avons vu au début de ce chapitre pour un legs fait par un étranger à son médecin : il y avait là une question de capacité indéniable, mais l’objet du droit était un immeuble situé en France, le tribunal a qualifié la question « réelle ». La deuxième loi possible est la loi de la forme de l'acte : c’est la jurisprudence relative au testament olographe du Hollandais auquel sa Loi personnelle interdit ce genre de testament : peut-il en faire un néanmoins en France ? Le demandeur en nullité soutient qu'il y a là ane question de capacité. Non, répond la jurisprudence, c'est une question de forme, et par application de la loi française, le testament est valable (1). 3° Loi du fond de l'acte, c’est la loi présomplivement choisie parles parties, cette qualification est employée également : ainsi la loi hambourgeoïise interdit à ses nationaux les promesses d'égalité. Un Hambourgeoïs en a fait une à ses enfants devant un notaire de Bordeaux et l’a méconnue dans son testament. Le bénéficiaire du testament soutient que la promesse d'égalité élait nulle, la loi personnelle du testateur restreignant sa capacité en ce qui concerne cet acte spécial. Mais les juges déclarent {2) que ce contrat, passé en France,

(1) Orléans, 4 août 1859, D. P. 1859.2 158, S. 1860.2.37. : (2) Req., 20 février 1882, D. P. 1882,1.119, S. 1882.1.145, CI, 1882,90. |

est soumis, étant données les circonstances, à la loi française, et que, la promesse d'égalité élant valable, le testament ne l'est pas.

Seulement il ne faut pas se méprendre sur l'allure de cette jurisprudence : elle reconnaît rarement de façon explicite le point de vue complexe que nous dégageons. Quand elle qualifie un rapport donné « question de forme », non seulement elle ne concède pas qu'il y a bien une question de capacilé à l’arrièreplan, mais elle affirme souvent, comme pour donner plus de force à la qualification qu’elle adopte, qu'il n’y a aucune question de capacité en jeu. Ceci est très important à noter parce qu'il ne faut pas s”y laisser prendre. Un arrêt déclare qu'il n’est pas le moins du monde question de capacité, uniquement pour justifier son opinion que la considération de l’immeuble ou de la forme doit prévaloir. Mais la preuve qu'il y a tout de même une question de capacité est que si, dans une matière analogue, la lex loci actus ou la lex rei sitæ est inapplicable, on déclarera la loi personnelle applicable en vertu de la règle que la capacité est régie par la loi nationale !

L'exemple typique est celui des donations entre époux, qui s'est surtout présenté à propos d'Italiens. La loi italienne interdit ces donations. Une jurisprudence, que nous reprendrons en détail (1), dit :la

(1) Ci-dessous, p. 126 et suiv.

donation est valable par application de la loi française en ce qui concerne les immeubles sis en France : elle est nulle par application de la loi italienne, qui régit la capacité des époux, en ce qui concerne les meubles. Si la possibilité de faire des donations mobilières entre époux relève de la capacité, il est indéniable que la question de capacité se pose dans les mêmes termes pour les immeubles. Seulement là, la qualification lex rei sitæ élant possible, elle prévaut. Mais elle prévaut sans qu'on reconnaisse ‘aspect subsidiaire « capacité » : on invoque tout simplement l'article 3, alinéa 2-du Code civil ; le choix de la qualification est donc implicite : iln’est ni justifié, ni même exprimé. =

Il suit de là que dans les cas où ce parallélisme ne se rencontre pas, où les arrêts affirment qu'il s’agit d’une pure question de forme, de régime des biens, ou d'autonomie de la volonté, il est permis de penser que la notion de capacilé existe tout de même. Seulement elle est « masquée » par un autre aspect du rapport juridique vers lequel le juge s’est porté d’instinct, et qu'il affirme exister seul, parce qu'il serait peut-être beaucoup plus embarrassant de reconnaître ouvertement la complexité du rapport juridique et de justifier son choix. Mais la preuve que la complexité du rapport est, au moins implicitement, sen-

tie, est que, si la qualification préférée devient, dans

un cas analogue, inutilisable, on se reporte tout | naturellement à la capacité.

Dans ces conditions, on comprend qu'il ne soit pas possible de dégager de la jurisprudence une délimitation entre les incapacités spéciales et les prohibilions réelles, puisque cette limite est masquée par l'extension de la qualification « prohibition réelle » à des rapports juridiques où il y a certainement une question de capacité en jeu. Ce problème est insoluble dans l'état actuel de la jurisprudence. Il est du resle sans intérêt, puisqu'on n’applique la qualification de capacité que quand il est impossible de faire autrement : sitôt donc que le statut réel peut intervenir, il n’y a qu’à l'appliquer sans hésitation.

Il y a tout de même une limite : celle des incapacités générales. Tous ces raisonnements ne valent que pour les capacités spéciales. Quand, au contraire, il s’agit de capacité générale, les qualifications lex rei sitæ, lex loci actus, « loi présomptivement choisie par les parties », qui auraient prévalu contre la loi personnelle dans les incapacités spéciales, s’effacent devant elle.

Pourquoi cette distinction? La réponse se trouve dans les considérations historiques de la première partie de ce travail : la capacité étant le trait d'union entre le statut personnel et le statut réel, il estimpossible de la classer tout entière dans l’un ou dans