CAPACITÉ SPÉCIALE PAR LE CHOIX DE LA QUALIFICATION

Nous venons de voir que les questions de capacilé spéciale sont soumises à la loi française toutes les fois que cette loi peut être appliquée au rapport envisagé, soit comme lex rei silæ, soit comme lex loci actus, soit comme loi présomptivement choisie par les parties. Nous allons examiner dans trois sections successives l'emploi de ces trois qualifications.

SECTION I

La « lex rei sitæ ».

La lex rei sitæ a fourni à la jurisprudence le moyen le plus efficace et le plus fréquemment employé pour écarter la loi nalionale en matière de capacilé spéciale. Ce moyen est efficace à double titre, d'abord parce qu’il s’autorise d’un texte formel, l’article 3, alinéa 2 du Code civil, aux termes duquel « Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française » (et l'appui

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d'un texte est rare en droit international privé), . ensuite parce que toute notre tradition élait trop imprégnée de territorialité pour que le xrx° siècle ne s’en ressentît pas ; on peut même dire que les tribunaux ont sais] l'argument de texte avec tout le respect qu'avait l’« Ecole exégétique » pour ce genre d'arguments, mais que leur opinion était faite sans texte. Et ce n'est pas un des moindres étonnements de celui qui étudie cette jurisprudence que d’y trouver une conception du statut réel tellement conforme à la tradition de l’ancien droit qu’on peut se demander si elle ne répond pas à quelque nécessité plus ou moins bien sentie et exprimée.

Ce moyen efficace a été fréquemment employé.

Mais il ressort de ce qui précède qu'il se limite aux immeubles : l’article 3, alinéa 2, ne parle que des immeubles et l’ancien droit régissait les meubles par la loi personnelle. La raison de tradition renforcée de la raison de texte rendait inéluctable une solution qui paraît bien singulière à l'esprit moderne habitué à considérer la lex rei sitæ applicable de la même façon et pour les mêmes motifs aux meubles et aux immeubles. Cet état d'esprit moderne s’est du reste fait jour dans la jurisprudence, comme nous le verrons.

L'étonnement des esprits ne s'est pas manifesté seulement devant la vieille distinction entre meubles

ÉLIMINATION DE LA LOI ÉTRANGÈRE iti

el immeubles. De même que la tradition de l’ancien droit a paru insuffisante à la quasi-unanimité des auteurs de la fin du xix° siècle pour justifier les soluüons jurisprudentielles, de même l'argument tiré de l’article 3, alinéa 2, leur a paru abusif. D'après ces auteurs, cet alinéa vise exclusivement la réglementation des droits réels (nature, classificalion, modes de transmission de ces droits), mais non l’ensemble des rapports juridiques dont l'immeuble peut être l’objet. La question de savoir si un Espagnol peut faire au profit de sa fille une institution contractuelle portant sur un immeuble français, alors que la loi espagnole interdit d'avantager une fille par acte entre vifs, est une question de statut personnel à régler par l’article 3, alinéa 3, et non une question de statut réel régie par l’article 3, alinéa 2. Et on voit les conséquences du raisonnement : si on applique l’alinéa 3, l'acte est nul, si on applique l'alinéa 2 il est valable, C’est le conflit de l'alinéa 2 et de l'alinéa 3 du Code civil. L'histoire de ce conflit résout la question de l'application de la lex rei sitæ à des matières

dépendant de la capacité.

Le conflit se présenta pour la première fois devant les tribunaux, en 1829, sous la forme la plus nette

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qu'on puisse imaginer : ce fut dans l'affaire Bonar. contre d'Hervas. D'Hervas était un Espagnol qui avait épousé une Française. Celle Française, devenue Espagnole par son mariage, consentit à un créancier de son mari, Bonar, une hypothèque sur un de ses immeubles situé en France, en garantie du paiement de la dette de son conjoint. Cette dette n'ayant pas été payée à l'échéance, Bonar poursuivit l’expropriation de l'immeuble hypothéqué. Ce à quoi il lui fut opposé par sa débitrice que l'hypothèque était nulle comme consentie en violation de l'incapacité velléienne d'intercéder pro marito, dont elle était frappée par la loi espagnole, loi qui réglait sa capacité.

Le conflit était éclatant : 1l s'agissait d’une question de capacité au premier chef. Et combien n'étaitil pas choquant de voir invoquer une disposition d'une loi étrangère inconnue en France pour frustrer un créancier de plusieurscentaines de millefrancs (somme importante en 1829 !) alors que ce créancier avait fait confiance à ses débiteurs dans l'assurance qu'ils lui offraient un gage présentant toutes les garanties assurées par la loi française. Et la circonstance que l'Espagnole était en réalité une Française devenue Espagnole par son mariage n’était pas de nature à incliner les juges à un respect excessif de son statut personnel.

Par jugement du 4 juin 1829 {1}, le Tribunal de la Seine déclara que, la capacité étant régie par la loi nationale, il ne pouvait qu’appliquer la loi espagnole et annuler l’engagement de la femme d'Hervas : c'était d’une logique indéniable si on s’en tenait aux termes du Code civil (art. 3, al. 3) appliqué aux étrangers : le texte dit « état et capacité », sans distinction.

Mais ce texte n’a de sens qu’encadré dans la tradition quil consacre : c’est du moins ce que pensèrent la Cour de Paris et la Cour de cassation par leurs arrêts du 15 mars 1831 (2) et du 17 juillet 1833 (3). |

Déjà la Cour de Lyon etla Cour suprême avaient montré que la théorie des statuts leur était familière en décidant à propos de contrats de mariage passés avant la Révolution que l'inaliénabilité dotale était de statut réel (4), et les motifs de ces arrêts nous ramènent aux formules de d’Argentré : « Attendu, dit la Cour de Lyon, que le caractère distinctif du statut personnel est de régler directement et abstraction faite des biens la capacité générale ou absolue des personnes pour contracter. » « Que le statut est personnel, dit la Chambre civile, quand il règle

(4) Lyon, 25 janvier 1823 et Civ., 2 mai 1825, D. P. 1825.1.311 ; Req., 11 août 1825, D. P. 1825.1,407.

BATIFFOL 8

principalement et directement la capacité et l'incapacité générale et absolue des personnes pour contracter. » Si on se rappelle que l’ancien droit, après de longues hésitations, penchait plutôt au xvur' siècle vers la personnalité du statut concernant l’inaliénabilité dotale (1), on en conclura que les magistrats du début du xix° siècle n'avaient vraiment pas perdu le sens de la vieille doctrine française.

Et ils en firent à l'affaire d'Hervas une application aussi remarquable par l'équité de son résultat que par l'abondance des arguments invoqués à son appui. La Cour de Paris etla Cour de cassation procédèrent, du reste, assez différemment.

La Cour de Paris n’invoque pas moins de quatre arguments :

1° « A tout seigneur, tout honneur », l’article 3, alinéa 2, dans sa concision formelle, a le premier rang : « Que le domaine hypothéqué à ladite obligation étant situé en France, il s'ensuit qu'il y a lieu de juger la capacité de la femme d'Hervas et la validité de son obligation d’après les lois françaises, que si ce principe n'était pas admis on serait soumis à autant de lois étrangères qu'il y aurait d'étrangers possessionnés en France, ce qui serait une violation manifeste de la disposition fondamentale écrite dans le deuxième paragraphe de l’article 3 du Code civil. »

(1) V. ci-dessus, p. 22.

La Cour parle expressément de la capacité de l’Espagnole : elle ne nie pas qu’il y ait une question de capacité en jeu; mais il s’agit d'une capacité spéciale : la Cour ne le spécifie pas, mais les décisions judiciaires ne sont pas dictées seulement par des motifs, elles le sont aussi par des tendances, dont le relevé est la première tâche du juriste. Or, puisqu'il ne s’agit pas de capacité générale, la Cour se permet de ne pas s'arrêter au statut personnel ; elle vise d’abord la chose ;

2° Elle se tourne ensuile, pour mieux appuyer sa thèse, vers l'acte : « Considérant qu’en thèse générale, soit en matière personnelle, soit en matière réelle, les contrats et obligations passés en France, et dont on a le droit de poursuivre l'exécution devant les tribunaux français, ne peuvent être appréciés et jugés que par la législation qui est propre à la France. » La loi française est-elle considérée comme loi présomptivement choisie par les parties? Peu importe : la Cour a eu le sentiment qu'on pouvait envisager à part l'acte et que celui-ci dépendait de la loi française ;

3° Un troisième argument est tiré de l'ignorance de la loi étrangère où se trouvait Bonar. Nous le retrouverons et l’apprécierons en étudiant la jurisprudence dite de « l'intérêt national » (1). Notons

(4) V. ci-dessous, p. 233 et suiv.

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pour le moment que la thèse pouvait s'en passer ;

4 Le dernier argument est une curiosité historique. Il consiste à dire : sous l’ancien droit, la femme domiciliée dans une province dont la coutume proclamait l'incapacité velléienne échappait au sénatusconsulte en transférant son domicile dans une province qui l’ignorait : « Que si ce principe était reçu de province à province, dit la Cour de Paris, il doit l'être à bien plus forte raison de royaume à royaume, surtout dans les Etats qui, comme la France, sont régis par une législation uniforme. » La Cour applique très correctement au Velléien le principe (1) qu'en cas de changement de domicile, les questions de capacité spéciale, n'étant pas aussi étroitement liées à l’état des personnes que les incapacités générales, ne restent pas soumises à la loi du domicile d’origine, qui s'impose pour la stabilité de l'état de la personne : elles sont régies au contraire par la loi du domicile actuel. Mais elle oublie que si le royaume a en effet remplacé la province au point de vue du champ d'application des lois, ce n’est plus le domicile, mais la nationalité qui détermine la loi personnelle, de sorte que l'Espagnole a beau avoir transféré son domicile en France, son statut personnel reste soumis à la loi espagnole tant qu’elle n’a pas changé de nationalité. Le raisonnement est malgré tout

(1) V. ci-dessus, p. 63 et suiv.

curieux, car il montre combien la théorie des statuts était encore présente aux esprits en 1831, même sur des points aussi particuliers que la nature de l’incapacité velléienne ; il montre aussi qu’au début du x1x° siècle les juristes regardaient la substitution de la loi nationale à la loi du domicile comme une conséquence de l'unification de la législation, et non pas du tout comme un renversement de la notion admise en matière de statut personnel.

L'arrêt de la Cour de Paris fut déféré à la Cour de cassation. Par arrêt du 17 juillet 1833, la Chambre civile rejeta le pourvoi. Mais cet arrêt oppose à l'argumentation fouillée des juges d'appel l’imperatoria brevitas assez fréquente dans les décisions de la Cour suprême. La Chambre civile constate simplement que : 1° Il ne peut être question de la violation de l’article 3, alinéa 3, parce que ce texte ne parle pas des étrangers en France, mais des Français à l'étranger ; 2° Il a été fait une juste application de l’article 3, alinéa 2, dont les termes sont formels.

Ce point de vue « légaliste » est le triomphe de la méthode exégétique. M. Gény n’a pas manqué de relever cette décision (1) ; il y voit la manifestation de la circonspection qu'il a remarquée à la Cour de cassation en matière de droit international privé pen-

dant une bonne partie du xix° siècle, les théories de

(1) Méthodes d'interprétation et sources, 2 éd,, t. II, p. 247,

cette branche du droit paraissant à la Cour suprême trop incertaines. Il faut reconnaître que l'argument négatif tiré de l’article 3, alinéa 3, témoigne d'un certain agnosticisme, mais les considérants de l'arrêt montrent que, sur le point qui nous intéresse, les idées de la Cour de cassation n'étaient pas différentes de celles de la Cour de Paris.

« Attendu, dit l'arrêt, qu’il ne s'agissait dans l’es-

pèce ni de l’état de la dame d’'Hervas, ni d'aucun

droit garanti par une convention diplomatique... mais de la validité d’une obligation... », et immédiatement après vient le double argument de texte reproduit ci-dessus. Il est très caractéristique que la Cour ne parle que de l’éfat de la dame d’Hervas ; étant donné que toute la tradition, et le texte même du Code civil, associent état et capacité, l’omission du mot capacité tendrait à prouver qu'il y avait bien aux yeux de la Cour une question de capacité en jeu : un motif d'arrêt ne s’interprète évidemment pas comme un texte de loi, mais cet a contrario a toutes les vraisemblances pour lui. Et croit-on, d'autre part, que, s'il s'était agi de la capacité générale de l’étrangère, soit comme femme mariée, soit comme mineure, la Cour eût osé dire qu'il ne s'agissait pas de son état ? Nous en doutons fort pour notre part.

Quoi qu'il en soit, il ressort de cet attendu que la

question touche peut-être à la capacité, mais à une

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capacité dont l’organisation est nettement à part du droit concernant l'état des personnes. Et alors la Cour cherche un autre aspect de la question, et c'est la validité de l'obligation qu’elle mentionne d’abord : l'acte juridique qui donne naissance au droit. Mais elle n’en tire pas de conséquences, el passe à l’argument de texte qui est Le seul décisif à ses yeux : c’est le triomphe du statut réel.

Or il s'agissait évidemment dans cette affaire d’une question de capacité, mais de capacité spéciale. Ce dernier point pourrait être contesté par ceux qui ne verraient dans le Velléien qu'une disposition entre beaucoup d’autres réglementant l'incapacité générale de la femme mariée. Mais cette difficulté, que nous traiterons dans son ensemble plus loin (1), peut être écartée dans le cas présent par l’observation suivante : le propre de l'incapacité générale dont est frappée la femme mariée (en admettant que ce soil bien, comme nous le croyons, une incapacité générale, ce que nousétudierons également plus loin) | est de disparaître par l'autorisation maritale. Or l'incapacité velléienne ne disparaît pas avec l’autorisation maritale ; elle est donc bien distincte de l’organisation générale de l'incapacité de la femme mariée. C’est une incapacité spéciale à faire un acte déter-

(1) Ci-dessous, p. 210 et suiv.

miné. On a vu du reste (1) que l’ancien droit la considérait aussi comme une incapacité spéciale.

Mais cette même incapacité spéciale pouvait fort bien être régie par la loi nationale, si on ne trouvait pas de qualification propre à faire intervenir la loi française : c’est ce qu'a décidé plus tard la Chambre des requêtes (2), à propos d’une Genevoise à laquelle sa loi personnelle interdisait de cautionner son mari; comme aucun immeuble français n'était en jeu (la femme avait simplement avalisé des traites tirées par son mari), c’est la loi étrangère qui fut appliquée, et l'engagement de la femme annulé.

Le conflit proprement dit de l'alinéa 2 et de l’ahinéa 3 de l’article 3 ne se représenta plus devant la Cour de cassation pendant un demi-siècle. Sans doute les préférences de la Cour suprême pour une interprétation extensive de l’article 3, alinéa 2, eurent fréquemment l’occasion de se manifester en particulier par l'application de ce texte aux successions immobilières ; cette application est même si générale qu'elle englobe depuis longtemps (3) les règles sur le disponible et la réserve, où il pourrait

(1) Ci-dessus, p. 116.

(2) Req., 29 décembre 1896, CL. 1897.555.

(3) Req., 19 avril 1841, D. P. 1841.1.216, S. 1841.1.583 et plus récemment: Pau, 11 juin 1906, D. P. 1907.2.1, 5. 1908.2.257, Cl. 1907.156 ; Alger, 27 janvier 1899, CL. 1899.558. |

être légitime de voir, sinon des règles de capacité, du moins des règles de statut personnel ; nous retrouverons du reste la question (1) ; en tous cas, elle fait doute. Quoi qu'il en soit, un conflit entre les règles de capacité et le statut réel aussi éclatant que dans l'affaire d'Hervas ne se représenta devant la Cour régulatrice qu’en 1884, avec l’affaire Antonelli.

La comtesse Antonelli était fille du comte Garcia de la Palmira, de nationalité espagnole. Dans le contrat de mariage de sa fille avec le comte Antonelli, sujet italien, le comte Garcia de la Palmira avait fait donation à la future épouse, par préciput et hors part, du quart des biens qu'il laisserait à son décès. À son décès, la comtesse Antonelli voulut se prévaloir de l'institution contractuelle faite à son profit. Ses cohéritiers, un demi-frère et une demi-sœur, tous deux Espagnols, lui opposèrent la nullité de cette institution contractuelle, comme faite en violation de la loi espagnole interdisant d'avantager les filles par acte entre vifs. Mais, la succession comprenant des immeubles sis en France, la comtesse Antonelli soutint que, sur eux au moins, elle pouvait se prévaloir de l'institution contractuelle, puisque la loi française admettait la validité de cet acte.

C’est dans ces conditions que l'affaire fut portée

devant les tribunaux. Qu'allaient faire ceux-ci ?

(1) Ci-dessous, p. 178.

Depuis l'arrêt d'Hervas, qui remontait à près de cinquante ans, les conceptions doctrinales avaient germé en grand nombre, mais la variété des opinions n'empêchait pas d'apercevoir une évolution générale très nette vers la personnalité des lois. L'influence de Mancini était indéniable.

Sur la question même de l'institution contractuelle, il y avait un très vieil arrêt de la Chambre des requêtes de 1815 (1), rendu à propos d’un conflit de coutumes : une institution contractuelle faite à Avi- . gnon et portant sur des biens sis en France avait été annulée comme contraire à l'ordonnance de 1731, alors que la loi romaine, applicable en Avignon, la validait. La doctrine de cet arrêt était-elle encore valable ?

Le Tribunal de la Seine le pensa, sans faire allusion du reste à cette décision ancienne. Par jugement du 31 juillet 1879 (2), il déclara valable, en ce qui concerne les biens situés en France, la donation de biens à venir faite au profit de la comtesse Antonelli : Ce jugement fut infirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 12 mars 1881 (3), qui déclara la donation nulle, attendu « que ce n'est donc pas au point de vue de la loi française qu'il

(1) Req., 3 mai 1815, S. 1815.1.352,